PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8047074-59.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| AGRAVANTE: HELENA LEMOS ALMEIDA |
| Advogado(s): ALEXANDRE PEIXOTO GOMES |
| AGRAVADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos, conheço o recurso.
Como relatado, o recurso objetiva modificar decisão do Juízo singular, que deferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência, consistente na autorização de cirurgias bucomaxilofaciais. Contudo, determinou que a cirurgia fosse realizada em hospital conveniado e por cirurgião credenciado do Planserv, e não com o profissional indicado pela paciente. Cinge-se, portanto, a controvérsia recursal quanto à possibilidade de realização da cirurgia por profissional não credenciado ao PLANSERV; ou, subsidiariamente, à possibilidade de reembolso das despesas correspondentes.
Por isso, neste momento, não serão decididas as questões de mérito, apenas se a decisão de primeiro grau está em conformidade com as regras pertinentes ao instituto da tutela de urgência, em razão da estreita via do agravo de instrumento, que veda a incursão aprofundada e definitiva no mérito da ação originária, sob pena de prejulgamento e, por conseguinte, de suprimir uma instância de jurisdição.
Dessa forma, para o julgamento deste recurso, é importante aferir a presença dos requisitos necessários à liminar antecipatória que foi deferida pela decisão agravado.
Como se sabe, a tutela de urgência de natureza antecipada tem característica satisfativa. Nos termos do art. 300, caput, do CPC, a sua concessão está condicionada à existência de probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Ademais, consta do §3º de tal dispositivo que a medida não será deferida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Pois bem. Sabe-se que, aos contratos de plano de saúde administrados por entidades de autogestão, como o PLANSERV, não se aplica o Código de Defesa do Consumidor, conforme teor da Súmula 608/STJ.
Entretanto, registre-se que, tratando-se de contrato de adesão, não há a rigidez do princípio do pacta sunt servanda. Ademais, em todas as relações contratuais devem ser observados os princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos, principalmente no que se refere aos planos de saúde, sejam fechados ou abertos. Leiam-se os arts. 422 e 423 do Código Civil:
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.
Ademais, o PLANSERV, de responsabilidade do Estado da Bahia, está diretamente submetido à incidência das normas constitucionais acerca do direito à saúde como um dever do Estado, que pode cumpri-lo de forma direta ou através de terceiros. Leiam-se:
Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.
Cumpre salientar-se que o direito fundamental à saúde se manifesta em todo o ordenamento jurídico, com fulcro no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e, por isso, irradia para todas as relações jurídicas.
Assim, compreendido o PLANSERV pelo conjunto de serviços de saúde prestados aos beneficiários, devem ser cobertos os exames e tratamentos necessários à “promoção, prevenção, assistência curativa e reabilitação” em conformidade com o art. 1°, Lei Estadual 9.528/2005.
Registre-se, ainda, que inexiste qualquer impedimento legal à aplicação da Lei 9.656/1998 ao PLANSERV, conforme entendimento do STJ, ao julgar o REsp 1766181/PR:
RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. AUTARQUIA MUNICIPAL. AUTOGESTÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. SÚMULA Nº 608/STJ. LEI DOS PLANOS. APLICABILIDADE. ART. 1º, § 2º, DA LEI Nº 9.656/1998. INTERNAÇÃO DOMICILIAR. HOME CARE. VEDAÇÃO. ABUSIVIDADE. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Cinge-se a controvérsia a discutir a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da Lei nº 9.656/1998 à pessoa jurídica de direito público de natureza autárquica que presta serviço de assistência à saúde de caráter suplementar aos servidores municipais. 3. Inaplicável o Código de Defesa do Consumidor às operadoras de plano de saúde administrado por entidade de autogestão. Súmula nº 608/STJ. 4. Considerando que as pessoas jurídicas de direito privado são mencionadas expressamente no caput do art. 1º da Lei nº 9.656/1998, a utilização do termo "entidade" no § 2º denota a intenção do legislador de ampliar o alcance da lei às pessoas jurídicas de direito público que prestam serviço de assistência à saúde suplementar. 5. À luz da Lei nº 9.656/1998, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar. Precedentes. 6. Distinção entre internação domiciliar e assistência domiciliar, sendo esta entendida como conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio. 7. No caso, do contexto delineado no acórdão recorrido, conclui-se que o tratamento pretendido pela autora amolda-se à hipótese de assistência domiciliar, e não de internação domiciliar, o que afasta a obrigatoriedade de custeio do plano de saúde. 8. Recurso especial não provido”.(Resp 1766181/PR, Rel. P/Acórdão Ricardo Villas Boas Cueva, T3, DJE 03/12/2019).
Dessa forma, quando o Estado da Bahia instituiu para os seus servidores, mediante remuneração, o Plano de Saúde em comento, não poderia, de forma alguma, eximir-se quanto ao cumprimento das disposições do regramento da Lei de Planos de Saúde.
Feitas essas considerações, convém destacar, excepcionalmente, diante das peculiaridades do caso concreto, a presença de probabilidade do direito de livre escolha da agravante pela contratação de cirurgião não credenciado no plano de saúde.
Acerca do tema, o art. 12, VI, da Lei nº 9656/1998, estabelece que, em casos de urgência e emergência, quando não for possível a utilização de serviços médicos próprios, credenciados ou conveniados, a empresa de plano de saúde, mediante cláusula de reembolso, responsabiliza-se pelas despesas médicas expendidas pelo contratante em tais condições, limitadas, no mínimo, aos preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto.
Dessa forma, conclui-se que, para que o beneficiário/usuário tenha direito a atendimento/reembolso das despesas médicas e hospitalares fora da rede referenciada do plano de saúde, faz-se necessária a ocorrência conjunta de uma situação de urgência ou emergência associada à impossibilidade de utilização da rede credenciada. E essa impossibilidade pode se dar em razão da necessidade de um atendimento rápido, da indisponibilidade do tratamento ou procedimento nos hospitais ou profissionais da rede credenciada; ou em razão da recusa de atendimento pela rede credenciada.
O conceito de emergência e urgência é oferecido pela citada Lei 9.656/98, compreendendo-se casos de imediato risco de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente.
Como dito, além da situação de urgência/emergência, é imprescindível a prova de insuficiência ou de impossibilidade de utilização da rede credenciada. Acerca do tema, leiam-se:
PLANO DE SAÚDE. AGRAVO INTERNO. ESTABELECIMENTO DE REDE CREDENCIADA. POSSIBILIDADE. REEMBOLSO, NOS LIMITES DA TABELA DO PLANO DE SAÚDE. APENAS EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. 1. A colenda Segunda Seção firmou o entendimento de que "o reembolso das despesas médico-hospitalares efetuadas pelo beneficiário com tratamento/atendimento de saúde fora da rede credenciada pode ser admitido somente em hipóteses excepcionais, tais como a inexistência ou insuficiência de estabelecimento ou profissional credenciado no local e urgência ou emergência do procedimento' (EAREsp 1.459.849/ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. em 14/10/2020, DJe de 17/12/2020) ( AgInt no AgInt no AREsp n. 1.829.813/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 25/5/2022). Com efeito," segundo a jurisprudência desta Corte, o reembolso de despesas hospitalares efetuadas pelo beneficiário com tratamento/atendimento de saúde fora da rede credenciada pode ser admitido somente em hipóteses excepcionais, tais como a inexistência ou insuficiência de estabelecimento ou profissional credenciado no local e urgência ou emergência do procedimento" ( AgInt no AREsp n. 1.289.621/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 28/5/2021). 2. O alegado fato de o nosocômio de escolha da recorrente fazer parte da rede credenciada de planos de saúde da "Unimed Paulistana", a toda evidência, não significa que é da rede credenciada de todos os planos de Saúde mesmo daquela Unimed, tampouco do plano de saúde específico da agravante (Unimed de Cuiabá). Isso porque os direitos dos usuários do plano de saúde, mormente a questão da rede credenciada, devem ser examinados à luz de cada plano de saúde específico, isto é, da respectiva relação contratual. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1585959 MT 2019/0278813-3, Data de Julgamento: 08/08/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/08/2022)
DIREITO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SÁUDE. CIRURGIA CARDIÁCA. HOSPITAL NÃO INTEGRANTE DA REDE CREDENCIADA. URGÊNCIA COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO EM OUTRA UNIDADE HOSPITALAR DA REDE CREDENCIADA. DECISÃO MANTIDA. 1. A realização de tratamento médico-hospitalar fora da rede credenciada é admitida apenas em casos excepcionais, desde que comprovada a urgência e a impossibilidade de utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pela operadora. 2. Comprovada a situação de urgência e demonstrada a impossibilidade de realização da cirurgia cardíaca prescrita em outra unidade hospitalar da rede credenciada, em razão da carência dos materiais necessários ao procedimento, cabe ao plano de saúde custear os serviços médicos prestados fora da rede credenciada. 3. Agravo de Instrumento conhecido, mas não provido. Unânime. (TJ-DF 07118325620198070000 DF 0711832-56.2019.8.07.0000, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Data de Julgamento: 26/09/2019, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Pub: 01/10/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
AÇÃO INDENIZATÓRIA DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO E TRATAMENTO REALIZADOS EM HOSPITAL FORA DA ÁREA DE COBERTURA DO PLANO. NEGATIVA DE COBERTURA. CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA REDE CREDENCIADA E CARÁTER DE URGÊNCIA/EMERGÊNCIA DOS PROCEDIMENTOS NÃO DEMONSTRADAS. HONORÁRIOS RECURSAIS. I. Embora não se desconheça a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nos contratos de plano de saúde, deve ser mantida a sentença de improcedência da lide. Acontece que, segundo o contrato de assistência à saúde firmado pelas partes, há a expressa exclusão de cobertura para serviços médicos realizados em hospitais que não façam parte da rede credenciada. Com efeito, é possível a realização de procedimentos médicos em hospitais e por profissionais não credenciados ou fora da área de abrangência do contrato apenas quando demonstrada a emergência/urgência e a impossibilidade de prestação do serviço pela rede conveniada por falta de capacitação do corpo médico ou de recusa de atendimento. II. Todavia, no caso concreto, não restou demonstrado pela parte autora a impossibilidade de prestação do serviço pela rede conveniada por falta de capacitação do corpo médico ou de recusa de atendimento nem o caráter de urgência ou emergência dos procedimentos e tratamentos, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 373, I, do CPC. Portanto, é legitima a negativa de cobertura por parte da operadora e é descabido o ressarcimento das despesas pleiteado. Improcedência da ação mantida. III. De acordo com o art. 85, § 11, do CPC, ao julgar recurso, o Tribunal deve majorar os honorários fixados anteriormente ao advogado vencedor, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento. APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJ-RS - AC: 70085199594 RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Data de Julgamento: 24/11/2021, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 30/11/2021)
Feitas essas considerações, convém destacar que o relatório médico, de id 66348935, atesta que é a autora acometida de atrofia alveolar severa da maxila, sofrendo de dor na articulação temporomandibular e limitação de abertura bucal.
O documento médico destaca “o caráter de urgência para realização do procedimento cirúrgico, pois a paciente encontra-se muito debilitada, com dor e sofrendo severas limitações de funções básicas da face, como mastigação, deglutição, fonação e respiração, e devido ao caráter progressivo da doença que a cada dia piora o quadro descrito". Portanto, incontroversos o credenciamento do hospital e a cobertura do tratamento prescrito, foram comprovadas a necessidade e a urgência da cirurgia.
Nesse contexto, caberia ao PLANSERV comprovar a existência de profissional com especialidade em cirurgia buco-maxilo-facial credenciado e habilitado para realizar o procedimento cirúrgico, o que não se interessou em fazer. Em suas contrarrazões (id 67102988), o ESTADO DA BAHIA se limita a repetir a previsão contratual que limita a prestação do serviço através de médicos credenciados; sem, contudo, apontar nomes ou qualificação dos supostos profissionais.
Dessa forma, comprovadas a contratação, necessidade do tratamento, a situação excepcional de urgência e a indisponibilidade de prestador na rede credenciada, constata-se a existência de prova inequívoca, suficientemente idônea a demonstrar a probabilidade do direito.
Por sua vez, constata-se o fundado receio de perigo de dano à saúde da parte autora, ou o risco ao resultado útil do processo, pela demora na intervenção terapêutica, evidenciando-se a necessidade de intervenção judicial, para que o contrato seja cumprido na sua finalidade: conceder tratamento médico ao segurado, estando este a arcar regularmente sua obrigação de pagar as parcelas ajustadas.
Nesse passo, impõe-se a determinação da autorização para efetivação e custeio da cirurgia como exigida, sob integral e exclusivo encargo da ré, de forma excepcional, repita-se, pelas circunstâncias da hipótese em apreço, através do profissional não credenciado, escolhido pela autora. Contudo, devem ser respeitados os limites de custeio previstos no contrato, inclusive para efeito de reembolso.
De mais a mais, a tutela de urgência de natureza antecipada é concedida de forma precária, podendo ser modificada a qualquer tempo, especialmente após o estabelecimento do contraditório, não se eximindo a parte requerente no pagamento dos custos pertinentes ao tratamento médico, independentemente da reparação por dano processual, caso a demanda venha a ser julgada improcedente (art. 302, CPC); e sem prejuízo das sanções decorrentes da violação à obrigatória lealdade processual que deve nortear os atos praticados perante o Judiciário.
Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, para DEFERIR a tutela de urgência e determinar a intimação pessoal da ré para que, no prazo de 5(cinco) dias úteis, autorize e custeie o tratamento cirúrgico da requerente, nos exatos termos do(s) relatório(s) médico(s), em hospital da rede conveniada ao Planserv, devendo custear os honorários médicos de profissional não credenciado ao plano de saúde, escolhido pela autora/agravante, respeitados os limites de custeio previstos no contrato, inclusive para efeito de reembolso, sob pena de incidência da multa diária estipulada pelo Juízo originário - R$ 2.000,00 por dia, até o limite de R$ 60.000,00, sem prejuízo de revisão deste importe, em conformidade com as circunstâncias que venham a ocorrer no caso em concreto.
Oficie-se ao Juízo de origem, atualmente 15ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR, para que tome ciência da presente decisão colegiada e para cumprimento, nos termos do art. 1.019, inciso I, do CPC.
Atribui-se à presente força de mandado/ofício para todos os efeitos legais.
Salvador, de de 2025.
ADRIANA SALES BRAGA
Juíza Substituta de Segundo Grau – Relatora