Cuida-se de remessa necessária em mandado de segurança.
O mandado de segurança consiste em remédio constitucional destinado a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, na forma dos arts. 5º, LXIX da Constituição Federal e da Lei n.º 12.016/2009.
Na lição de Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco (Curso de Direito Constitucional. 13ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018 [Edição eletrônica]):
Pela própria definição constitucional, o mandado de segurança tem utilização ampla, abrangente de todo e qualquer direito subjetivo público sem proteção específica, desde que se logre caracterizar a liquidez e certeza do direito, materializada na inquestionabilidade de sua existência, na precisa definição de sua extensão e aptidão para ser exercido no momento da impetração.
Na hipótese, incide a previsão específica do art. 14, § 1º da Lei n.º 12.016/2009, assim redigido:
Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.
§ 1º Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.
Por sua vez, o § 3º do art. 14 da Lei n.º 12.016/2009 afirma que “a sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar”.
Portanto, o regime geral da remessa necessária no Mandado de Segurança submete a sentença concessiva da segurança ao duplo grau de jurisdição obrigatório, evitando o seu trânsito em julgado (§ 1º do art. 14 da Lei n.º 12.016/2009), mas não obsta a eficácia imediata da decisão, exceto se ela resolver conflito em que for vedada a concessão de medida liminar (§ 3º do art. 14 da Lei n.º 12.016/2009).
DO PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO
Na origem, o Autor impetrou Mandado de Segurança em face de ato coator do Prefeito Municipal de Gentio do Ouro/BA, que não implantou o piso salarial nacional do magistério, pugnando o restabelecimento do piso e o pagamento retroativo das diferenças salariais, devendo esse valor repercutir nas gratificações que têm como base de cálculo o vencimento base.
O magistrado de origem concedeu a segurança pleiteada, condenando o impetrado a “a) proceder ao recálculo do salário-base do impetrante aplicando o piso nacional estabelecido pela Lei nº 11.738/2008, levando em conta os valores contidos na Portaria Regulamentadora n. 17/2023, referente ao ano de 2023, atentando-se ao fato de que as gratificações por escolaridade, de nível superior e pós graduação devem ser pagas a parte, calculadas sobre o valor do piso nacional (observando a mudança de entendimento adotado por este juízo)” e a “b) pagar ao impetrante as diferenças devidas a partir da data da impetração, a serem apuradas em sede de cumprimento de sentença, nos moldes acima delimitados” (Id. 84973631).
A Lei Federal n.º 11.738/2008, que instituiu o Piso Nacional do Magistério, expressamente prevê a sua aplicação a todos os entes federativos, nos seguintes termos:
Art. 2º. O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinqüenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.
§ 1º. O piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras do magistério público da educação básica, para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta) horas semanais.
§ 2º. Por profissionais do magistério público da educação básica entendem-se aqueles que desempenham as atividades de docência ou as de suporte pedagógico à docência, isto é, direção ou administração, planejamento, inspeção, supervisão, orientação e coordenação educacionais, exercidas no âmbito das unidades escolares de educação básica, em suas diversas etapas e modalidades, com a formação mínima determinada pela legislação federal de diretrizes e bases da educação nacional.
§ 3 º. Os vencimentos iniciais referentes às demais jornadas de trabalho serão, no mínimo, proporcionais ao valor mencionado no caput deste artigo.
O referido diploma legal previu, ainda, regras para a atualização monetária do valor. Veja-se:
“Art. 5.º O piso salarial profissional nacional do magistério público da educação básica será atualizado, anualmente, no mês de janeiro, a partir do ano de 2009.
Parágrafo único. A atualização de que trata o caput deste artigo será calculada utilizando-se o mesmo percentual de crescimento do valor anual mínimo por aluno referente aos anos iniciais do ensino fundamental urbano, definido nacionalmente, nos termos da Lei no 11.494, de 20 de junho de 2007.”
No julgamento da ADI 4167/DF, sob a relatoria do Min. Joaquim Barbosa, o STF reconheceu a constitucionalidade da supramencionada norma geral federal que fixou o piso salarial dos professores com base no vencimento, e não na remuneração global. Confira-se a ementa:
CONSTITUCIONAL. FINANCEIRO. PACTO FEDERATIVO E REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA. PISO NACIONAL PARA OS PROFESSORES DA EDUCAÇÃO BÁSICA. CONCEITO DE PISO: VENCIMENTO OU REMUNERAÇÃO GLOBAL. RISCOS FINANCEIRO E ORÇAMENTÁRIO. JORNADA DE TRABALHO: FIXAÇÃO DO TEMPO MÍNIMO PARA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES EXTRACLASSE EM 1/3 DA JORNADA. ARTS. 2º, §§ 1º E 4º, 3º, CAPUT, II E III E 8º, TODOS DA LEI 11.738/2008. CONSTITUCIONALIDADE. PERDA PARCIAL DE OBJETO. 1. Perda parcial do objeto desta ação direta de inconstitucionalidade, na medida em que o cronograma de aplicação escalonada do piso de vencimento dos professores da educação básica se exauriu (arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008). 2. É constitucional a norma geral federal que fixou o piso salarial dos professores do ensino médio com base no vencimento, e não na remuneração global. Competência da União para dispor sobre normas gerais relativas ao piso de vencimento dos professores da educação básica, de modo a utilizá-lo como mecanismo de fomento ao sistema educacional e de valorização profissional, e não apenas como instrumento de proteção mínima ao trabalhador. 3. É constitucional a norma geral federal que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. Perda de objeto declarada em relação aos arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008.
Em sede de embargos de declaração, o STF confirmou a imediata aplicabilidade da norma, não havendo que se falar em extensão do prazo de adaptação fixado pela lei, nem em fixação de regras específicas de reforço do custeio devido pela União, nos seguintes termos:
MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DE DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. AGRAVO REGIMENTAL. EFICÁCIA DAS DECISÕES PROFERIDAS EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE QUE FOREM OBJETO DE RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PERDA DE OBJETO. PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO DA EDUCAÇÃO BÁSICA. 1. A Lei 11.738/2008 passou a ser aplicável a partir de 27.04.2011, data do julgamento de mérito desta ação direta de inconstitucionalidade e em que declarada a constitucionalidade do piso dos professores da educação básica. Aplicação do art. 27 da Lei 9.868/2001. 2. Não cabe estender o prazo de adaptação fixado pela lei, nem fixar regras específicas de reforço do custeio devido pela União. Matéria que deve ser apresentada a tempo e modo próprios aos órgãos competentes. 3. Correções de erros materiais. 4. O amicus curie não tem legitimidade para interpor recurso de embargos de declaração. Embargos de declaração opostos pelo Sindifort não conhecidos. 5. Com o julgamento dos recursos de embargos de declaração, o agravo regimental interposto da parte declaratória do despacho que abriu vista dos autos à União e ao Congresso Nacional perdeu seu objeto. Recursos de embargos de declaração interpostos pelos Estados do Rio Grande do Sul, Ceará, Santa Catarina e Mato Grosso parcialmente acolhidos para (1) correção do erro material constante na ementa, para que a expressão “ensino médio” seja substituída por “educação básica”, e que a ata de julgamento seja modificada, para registrar que a “ação direta de inconstitucionalidade não foi conhecida quanto aos arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008, por perda superveniente de seu objeto, e, na parte conhecida, ela foi julgada improcedente”, (2) bem como para estabelecer que a Lei 11.738/2008 passou a ser aplicável a partir de 27.04.2011. Agravo regimental interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul que se julga prejudicado, por perda superveniente de seu objeto. (STF - ADI 4167 ED, Relator(a):Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 27/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 08-10-2013 PUBLIC 09-10-2013)
Nesse sentido, a Lei Federal n.º 11.378/2008 consiste em norma cogente, não sendo cabível ao ente público municipal negar-se a cumprir o piso salarial dos profissionais da educação, frise-se, mais de uma década depois do início da sua vigência.
Este Tribunal de Justiça da Bahia possui diversos precedentes nessa linha, em casos semelhantes em que se discutia a implementação do piso nacional do magistério em âmbito municipal:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA. RESPEITO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. PERDA DO OBJETO. INOCORRÊNCIA. IMPLEMENTAÇÃO DO PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO. VEDAÇÕES DA LEI ELEITORAL. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. LIMITE DE DESPESA DE PESSOAL. LRF. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.1. A leitura conjunta da peça inaugural permite inferir, com razoável clareza, que o pleito principal consiste na implementação do piso nacional dos professores da educação básica, não se limitando a pretensão ao mês de março de 2012, razão pela qual não há que se falar em sentença extra petita. [...] 4. Noutro giro, firme é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ no sentido de que os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de base para o descumprimento de direitos subjetivos do servidor. 5. O Supremo Tribunal Federal - STF, ao julgar a ADI 4167, sob a relatoria do Min. Joaquim Barbosa, reconheceu a constitucionalidade da norma geral federal (n. 11.738/2008) que fixou o piso salarial dos professores do ensino médio com base no vencimento, e não na remuneração global. Não tendo o município provado o seu cumprimento, ônus que lhe competia, restou caracterizado o direito líquido e certo. Recurso conhecido e não provido. Sentença confirmada em remessa necessária nos pontos não impugnados. (TJ-BA - APL: 00008851320128050120, Relator: Des. José Edivaldo Rocha Rotondano, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 22/05/2018)
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SENTENÇA QUE DETERMINOU A IMPLEMENTAÇÃO DO PISO SALARIAL NACIONAL DOS PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI FEDERAL Nº 11.738/2008 RECONHECIDA PELO STF ATRAVÉS DO JULGAMENTO DA ADI 4.167-DF. INTEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE CORAÇÃO DE MARIA. NÃO CONHECIMENTO. INOCORRÊNCIA DE PERDA DO OBJETO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO (TJ-BA - APL: 00001711820128050067, Relatora: Desa. Lígia Maria Ramos Cunha Lima, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 22/02/2017) DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROFESSORES DA EDUCAÇÃO BÁSICA. LEI Nº 11.738/08. PISO SALARIAL NACIONAL. ADEQUAÇÃO. OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO. REAJUSTE SALARIAL DA CATEGORIA. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. Conforme enunciado n. 629 da Súmula do STF "a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes". Assim, sem fundamento a alegação de ilegitimidade ativa ad causam aventada pelo Município apelante. No mérito, verifica-se que a Lei Federal nº 11.738/08, que regulamenta o artigo 60, III, e, do ADCT, instituiu o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica, devendo, portanto, a Administração Pública adequar-se a tal regulamentação. Precedentes. No caso sub judice, restou comprovado que os servidores da Educação do Município de Macururé fazem jus ao pagamento do piso nacional da educação básica estabelecido na Lei nº 11.738/08, na forma como determinado pelo magistrado de piso. (TJ-BA - APL: 00003889420128050056, Relatora: Regina Helena Ramos Reis, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 08/06/2016)
O Impetrante juntou aos autos: (i) documento de identificação pessoal (Id. 84972344); (ii) termo de posse, comprovando que foi aprovado em concurso público municipal (Id. 84972346); (iii) contracheques (Id. 84972351); e (iv) diploma de graduação (Id. 84972347) e certificado de pós-graduação (Id. 84972348).
Embora devidamente intimadas, a Procuradoria Jurídica Municipal e a Autoridade Coatora não apresentaram defesa, nem prestaram informações nos autos (Id. 84973628).
Destaque-se que o pagamento é fato extintivo do direito da parte Autora e a prova do adimplemento do salário dos servidores incumbe ao Município de Gentio de Ouro, na qualidade de ente tomador dos serviços.
A Administração Pública é quem dispõe dos melhores meios de produzir tal prova, na medida em que deve manter o controle documental de todas as suas atividades financeiras e o histórico funcional dos servidores.
Logo, o ônus de comprovar o pagamento das verbas pleiteadas recai sobre o ente impetrado, nos termos do art. 373, II do CPC/2015:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
(...)
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
O piso nacional do magistério, para professor com carga horária de 40h semanais, era de R$ 2.886,24 (dois mil, oitocentos e oitenta e seis reais e vinte e quatro centavos) em 2021, R$ 3.845,63 (três mil, oitocentos e quarenta e cinco reais e sessenta e três centavos) em 2022 e R$ 4.420,55 (quatro mil, quatrocentos e vinte reais e cinquenta e cinco centavos) em 2023.
Os contracheques referentes aos meses de janeiro de 2021 a abril de 2022 (Id. 84972351) demonstram que, nesse período, a Impetrante recebeu valor equivalente ao piso nacional, além de adicionais de mudança de nível e de pós-graduação.
A partir de maio de 2022, a Impetrante recebeu o salário base de R$ 4.314,92 (quatro mil, trezentos e catorze reais e noventa e dois centavos), porém houve a supressão dos adicionais de mudança de nível e de pós-graduação. A partir de março de 2023, o salário base foi de R$ 3.319,17 (três mil, trezentos e dezenove reais e dezessete centavos), com desmembramento das rubricas, constando novamente os referidos adicionais.
Ocorre que o salário-base, ao qual se aplica o piso salarial, não se confunde com o total da remuneração percebida pelo servidor, no qual computam-se gratificações e adicionais.
Portanto, infere-se que, a partir de março de 2023, a Impetrante passou a receber valores inferiores ao piso mínimo exigido pela legislação federal para a sua categoria, sendo necessário restabelecer o piso salarial e efetuar o recálculo da remuneração, de modo a garantir que as gratificações por aperfeiçoamento incidam sobre o valor correto do vencimento básico (piso), preservando a natureza da progressão funcional.
Na forma do art. 37, caput da CF/88, a atividade da Administração Pública deve estar norteada pelo princípio da legalidade.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
Sobre o princípio da legalidade, ensinam Hely Lopes Meirelles e José Emmanuel Burle Filho (Direito administrativo brasileiro. 42 ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p. 93):
“A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
(...)
Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa "pode fazer assim"; para o administrador público significa "deve fazer assim". As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contêm verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos. Por outras palavras, a natureza da função pública e a finalidade do Estado impedem que seus agentes deixem de exercitar os poderes e de cumprir os deveres que a lei lhes impõe. Tais poderes, conferidos à Administração Pública para serem utilizados em benefício da coletividade, não podem ser renunciados ou descumpridos pelo administrador sem ofensa ao bem comum, que é o supremo e único objetivo de toda ação administrativa”.
Evidenciado o direito líquido e certo da parte Impetrante, bem como a ilegalidade da conduta da autoridade coatora, deverá ser mantida a sentença que concedeu a ordem.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA E MANTENHO A SENTENÇA EM SUA INTEGRALIDADE.
Salvador, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos
Relator
