PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8002454-05.2021.8.05.0052 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: JOSILEIDE DIAS DA SILVA |
| Advogado(s): FLAVIO DE SOUZA CORNELIO |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Trata-se de Apelação interposta por JOSILEIDE DIAS DA SILVA contra a sentença proferida no processo n.º 8002454-05.2021.8.05.0052, que extinguiu o feito sem resolução de mérito, com base no art. 485, VI do CPC/2015.
DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL
A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício ou a requerimento da parte, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, nos termos do art. 64, § 1º do CPC/2015.
A esse respeito, elucidam Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidero (Curso de Processo Civil: teoria do processo civil, volume 1 [livro eletrônico]. 5 ed. Rev. atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 673) que:
“A competência absoluta do órgão jurisdicional e a falta de impedimento do juiz são requisitos que dizem respeito ao interesse público ou ao interesse estatal em prestar a jurisdição de forma adequada e proba.
A impossibilidade de a justiça federal processar e julgar uma causa da competência da justiça estadual ou, no âmbito da justiça estadual, uma vara cível tratar de uma causa que deveria ser levada ao conhecimento de uma vara de família, tem fundamento na necessidade de se distribuírem as causas entre os vários órgãos do Poder Judiciário, com o objetivo de propiciar uma prestação jurisdicional de maior qualidade e tempestividade. A separação da competência, inclusive na Constituição Federal, dos vários órgãos do Judiciário tem a sua concretização como imprescindível ao funcionamento da jurisdição.”
Embora a incompetência absoluta da justiça estadual não consista em matéria do Apelo, ela pode e deve ser apreciada ex officio, em decorrência do efeito translativo do recurso, que permite ao Tribunal decidir matéria de ordem pública sujeita a exame de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição, como é o caso da incompetência absoluta.
A esse respeito, confira-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - COBRANÇA DE DESPESAS CONDOMINIAIS - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. IRRESIGNAÇÃO DOS AGRAVANTES. 1. A interposição do agravo interno com razões dissociadas dos fundamentos da decisão agravada enseja a aplicação, por analogia, do óbice da Súmula 182/STJ ante a ausência de impugnação aos fundamentos da decisão agravada. 2. A ausência de prévio debate sobre o mérito de teses suscitadas no recurso especial atrai o óbice da Súmula 211/STJ, por ausência de prequestionamento. 3. Por força do efeito translativo dos recursos, permite-se que o tribunal conheça, de ofício, de matérias de ordem pública não havendo falar em reformatio in pejus. 4. Agravo interno conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido. (AgInt no AREsp n. 848.116/RS, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 1/8/2018.) (grifou-se).
Da leitura da peça inicial (Id. 78077754), infere-se que um dos pedidos formulados pela parte Autora, ora Apelante, foi o de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Confira-se:
“DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requerer a Vossa Excelência:
1. Seja deferida em sede de tutela provisória de evidência de caráter LIMINAR, inaudita altera pars, para, como solicitado nesta inaugural, determinar imediatamente a correção da base de cálculo do ICMS cobrado nas contas de energia elétrica do autor (a), para excluir desta base de cálculo do PIS e da COFINS do valor do ICMS destacado na Nota Fiscal nas apurações futuras a partir do deferimento do pleito antecipatório, ordenando que o ESTADO DA BAHIA, se abstenha de lançar, autuar ou inscrever o autor (a) em seu Cadastro de Inadimplentes e em Dívida Ativa, devendo os recolhimentos de tais contribuições serem realizados, daí pra frente, com base de cálculo sem o cômputo do indevido ICMS referido até a decisão definitiva do feito;
(...)
QUANTO AO MÉRITO,
(...)
2. Concedida às tutelas de urgência, requer desde já, que seja declarada, em sede de sentença, a impossibilidade da inclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o mesmo não se enquadra no conceito de receita ou faturamento, nos termos da legislação tributária e pelo julgamento do Recurso Extraordinário n°. 574.706 no Supremo Tribunal Federal em sede de recurso repetitivo de repercussão geral;
(...)”
Em sua contestação (Id. 78077761), o Estado da Bahia suscita a incompetência da Justiça Estadual, alegando que o pleito de “redução ou alteração da base de cálculo de tributos federais – PIS e COFINS – atrai o inevitável interesse da União, sujeito ativo das referidas contribuições sociais, e, portanto, impõe a competência da JUSTIÇA FEDERAL para apreciar o pedido, nos termos do art. 109, I, da CF”. Realça que o Juízo Estadual é incompetente para apreciar o pedido em relação à base de cálculo dos tributos PIS/COFINS.
O Programa de Integração Social – PIS foi instituído pela Lei Complementar n.º 7/1970, com o objetivo de promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas, tendo sido recepcionado pelo atual ordenamento por meio do art. 239 da CF/1988:
Art. 239. A arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de Integração Social, criado pela Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, criado pela Lei Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970, passa, a partir da promulgação desta Constituição, a financiar, nos termos que a lei dispuser, o programa do seguro-desemprego, outras ações da previdência social e o abono de que trata o § 3º deste artigo.
Já a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS foi instituída pela Lei Complementar n.º 70/1991.
O PIS e a COFINS são contribuições sociais de natureza tributária, sendo ambas da competência da União, a teor do art. 149 da CF/1988:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
Embora o ICMS seja um imposto da competência dos Estados e do Distrito Federal, a teor do art. 155, II da CF/1988, a matéria atinente à sua inclusão, ou não, na base de cálculo do PIS e da COFINS nas faturas de energia elétrica, envolve o interesse da União, atraindo a competência da Justiça Federal, nos moldes do art. 109, I da CF/1988:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
Nesse sentido, cite-se os julgados:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. ENERGIA ELÉTRICA . INCIDÊNCIA DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO DO PIS E DA COFINS. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. EXTINÇÃO DO FEITO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE E ERRO MATERIAL. 1. Acórdão embargado que não apresenta qualquer espécie de omissão, obscuridade, contradição ou erro material, apenas não atende aos anseios do recorrente. 2. A pretensão do autor dirige-se a discutir se o ICMS incidiria na base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS, trazendo como fundamento o Recurso Extraordinário com repercussão geral número RE 574 .706. 3. Contudo, os tributos sobre os quais alega existirem cobranças indevidas ( PIS e COFINS) são tributos federais, o que, inevitavelmente, atrai a competência da Justiça Federal para processamento. Observa-se que no referido Recurso Extraordinário citado pelo autor, a União é parte . 4. Incompetência da Justiça Estadual para a análise da questão. Artigo 109, I da Constituição Federal. 5. Pretensão do embargante de rediscutir matéria apreciada quando do julgamento do mérito do recurso de apelação. Finalidade de prequestionamento. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-RJ - APL: 00027451220208190045 202100104862, Relator.: Des(a). CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 19/04/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/04/2021) (grifou-se).
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - CONSUMIDOR QUE PRETENDE A RESTITUIÇÃO DE PIS E COFINS INCIDENTES EM CONTA DE ENERGIA ELÉTRICA - LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1 - Cabe à Justiça Federal processar e julgar as causas que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, nos termos do art. 109, inciso I, da Constituição da Republica. 2 - Considerando que o PIS e a COFINS incidentes nas contas de energia, cujo ressarcimento pretende o agravante, são tributos federais (art . 149 da CR/88), o polo passivo deve ser integrado pela União Federal, que possui a capacidade tributária dessas contribuições, devendo ser mantida a decisão que encaminhou os autos para a Justiça federal. 3 - Recurso desprovido. (TJ-MG - Agravo de Instrumento: 20533205420248130000, Relator.: Des.(a) Sandra Fonseca, Data de Julgamento: 10/09/2024, Câmaras Cíveis / 6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/09/2024) (grifou-se).
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. INSURGÊNCIA QUANTO À INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELO AUTORAL. TRIBUTOS FEDERAIS. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA UNIÃO INSCULPIDA NO ART. 149 DA CRFB/88 . INTERESSE DA UNIÃO QUE ATRAI A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ART. 109, I, CF/88. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA ESTADUAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. PRECEDENTES. EXTINÇÃO DO FEITO, SEM EXAME DO MÉRITO, NOS TERMOS DO ART. 485, VI, CPC. RECURSO PREJUDICADO. (TJ-RJ - APL: 00049608120198190081 202100160378, Relator.: Des(a). MÔNICA FELDMAN DE MATTOS, Data de Julgamento: 02/03/2023, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/03/2023) (grifou-se).
Diversa seria a hipótese em que se analisasse a exclusão das contribuições do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, situação que atrairia a competência da Justiça Estadual, por envolver tributo de natureza estadual.
Nesse sentido, destaque-se os julgados:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZATÓRIA, NA QUAL PRETENDE A PARTE APELANTE A EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA, BEM COMO O DIREITO À RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS A TAL TÍTULO E, AINDA, INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TRIBUTO FEDERAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Trata-se de ação declaratória de repetição de indébito e indenizatória, na qual pretende a parte apelante, em síntese, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS nas faturas de energia elétrica, bem como o direito à restituição dos valores recolhidos a tal título e, ainda, indenização por danos morais. 2. A sentença julgou extinto o processo, nos termos do 485, VI, do CPC, condenando a parte autora nas custas processuais e honorários sucumbenciais, fixados em 10% do valor causa, observada a gratuidade de justiça deferida. 3. De fato, a pretensão deduzida pelo autor tem por escopo afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, com espeque no que restou decidido no RE 574.706, com repercussão geral RE 574 .706 (Tema 69). 4. Em que pese o autor afirmar que não pretende contestar a incidência do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, mas apenas afastar seu repasse ao consumidor, não há dúvida que a pretensão acarreta, em verdade, a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. 5 . Contudo, os tributos sobre os quais alega existirem cobranças indevidas ( PIS e COFINS) são tributos federais, o que atrai a competência da Justiça Federal para processamento. 6. A matéria somente estaria submetida à competência da Justiça Comum Estadual se a demanda tivesse por escopo à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS pago pela aquisição de energia elétrica, de acordo com o disposto no art. 155, inciso II, § 2º, da Constituição Federal de 1988 . 7. No entanto, a questão é inversa, pretendendo a parte autora a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 8. Assim sendo, tendo em vista que a parte demandante pretende a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS nas faturas de energia elétrica, ainda que sob o enfoque da legalidade do repasse, o polo passivo deve ser integrado pela União Federal, que possui a capacidade tributária dessas contribuições sociais . 9. Bem de ver que a hipótese dos autos não se assemelha àquela em que se discute a legalidade do repasse da cobrança da Contribuição de Integração Social ¿ PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social ¿ COFINS pela concessionária de serviço público aos consumidores do serviço. 10. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp repetitivo 1 .185.070, firmou o entendimento de que ¿é legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor correspondente ao pagamento da Contribuição de Integração Social - PIS e da Contribuição para financiamento da Seguridade Social - COFINS devido pela concessionária¿. 11. Recurso desprovido. (TJ-RJ - APL: 00085504320208190045, Relator.: Des(a). MÔNICA MARIA COSTA DI PIERO, Data de Julgamento: 24/08/2021, OITAVA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/08/2021) [grifos acrescidos].
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS . Interposição contra decisão interlocutória que rejeitou objeção de pré-executividade oposta em execução fiscal promovida pela Fazenda Pública Estadual objetivando a cobrança de ICMS declarado e não pago alusivo aos exercícios fiscais compreendidos entre fevereiro, março e abril/2022. Causa de pedir fundada na inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do tributo, além da ilegalidade dos critérios de juros de mora estabelecidos pela Lei Estadual nº 13.918/2009. Manutenção que se impõe . 1) Inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. Possibilidade. O PIS e a COFINS integram a base de cálculo do ICMS, pois trata-se de mero repasse econômico que compõe o valor da operação. Questão que não se confunde com o decidido pelo C . Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 (Tema nº 69), que versa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário. Precedentes desta Corte de Justiça. 2) Legalidade da taxa de juros cobradas nas CDAs . Hipótese em que os títulos executivos foram perfectibilizados no ano de 2022, portando, na vigência da Lei Estadual nº 16.497/2017, que adequou a taxa dos juros de mora dos débitos estaduais aos índices federais. Juros limitados mensalmente à taxa SELIC e a 1% para fração de mês, portanto, em conformidade com o disposto no art. 161, § 1º, CTN, ao entendimento firmado por esta Corte de Justiça no julgamento da Arguição de Constitucionalidade nº 0170909-61 .2012.8.26.8 .0000, bem como ao precedente vinculante estabelecido pelo C. STF no julgamento do Tema 1.062, sob a sistemática de repercussão geral. Precedentes . Decisão interlocutória mantida. Recurso desprovido. (TJ-SP - Agravo de Instrumento: 2041273-85.2024 .8.26.0000 Cabreúva, Relator.: Djalma Lofrano Filho, Data de Julgamento: 11/04/2024, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 11/04/2024)
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DE PIS/ COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGITIMIDADE . JURISPRUDÊNCIA DO C. STJ. REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO . SENTENÇA MANTIDA. 1. O STJ afetou a questão ora objeto de análise, isto é, quanto a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (Tema 1223), todavia, aquela Corte Superior apenas determinou a suspensão dos recursos especiais e agravo em recurso especial interposto, em tramitação na Segunda Instância ou no Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual inexiste óbice ao julgamento do recurso. 2 . Questão inversa àquela discutida na presente demanda, isto é, acerca da possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/ COFINS, foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 574.706/PR, ocasião em que firmou a seguinte tese jurídica (Tema 69) em repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”, entendimento este que “não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável .” (AgInt no AREsp 2.206.641/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1º/6/2023) 3 . O C. STJ possui entendimento sedimentado acerca da legitimidade da inclusão da PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, haja vista que “os valores relativos ao PIS e à COFINS - que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa -, são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/ serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS.”(AgInt no AREsp 2.206 .641/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1º/6/2023; grifos acrescidos), isto é, é possível a inclusão das contribuições em tela na base de cálculo do imposto por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. 4. Recurso conhecido e desprovido . VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto da Relatora. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50142478320228080048, Relator.: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, 1ª Câmara Cível)
Diante do exposto, reconheço, de ofício, a incompetência da Justiça Estadual para processar e julgar o pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, por tratar-se de matéria que envolve o interesse da União, atraindo a competência da Justiça Federal, com base no art. 109, I da CF/1988.
Na hipótese, houve a cumulação de pedidos, remanescendo a competência da Justiça Estadual para o processamento dos demais pleitos formulados pela autora.
Desse modo, a petição inicial deverá ser indeferida apenas quanto ao pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com a sua extinção sem resolução do mérito, a teor do art. 485, I do CPC/2015.
Sobre o tema, confira-se os julgados:
APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA C/C PEDIDO RESSARCITÓRIO - VERBA DE FUNDO PARTIDÁRIO - ALEGAÇÃO DE MÁ UTILIZAÇÃO - PLEITO DE RECOMPOSIÇÃO - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL - CUMULAÇÃO IMPRÓPRIA DE PEDIDO A teor do artigo 327 do CPC, a cumulação de pedidos em um único processo exige que o mesmo juízo seja competente para deles conhecer. Na ação anulatória de ato jurídico que contempla, de modo cumulado, pretensão ressarcitória de verba dita pertencente ao fundo partidário, falece competência à Justiça Comum Estadual para enfrentamento deste pedido o que impõe, quanto a ele, extinção do feito, sem resolução de mérito. Aplicação da Lei nº 9.096/95. (TJ-MG - Apelação Cível: 50919168620218130024, Relator.: Des.(a) Marcelo Pereira da Silva, Data de Julgamento: 21/02/2024, Câmaras Cíveis / 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/02/2024) [grifos acrescidos]
ACIDENTE DO TRABALHO – MOTORISTA – LESÃO DE MEMBRO INFERIOR - INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA RECONHECIDA PELO INSS DESDE O EVENTO INFORTUNÍSTICO – REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO COMPROVADO - CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO A CONTAR DO 16º DIA DO AFASTAMENTO DA ATIVIDADE – ART. 60, LEI 8.213/91 – PAGAMENTO RETROATIVO – CABIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA – ÍNDICES ECONÔMICOS PERTINENTES - OBSERVÂNCIA DOS TEMAS 810 DO STF E 905 DO STJ – JUROS DE MORA – ART . 1º-F DA LEI 9.494/97, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009 – INCIDÊNCIA DA EC 113/21 APÓS A SUA ENTRADA EM VIGOR. Dano moral – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL - Impossibilidade de cumulação de pedidos de benefício acidentário E INDENIZAÇÃO POR dano moral - COMPETÊNCIA PARA CONHECER DOS PEDIDOS DE JUÍZOS DIFERENTES (FEDERAL E ESTADUAL) – INDEFERIMENTO DA INICIAL QUANTO A ESTA PRETENSÃO – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, NOS TERMOS do art. 485, I cc. 327, § 1º, inc. II, ambos do CPC/2015. Apelo autárquico provido e remessa oficial parcialmente provida. (TJ-SP - Apelação Cível: 0000848-83.2023.8.26 .0356 Mirandópolis, Relator.: João Negrini Filho, Data de Julgamento: 29/04/2024, 16ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 29/04/2024) [grifos acrescidos]
Ante o exposto, quanto ao pedido de exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS indefiro a inicial, extinguindo-o sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, I c/c art. 327, § 1º, II, ambos do CPC/2015.
Passo ao enfrentamento das demais matérias.
DA LEGITIMIDADE ATIVA
Em seu apelo, a Recorrente se insurge quanto à extinção do feito sem resolução da matéria, diante do reconhecimento da ilegitimidade ativa, com amparo no art. 485, VI do CPC/2015.
O CPC/2015 aponta a legitimidade como requisito necessário para postular em juízo. É o que prevê o art. 17:
Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.
Acerca do tema, Daniel Amorim Assumpção Neves (Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil – Volume único / Daniel Amorim Assumpção Neves – 23. Ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2021 [livro eletrônico - pág. 137]) explica:
“Conforme tradicional lição doutrinária, a legitimidade para agir (legitimatio ad causam) é a pertinência subjetiva da demanda, ou, em outras palavras, é a situação prevista em lei que permite a um determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito formar o polo passivo dessa demanda. Tradicionalmente se afirma que serão legitimados ao processo os sujeitos descritos como titulares da relação jurídica de direito material deduzida pelo demandante, mas essa definição só tem serventia para a legitimação ordinária, sendo inadequada para a conceituação da legitimação extraordinária”.
Na hipótese, o magistrado acolheu a preliminar de ilegitimidade ativa invocada pelo Réu (Estado da Bahia), entendendo que a Autora/Apelante não figura como sujeito passivo da relação jurídico-tributária discutida, pois não se enquadra como contribuinte ou responsável tributário, mas sim como consumidor.
A sentença comporta reforma.
Primeiramente, porque a circunstância de alguém figurar como destinatário final de um produto ou serviço não exclui necessariamente a possibilidade de atuar como contribuinte ou responsável tributário, afinal não se pode confundir a relação consumerista com a tributária.
Além disso, ao julgar o REsp 1299303/SC, que culminou na edição do Tema 537, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o consumidor final tem legitimidade ativa para propor ação visando o afastamento da incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada, no que se refere ao fornecimento de energia elétrica.
A Corte Superior firmou a seguinte tese:
Tema nº 537/STJ - Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.
No voto vencedor, o Relator Ministro Cesar Asfor Rocha sustentou que, para fins de análise da legitimidade ativa do consumidor nas ações judiciais que questionem a incidência de ICMS sobre serviços prestados pelas concessionárias de serviço público, “a identificação do ‘contribuinte de fato’ e do ‘contribuinte de direito’ deve ser enfrentada à luz, também, das normas pertinentes às concessões, que revelam uma relação ímpar envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor”.
Nesse sentido, explicou que:
“O Estado-concedente e a concessionária, “ao longo de toda a exploração do serviço de fornecimento de energia elétrica, de competência da União (art. 21, inciso XII, alínea b, da CF/88), trabalham em conjunto, estando a concessionária em uma posição de quase total submissão, sob pena de rescisão do contrato de concessão na hipótese de desrespeito a alguma diretriz, política pública, projeto ou norma imposta pelo Estado-concedente”.
Conforme fundamento utilizado no voto vogal, principalmente no que concerne à cobrança e à majoração de tributos, o poder concedente e a concessionária compartilham o mesmo interesse, revelando-se remota a possibilidade de conflito entre eles.
Diante disso, entendeu que:
“Sem dúvida, no caso das concessionárias do serviço público, diante de tudo o que foi dito acima, entendo que a legitimidade do consumidor final permanece. Decidir de forma diversa impede qualquer discussão, por exemplo, sobre a ilegalidade - já reconhecida neste Tribunal Superior - da incidência do ICMS sobre a demanda "contratada e não utilizada", contrariando as normas que disciplinam as relações envolvidas nas concessões de serviço público. Isso porque, volto a afirmar, em casos como o presente, inexiste conflito de interesses entre a Fazenda Pública, titular do tributo, e as concessionárias, que apenas repassam o custo tributário à tarifa por força do art. 9º, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.987/1995”.
(...)Também reitero a norma do art. 7º, inciso II, da Lei n. 8.987/1995, igualmente reproduzida, que garante ao usuário do serviço público o direito de defender os seus interesses diante do Estado-concedente e da concessionária, preservando os princípios da ampla defesa e do acesso ao Poder Judiciário.
Com efeito, apesar de o art. 166 do Código Tributário Nacional conferir, em regra geral, ao contribuinte de direito a legitimidade para exigir, judicialmente, a restituição do imposto indevido, não fica afastada a norma específica do art. 7º, inciso II, da Lei n. 8.987/1995, a qual, na minha compreensão, confere a legitimidade ativa ao usuário da energia elétrica”.
O mencionado REsp 1299303/SC foi julgado sob a sistemática de recurso representativo de controvérsia, prevista nos arts. 543-B e 543-C do CPC/1973.
A teor do art. 543-C, § 7º do CPC/1973 e do art. 927, III do CPC/2015, trata-se de decisão de observância obrigatória.
Em razão da obrigatoriedade do entendimento firmado, assim vêm decidindo os Tribunais Pátrios, inclusive esta Corte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE DEFERIU A TUTELA PROVISÓRIA PARA DETERMINAR A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DE ICMS QUE INCLUÍREM, EM SUA BASE DE CÁLCULO, AS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUSD-TUST-EUSD - TAXAS QUE NÃO INTEGRAM BASE DE CÁLCULO PARA EFEITO DE TRIBUTAÇÃO DO ICMS. PRECEDENTES DO STJ . PRESENÇA DOS REQUISITOS INDISPENSÁVEIS À CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA QUE DEVE SER MANTIDA EM SUA INTEGRALIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça já firmou orientação no sentido de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. Preliminar rejeitada . O Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços possui previsão constitucional no art. 155, inciso II, da Constituição Federal de 1988, a qual prevê expressamente a sua incidência sobre as operações relativas a energia elétrica, conforme entendimento do § 3º, do art. 155, da CF. A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, tal como salientado pelo Juiz "a quo", tem sido firme no sentido de afastar a incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), por adotar base de cálculo e fato gerador do tributo não previstos na legislação específica. (TJ-BA - AI: 00092739520178050000, Relator.: Mário Augusto Albiani Alves Junior, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 23/10/2017)
REMESSA NECESSÁRIA. Valor em discussão inferior ao limite do art. 496, § 3º, II, do CPC. Sentença não sujeita à remessa necessária. ICMS. TUSD. TUST. Legitimidade ativa do consumidor. Entendimento do STJ, em recurso repetitivo (REsp 1.299.303/SC, Tema 537). "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia do ICMS". Entendimento do STJ, em recurso repetitivo (REsp 1.699.851, 1.692.023, 1.734.902 e 1.734.946 Tema 986). Manutenção dos efeitos da decisão que deferiu a tutela de urgência até o dia 27/3/2017, nos termos da modulação de efeitos pelo STJ. Pedido improcedente. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. RECURSO PROVIDO EM PARTE, COM OBSERVAÇÃO. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1034651-48.2016.8.26.0562; Relator (a): Alves Braga Junior; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 04/07/2024; Data de Registro: 04/07/2024)
Assim, a apelante possui legitimidade para figurar no polo ativo da presente ação, cabendo a reforma da sentença.
Estando o processo em condições de julgamento, o tribunal deve proceder à análise do mérito, a teor do art. 1.013, § 3°, inciso I do CPC/2015, assim redigido:
“Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
(...)
§ 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:
I - reformar sentença fundada no art. 485;
Acerca desse dispositivo, Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil – vol. III: execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal. 52. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 1.545) pontua:
“O novo CPC aderiu à exegese dominante, uma vez que dispôs, expressamente, no § 3º do art. 1.013, que, “se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito”. Não obstante, é de se ressaltar o prestígio que o NCPC dedica aos princípios constitucionais do processo, enunciados com ênfase no rol de suas normas fundamentais, onde merecem destaque o princípio dispositivo (art. 2º) e a garantia do contraditório efetivo (arts. 9º e 10). Com isso, veda o julgamento sobre questões não propostas pela parte e as decisões sobre questões não previamente submetidas à audiência de ambas as partes, bem como as decisões com base em fundamento a respeito do qual não se lhes tenha dado oportunidade de se manifestar, ainda quando se trate de matéria sobre a qual se deva decidir de ofício.”
No presente caso, o processo já se encontra em condição de imediato julgamento eis que (i) discute unicamente matéria de direito, sem necessidade de produção de outras provas, consoante disposição do art. 355, I do CPC/2015, e (ii) a matéria possui tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento repetitivo, sendo de observância obrigatória, a teor do art. 927, III do CPC/2015.
DA QUESTÃO DE FUNDO
A causa de pedir da demanda envolve a análise do cabimento da cobrança da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na tarifa de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final.
A Lei Complementar n.º 194/2022 promoveu alterações na Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir), que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, e dá outras providências.
A partir de tais alterações, o artigo 3º da Lei Kandir passou a prever expressamente que não incide ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos vinculados às operações com energia elétrica, sendo a sua constitucionalidade questionada no STF, por meio da ADI 7195.
Em 09/02/2023, o Relator da ADI 7195, Ministro Luiz Fux, concedeu a medida liminar para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar n.º 87/1996, com redação dada pela Lei Complementar n.º 194/2022, até o julgamento do mérito da ação constitucional.
Em 01/03/2023, o Plenário da Corte Suprema ratificou a decisão monocrática. Eis a ementa do acórdão:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA CAUTELAR – RATIFICAÇÃO - DIREITO TRIBUTÁRIO - LEIS COMPLEMENTARES 192 E 194/2022 - ACORDO FIRMADO NOS AUTOS DA ADI Nº 7.191 E DA ADC Nº 984, DE RELATORIA DO MINISTRO GILMAR MENDES - OBJETO DA AÇÃO DIRETA 7195 NÃO ABARCADO PELO ACORDO - EXPRESSA MENÇÃO À POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR AOS ESTADOS - FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA - EXCLUSÃO DA TUST E DA TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE LEI COMPLEMENTAR - POSSIBILIDADE DE A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL TER SIDO EXORBITADA - PREJUÍZO BILIONÁRIO AOS ESTADOS – INEXISTÊNCIA DE PERICULUM IN MORA REVERSO – ESTADOS NÃO EXCLUÍRAM OS VALORES DA BASE DE CÁLCULO. 1. O regime do ICMS, modificado pelas pelas Leis Complementares nº 192, de 11 de março de 2 .022 e 194, de 23 de junho de 2022, foram impugnadas nos autos da ADI 7191 e na ADPF 984, ambas de relatoria do Ministro Gilmar Mendes. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual de 14 de dezembro de 2.022, homologou o acordo firmado entre as partes nos autos daquelas ações de controle concentrado . 3. O art. 2º da Lei Complementar nº 194/22, na parte em que modificou o inciso X do art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996 - Lei Kandir, não foi objeto de transação naquela avença . 4. A exclusão da incidência do ICMS sobre o valor relativo aos serviços de transmissão e distribuição bem como aquele correspondente aos encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica restou determinada pelo dispositivo questionado. 5. O acordo homologado na ADI 7191 e na ADPF 984 deixou expressa a possibilidade de concessão de liminar nos autos desta Ação Direta de Inconstitucionalidade em relação à matéria . Verbis: Cláusula Quarta..... Parágrafo Segundo. Os representantes da União nesta comissão especial não se opõem a concessão de medida cautelar nos autos da ADI 7195 enquanto o tema estiver em discussão no âmbito do grupo de trabalho previsto no parágrafo anterior. 6. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a concessão de medida cautelar pelo Relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade com base no poder geral de cautela do magistrado, nos casos de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ad referendum do Plenário da Corte . (ADI-MC 2.849, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, D] de 3 .4.2003; ADI-MC 4.232, Rel. Min . Dias Toffoli, D]e de 25-5-2009; ADI 4.190-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 12-7-2009, D]E de 4-8-2009; ADI 4 .307-MC, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática,julgamento em 2-10-2009, D]E de 8-10-2009; ADI-MC 4.451, Rel . Min. Carlos Britto, D]e de 12-9-2010; ADI-MC 4.598, Rel. Min . Luiz Fux, Dje de 2-8-2011 e ADI 3.273-MC, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 1 6-8-2004, D] de 23-8-2004) . 7. Reconsideração da decisão que aplicou o rito do art. 12 da Lei 9868/99 à presente demanda, visto que a causa, inobstante em uma análise perfunctória apresente elementos para a concessão da tutela liminar ainda não se encontra madura para julgamento. 8 . Em exame do fumus boni juris, exsurge do contexto posto a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem a base de cálculo do tributo. 9. A inclusão dos encargos setoriais denominados Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do imposto estadual suscita controvérsia conducente à probabilidade do direito. É que a discussão remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica, vale dizer, se o valor da energia efetivamente consumida ou se o valor da operação, o que incluiria, neste último caso, os referidos encargos tarifários . A questão pende de julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema repetitivo 986, Rel. Min. Herman Benjamin). 10 . O periculum in mora é extraível dos valores apresentados pela entidade autora que dão conta de prejuízos bilionários sofridos pelos cofres estaduais mercê da medida legislativa questionada. Conforme informações trazidas no e-doc. 110, a estimativa é a de que, a cada 6 meses, os Estados deixam de arrecadar, aproximadamente, 16 bilhões de reais, o que também poderá repercutir na arrecadação dos municípios, uma vez que a Constituição Federal determina que 25% da receita arrecadada com ICMS pelos estados deverá ser repassada aos municípios (Art. 158, inciso IV) . 11. O periculum in mora reverso, decorrente da concessão da medida não se mostra factível, visto que a possibilidade de as faturas de energia elétrica sofrerem um acréscimo a partir da reinclusão dos encargos setoriais na base de cálculo do ICMS não se denota da realidade fática. É que a partir das informações publicadas pela imprensa especializada, a maioria dos Estados da Federação nunca excluiu da base de cálculo do ICMS cobrado sobre a energia elétrica os encargos setoriais. 12 . Tutela cautelar ratificada para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento de mérito da ação direta. (STF - ADI: 7195 DF, Relator.: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 01/03/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 21-03-2023 PUBLIC 22-03-2023).
Por sua vez, no julgamento do RESP 1692023/MT, realizado no dia 13/03/2024, sob a sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça aprovou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS” (Tema Repetitivo n.º 986).
A teor do art. 927, III do CPC/2015, trata-se de decisão de observância obrigatória.
A Apelante sustenta que, não obstante o entendimento firmado pela Corte Superior no Tema 986, “ainda pende no Supremo Tribunal Federal (STF), o julgamento da constitucionalidade da Lei Complementar nº 192 de 11 de março de 2022, que entrou em vigor na data da sua publicação”, de modo que “o tema ainda se encontra em aberto no STF”.
Contudo, cumpre destacar que, tanto as modificações promovidas na Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir), com o advento da Lei Complementar n.º 194/2022, quanto a medida liminar concedida na ADI 7195, são anteriores ao julgamento do mérito do Tema 986. Portanto, tais circunstâncias foram levadas em consideração pelo Colendo STJ ao formar o seu convencimento acerca da matéria e fixar a tese repetitiva.
Não assiste razão à Autora quanto ao pedido de “definição da base de cálculo da TUST/TUSD como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida”, já que, como visto, o Tema Repetitivo 986 definiu que os encargos refletem a última etapa do processo de circulação de energia elétrica, que se completa no momento da entrega ao consumidor, caracterizando, assim, operação mercantil sujeita a tributação, não limitada à energia elétrica efetivamente consumida.
Destaque-se que até 27/03/2017 o entendimento do STJ era no sentido de que a TUSD (entendimento aplicado à TUST) não integrava a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, “uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor”.
Esse entendimento foi modificado a partir do julgamento do REsp 1.163.020/RS (Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe 27.3.2017), sendo definido que:
“O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87 /1996”.
A alteração do entendimento sobre a matéria foi expressamente considerada pelo STF para fins de modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento do Tema n.º 986, conforme se verifica:
“1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma-a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.
2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.
3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada” (grifou-se).
De acordo com o item 2, “b” acima transcrito, a modulação dos efeitos da decisão não contempla a hipótese dos autos, já que a ação de origem foi proposta em 27/12/2021 e não foi deferida a tutela de urgência.
Portanto, a hipótese é de improcedência do pleito autoral.
DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS
Em razão da extinção de um dos pedidos sem resolução do mérito e da improcedência do outro, caberá à parte autora arcar com a verba honorária.
A teor dos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC/2015, o legislador tornou objetiva a determinação da verba sucumbencial, introduzindo uma ordem de vocação para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para a categoria subsequente.
O art. 85, § 2º do CPC/2015 dispõe que:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
O art. 85, § 8º do CPC/2015 estabelece a possibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais por apreciação equitativa nas seguintes hipóteses:
Art. 85 (...)
§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.
No julgamento do REsp 1850512/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1076), o STJ estabeleceu que a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida nos casos em que o valor da condenação, o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, apenas sendo aplicável nas hipóteses em que tais quantias forem inestimáveis ou irrisórias. Confira-se:
Tema 1076
“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.
Em síntese, o STJ afirma que deve ser observada “a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II. a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II. b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)” (REsp n. 1.746.072/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 13/2/2019, DJe de 29/3/2019)”.
No caso dos autos, considerando que (i) não houve condenação ao pagamento de quantia; (ii) não há como mensurar o proveito econômico obtido pela parte Ré; e (iii) o valor da causa é ínfimo, tendo sido fixado em R$ 1.000,00 (mil reais), deve ser utilizado o critério da equidade, conforme preconizam o art. 85, §§ 8º e 8º-A do CPC/2015 e o Tema 1.076 do STJ.
Considerando que a causa é de baixa complexidade e que houve a necessidade de labor em 1º e 2º Graus, arbitro a verba em R$ 3.000,00 (três mil reais), ficando suspensa a sua exigibilidade, diante da concessão do benefício da gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, § 3º do CPC/2015.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO e (i) DECLARO, DE OFÍCIO, a incompetência da Justiça Comum Estadual para analisar o pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, extinguindo esse pedido sem resolução do mérito, com base no art. 485, I, c/c art. 327, § 1º, II, ambos do CPC/2015; e (ii) DOU PROVIMENTO ao apelo, reconhecendo a legitimidade ativa da autora e avanço no mérito, com amparo no art. 1.013, § 3º, I do CPC/2015, para JULGAR IMPROCEDENTE a demanda.
Condeno a parte autora a arcar com as custas e os honorários advocatícios, fixando-os em R$ 3.000,00 (três mil reais), ficando suspensa a sua exigibilidade, diante da concessão do benefício da gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, § 3º do CPC/2015.
Salvador, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
DES. ANTONIO ADONIAS AGUIAR BASTOS
Relator