PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8015478-23.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: EVELIN DUARTE SERPA |
| Advogado(s): HENRIQUE BARBOSA BARRETO, FELIPE JACQUES SILVA, ANTONIO JOSE SOUZA BASTOS |
| IMPETRADO: SECRETARIO MUNICIPAL DE GESTÃO DA PREFEITURA DE SALVADOR e outros (2) |
| Advogado(s): |
De logo, enfrenta-se a prefacial de ilegitimidade passiva do Secretário de Gestão e do Prefeito de Salvador.
Segundo o STJ “A autoridade coatora, para fins de impetração de mandado de segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade, conforme o art. 6º, § 3º. da Lei 12.016/2009.”
No caso concreto, tem-se que o Edital 01/2024 encontra-se subscrito pelo Secretário de Gestão do Município, cabendo ao Prefeito de Salvador a sua homologação, conforme o item 114.1 do mencionado edital. Leia-se.
14.1. O resultado final será homologado por ato próprio do Chefe do Poder Executivo Municipal, mediante publicação no Diário Oficial do Município, não se admitindo recurso desse resultado.
Essa circunstância, por si só, caracteriza a legitimidade das mencionas autoridades coatoras para figurarem no polo passivo da relação processual.
Nada obstante, no caso concreto, consigna o edital que a banca de heteroidentificação será composta por 5 (cinco) membros e seus suplentes, sendo servidores públicos, integrantes dos quadros efetivos da Prefeitura Municipal do Salvador e da sociedade civil, o que revela, notadamente, seu grau de subordinação às mencionadas autoridades coatoras.
Não se tratando, portanto, de banca independente, inviável a aplicabilidade da Súmula 510 do STF, porquanto inexiste ato de delegação formal.
Assim, rejeita-se a prefacial.
Quanto a proemial de inadequação da via eleita, por ausência de prova pré-constituída, esta se confunde com o próprio mérito de impetranção, devendo ser com este analisada.
No mérito, vale relembrar que o mandado de segurança é uma ação civil constitucional para a proteção de direito líquido e certo, não amparável por habeas corpus ou habeas data, em caso de ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública ou agente no exercício de atribuições do Poder Público, conforme disposto no art. 1º da Lei nº 12.016 de 07 de agosto de 2009.
A propósito:
"[...] o mandado de segurança representa um direito fundamental à tutela específica (corretiva ou de preservação) contra os atos ilegais ou abusivos da Administração Pública ou de quem os pratique em seu nome, por meio de ação de natureza civil, com procedimento especial, desde que os fatos sejam comprovados documentalmente e por ocasião da propositura da ação". (CAVALCANTE, Mantovanni Colares. Mandado de Segurança. 2. ed., São Paulo: Dialética, 2010, p. 37).
De início, registra-se a inaplicabilidade, sequer analógica, da tese jurídica estabelecida pelo STF, quando do julgamento do RE 630.733, sob o rito de repercussão geral, no Tema 335 do STF, no seguinte sentido:
“Inexiste direito dos candidatos em concurso público à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física, salvo contrária disposição editalícia, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, mantida a validade das provas de segunda chamada realizadas até 15/5/2013, em nome da segurança jurídica.”.
Conforme já externado pelo STJ em caso análogo ao que se examina, não se aplica o Tema 355 do STF à hipótese de remercação de entrevista de heteroidentificação. Confira-se o aresto.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO SELETIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANALISTA JUDICIÁRIO. VAGAS DESTINADAS A PRETOS E PARDOS. APROVAÇÃO EM PROVA OBJETIVA. CONVOCAÇÃO PARA ENTREVISTA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CIRURGIA DE EMERGÊNCIA. COMPROVAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE LOCOMOÇÃO. PEDIDO DE REAGENDAMENTO DE ENTREVISTA PESSOAL OU POR VIDEOCONFERÊNCIA NEGADO. CLÁUSULA DE EDITAL. OBSERVAÇÃO DE PRECEDENTE DO STF. SITUAÇÃO DISTINTA. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO.
1. Cuida-se de Agravo Interno contra decisum que deu provimento ao Recurso em Mandado de Segurança.
2. No caso, o recorrente pretende ver declarada a ilegalidade do ato praticado consistente na negativa dos pedidos realização de entrevista de heteroidentificação compatível com a sua saúde, seja por meio de videoconferência ou pela designação de nova data para o procedimento presencial, em razão da comprovada impossibilidade temporária de comparecer à entrevista no dia designado (realização de cirurgia de emergência).
3. Não se desconhece a existência de precedentes tanto do Superior Tribunal de Justiça como do Supremo Tribunal Federal no sentido da impossibilidade de remarcação de provas de concursos públicos em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos, nos termos da Repercussão Geral dada no RE 630.733.
4. No entanto, o caso em tela, embora seja uma etapa do concurso, não trata de disputa entre candidatos, e sim de mera entrevista com objetivo de confirmar a autodeclaração do candidato que concorreu na modalidade de vagas reservadas aos pretos e pardos (fase de heteroidentificação), não comprometendo o resultado das provas objetivas. Logo, deve ser designada nova data para realização de entrevista pessoal de heteroidentificação.
5. Agravo Interno não provido.
(AgInt no RMS n. 70.413/MS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 19/5/2023.)
De fato, o procedimento de heteroidentificação difere, notadamente, do teste de aptidão física, porque não possui o condão de eliminar a candidata do concurso público sob escrutínio, em vista da previsão contida no item 6.5 do Edital “Os candidatos autodeclarados Pessoas Pretas e Pardas poderão concorrer, concomitantemente, às vagas destinadas à ampla concorrência e, às vagas reservadas às pessoas com deficiência, se atenderem a essa condição, prevalecendo o que lhe for mais favorável, de acordo com a sua classificação no Concurso Público..”
Na mesma linha, leia-se julgado recente do STJ.
ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENSINO SUPERIOR. POLÍTICA DE COTAS. AUTODECLARAÇÃO REJEITADA NA FASE DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. ELIMINAÇÃO. REGRA EDITALÍCIA. ILEGALIDADE.
RELAÇÃO DE SUBSIDIARIEDADE ENTRE AS LEIS 12.711/2012 e 12.990/2014. POSSIBILIDADE DE QUE O CANDIDATO DISPUTE AS VAGAS DESTINADAS À AMPLA CONCORRÊNCIA. EFETIVIDADE DA AÇÃO AFIRMATIVA. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Trata-se na origem de mandado de segurança contra o indeferimento da matrícula da parte impetrante no Curso de Administração da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro (UFRRJ), nas vagas destinadas aos candidatos autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, ou, alternativamente, que lhe seja concedida a vaga no sistema da ampla concorrência.
2. O Tribunal de origem reconheceu que "o edital é expresso ao prever a eliminação dos candidatos cujas autodeclarações não tenham sido confirmadas, ainda que tenham obtido nota suficiente para aprovação na ampla concorrência e independentemente de alegação de boa-fé". E concluiu que tal cláusula deveria ser afastada por "contrariar a própria finalidade da ação afirmativa" e o art. 3º da Lei 12.990/2014.
3. A Lei 12.990/2014, que estabelece o regime de cotas no acesso a cargos efetivos e empregos públicos, e a Lei 12.711/2012, que estabelece a mesma política afirmativa para o acesso ao ensino, não mantêm entre si relação de exclusão, mas de subsidiariedade.
4. Na situação sob exame, o edital contraria o art. 2º, parágrafo único, da Lei 12.990/2014, que condiciona a eliminação do processo seletivo à "constatação de declaração falsa", ou seja, de má-fé.
Além disso, o art. 3º da mesma Lei prevê que "Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso".
Consequentemente, não há justificativa para que seja dado tratamento diferenciado aos que almejam ingressar no ensino superior.
5. Ao levar em consideração, para declarar a ilegalidade da disposição editalícia, que poderia ela desestimular as inscrições no certame como cotista, o acórdão recorrido se alinhou ao que decidiu o Supremo Tribunal Federal na ADC 41/DF: "Os órgãos públicos são obrigados a conferir aos dispositivos da Lei n° 12.990/2014 a interpretação mais favorável à concretização dos seus objetivos."
6. Ressalvada a hipótese de má-fé, é ilegal a cláusula editalícia que, tão somente pelo fato de a candidatura às vagas reservadas ter sido rejeitada na fase de heteroidentificação, impede o candidato autodeclarado preto, pardo ou indígena de disputar as vagas destinadas à ampla concorrência.
7. Recurso especial não provido.
(REsp n. 2.132.872/RJ, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 9/8/2024.)
Feitas as considerações indispensáveis, tem-se que a impetração visa garantir à demandante o direito a sujeitar-se ao procedimento de heteroidentificação, uma vez incapacitada de comparecer, à época, 04.02.2025, diante de grave quadro de saúde, devidamente atestado, Id 79380920.
Consta do relatório médico, datado de 03.02.2025, o afastamento da impetrante de todas as suas atividades por 07 (sete) dias, por motivo de doença, indicando o CID A.92.0, ou seja, febre chikungunya.
No intuito de demonstrar a gravidade da patologia que acometeu a autora, transcreve-se a descrição dos sintomas relatados na Biblioteca Virtual de Saúde. Leia-se.
Sinais e sintomas:
Febre acima de 38,5 graus, de início repentino, e dores intensas nas articulações de pés e mãos – dedos, tornozelos e pulsos. Pode ocorrer, também, dor de cabeça, dores nos músculos e manchas vermelhas na pele. Cerca de 30% dos casos não chegam a desenvolver sintomas. O início dos sintomas pode levar de dois a dez dias para ocorrer. É o chamado período de incubação.
A principal diferença entre a dengue e a chikungunya é a dor nas articulações, muito mais intensa na chikungunya, afetando principalmente pés e mãos, geralmente tornozelos e pulsos. Ao contrário do que acontece com a dengue, não existe uma forma hemorrágica da doença e é raro surgirem complicações graves, embora a artrite possa continuar ativa por muito tempo. (https://bvsms.saude.gov.br/febre-de-chikungunya/)
Vale destacar que há nos autos prova de a demandante ter tentado, sem êxito, junto a Administração Pública, sujeitar-se ao procedimento de heteroidentificação por videoconferência, o que lhe foi indeferido. E mais, interposto o competente recurso administrativo, Id 79378814, o indeferimento se deu de forma genérica com base no item 11.4 do Edital, sem análise da alegação de força maior.
Por oportuno, traz-se à lume excerto do parecer ministerial:
“Não se trata aqui de mitigar a autoridade do edital ou de admitir flexibilizações que comprometam a isonomia e a segurança jurídica dos certames públicos. Cuida-se, antes, de reconhecer que a literalidade editalícia, quando confrontada com fatos revestidos de imprevisibilidade, gravidade e contemporaneidade (v.g., enfermidade infectocontagiosa diagnosticada por profissional de saúde), não pode ser manejada como cláusula de exclusão sumária. A Administração não pode se furtar ao exame do caso concreto à luz da realidade fática e normativa, sob pena de transformar o concurso em um ritual procedimental desprovido de finalidade justa.”
Assim, visualiza-se ofensa a direito líquido e certo da impetrante uma vez que a eliminação da candidata afronta os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
No mais, julgando-se o mérito da ação originária resta prejudicado o recurso interno por superveniente perda de objeto.
Forte nessas razões, o voto é no sentido de rejeitar as preliminares e, no mérito, conceder a segurança para tornar definitiva a liminar proferida nos autos, julgando, ainda, prejudicado o agravo interno.
Sem condenação em custas e honorários advocatícios.
Sala de Sessões, documento datado e assinado eletronicamente.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Relator
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