I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.
Conheço do recurso, porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
II. RECURSO PROVIDO.
Cinge-se a controvérsia em definir se o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui o direito à nomeação, considerando a eventual comprovação de que a Agravante mantém, em seus quadros, terceirizados contratados de forma precária para exercer a mesma função.
Inicialmente, cumpre ressaltar que a apreciação do pedido de tutela provisória de urgência exige um juízo de cognição sumária, no qual não se exige aprofundamento exauriente da matéria de fundo, mas sim a verificação da verossimilhança das alegações e da existência de um risco iminente. Essa etapa processual não se confunde com o mérito da demanda principal, cujo deslinde ocorrerá após a devida instrução probatória e o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.
A decisão recorrida considerou presentes os requisitos do art. 300 do CPC, reconhecendo a probabilidade do direito, uma vez que a documentação apresentada demonstraria a existência de contratos de terceirização para o desempenho das funções do cargo pleiteado pelo agravado, em flagrante desrespeito à ordem de classificação do certame, caracterizando preterição ilícita.
Ademais, a urgência do provimento liminar também foi reconhecida, sob o argumento de que a postergação da nomeação do agravado, dentro do período de validade do concurso, poderia ocasionar prejuízos irreparáveis, inclusive pela vedação ao pagamento retroativo de remuneração em casos de nomeação tardia.
Na hipótese, os argumentos ventilados na irresignação mostram-se suficientemente relevantes para concessão do efeito suspensivo pleiteado.
A análise dos autos revela que o Agravado classificou-se fora do número de vagas previstas no Edital de Concurso para Emprego Público nº01/2022, para localidade de Salvador, para qual foram ofertados 11 vagas para ampla concorrência e 08 vagas para pessoas pretas e pardas, no entanto obteve a posição nº56 na ampla concorrência e nº20 na para pretos e pardos (id.94306684 fls.25).
De início, importante registrar que, com o advento da Constituição Federal de 1988, os empregos em qualquer setor da Administração Pública passaram a sujeitar-se a concurso público, conforme art. 37, inciso II, o qual deixa expresso que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo, na forma prevista em lei.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Acerca do tema, a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, consoante o julgamento do RE 837.311-RG, de relatoria do Min Luiz Fux (Tema 784), apreciado sob a sistemática da repercussão geral:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.[...] 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [...] (STF - RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
Com efeito, a aprovação em concurso público para preenchimento de cadastro reserva gera ao candidato unicamente a expectativa de direito, uma vez que o referido cadastro é destinado ao preenchimento das vagas que surgirão ao longo do período de validade do certame.
Assim, somente nos casos em que fique demonstrado de forma cristalina a preterição do candidato aprovado, seja em favor da contratação de trabalho temporário e/ou terceirizado, seja em razão do desrespeito à ordem classificatória, é que a expectativa de direito se convola em direito subjetivo à nomeação.
Seguindo a mesma linha de intelecção, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que candidatos aprovados em “cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017).
Neste sentido:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGAS, CRIADAS POR LEI, E CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STJ, EM HIPÓTESES ANÁLOGAS. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno interposto contra decisão que negou provimento ao Recurso Ordinário, interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. [...] IV. Em relação à criação de vagas por lei, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017). V. Quanto à preterição por contratação irregular de temporários, o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. A propósito: STJ, RMS 55.187/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017. [...] VII. Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no RMS 60.262/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 11/02/2020)
Isto consignado, a contratação temporária, por si só, não demonstra preterição, tampouco consiste em instrumento para burlar a ordem de classificação dos aprovados para o cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, porquanto tem a finalidade diversa da nomeação de operadores efetivos, isto é, visa tão somente suprir uma carência momentânea de operadores efetivos, não importando, por si só, em preterição do Agravante, tampouco é indicativo da existência de cargos vagos efetivos.
Nesta linha intelecção, precedentes desta Corte de Justiça:
ACORDÃO DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA PARA NOMEAÇÃO E POSSE. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS IMEDIATAS (CADASTRO DE RESERVA). CARGO DE OPERADOR DE PROCESSOS DE ÁGUA E ESGOTO (CONDE/BA). CLASSIFICAÇÃO EM 11º LUGAR PARA 03 (TRÊS) VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA E 02 (DUAS) VAGAS PARA COTA RACIAL. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO EM COGNIÇÃO SUMÁRIA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO POR TERCEIRIZAÇÃO NÃO COMPROVADA DE PLANO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. I. CASO EM EXAME (TJ-BA - Agravo de Instrumento: 80745143020248050000, Relator.: MARTA MOREIRA SANTANA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/07/2025)
ACORDÃO DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. EMBASA. EDITAL Nº 01/2022. CARGO: OPERADOR DE PROCESSOS DE AGUA E ESGOTO - PILÃO ARCADO. VAGAS IMEDIATAS. 3 AMPLA CONCORRÊNCIA E 2 PESSOAS PRETAS E PARDAS. AGRAVANTE CLASSIFICADO NA POSIÇÃO 13 DA LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA E 6ª DAS COTAS. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. A PRIORI NÃO GERA DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. HIPÓTESES DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. TEMA 784 STF. AUSENTE EVIDÊNCIAS. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. POSSE MEDIANTE LIMINAR. PRECÁRIA. VERBA ALIMENTAR. PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO PARA SER IMPROVIDO. DES. ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS Relator Procurador (a) de Justiça A1(TJ-BA - Agravo de Instrumento: 80770727220248050000, Relator.: ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/09/2025)
Por fim, é preciso registrar que a Ação de Suspensão de Liminar e de Sentença nº 8015357-92.2025.8.05.0000, ajuizada pela Empresa Baiana de Águas e Saneamento S/A – EMBASA, visando à sustação dos efeitos de diversas decisões proferidas em primeira instância que determinaram a nomeação de candidatos aprovados no cadastro de reserva do concurso público regido pelo Edital n.º 01/2022, para o mesmo cargo deste agravante, foi proferida em cognição sumária e superficial e não aprofundou o mérito da controvérsia principal, não produzindo efeitos vinculantes ou de uniformização jurisprudencial para o julgamento dos casos individuais, como ocorre com os precedentes de repercussão geral ou os incidentes de resolução de demandas repetitivas.
A manifestação do Ministro Luís Roberto Barroso, ao indeferir a suspensão das liminares, denota que o risco de grave lesão invocado pela EMBASA não foi demonstrado na medida de contracautela, e não que houve o reconhecimento definitivo e generalizado da preterição para todos os candidatos do concurso.
As observações contidas na decisão do STF, como "parece haver um arranjo híbrido", não configuram um juízo exauriente de mérito que possa sobrepor-se à análise detalhada dos fatos e provas de cada processo individual.
É preciso pontuar que a decisão agravada, ao determinar a imediata nomeação e posse do Agravado, possui caráter eminentemente satisfativo e irreversível ou, no mínimo, de difícil reparação para a Administração Pública, pois implica o provimento de um cargo/emprego público com o pagamento de verba de natureza alimentar (salários e benefícios), que dificilmente seria recuperada em caso de improcedência da ação ao final.
O art. 300, § 3º, do Código de Processo Civil veda a concessão de tutela de urgência "quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão". Além disso, o artigo 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/1992, que rege a concessão de medidas cautelares e antecipatórias contra o Poder Público, veda a concessão de medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, sem ouvir o representante judicial da pessoa jurídica de direito público.
A imediata nomeação do Agravado, cuja classificação o coloca muito além do número de vagas, sem comprovação definitiva da preterição e em um contexto de inúmeros processos de natureza idêntica (efeito multiplicador), representa um impacto financeiro e orçamentário considerável para a EMBASA, sociedade de economia mista prestadora de serviço essencial de saneamento. A nomeação por via judicial, em caráter precário, compromete a segurança jurídica e a gestão eficiente dos recursos públicos, violando o princípio da legalidade.
A prudência e a cautela recomendam que a posse e nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas sejam postergadas para o momento da prolação da sentença de mérito, após a devida instrução probatória que possa, de fato, comprovar a preterição arbitrária e imotivada.
A dilação do tempo para o julgamento definitivo do mérito não causará ao Agravado, o qual já se encontra na condição de aprovado em cadastro de reserva, perigo de dano superior ao risco de dano reverso e à irreversibilidade da medida imposta à Agravante.
Desse modo, a ausência de probabilidade do direito do Agravado em face da irreversibilidade e do risco de grave lesão à gestão orçamentária da Agravante (o perigo de dano reverso) são suficientes para justificar a revogação da tutela de urgência concedida em primeiro grau.
Ademais, registre-se que esta Relatora reiteradamente entende pela impossibilidade de determinar-se, em caráter liminar, a nomeação de candidato aprovado em concurso público.
III – CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO para suspender os efeitos da decisão de id.478233543 do processo registrado sob o nº 8188165-37.2024.8.05.0001, ate o julgamento final da demanda.
Sala de Sessões, de de 2026
Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro
Relatora
