PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. BLOQUEIO INJUSTIFICADO DE AÇÕES PELO ITAÚ. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO AO TITULAR DOS ATIVOS FINANCEIROS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA COMO SIMPLES GESTORA E DEPOSITÁRIA ESCRITURAL. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ILEGALIDADE. AFRONTA AO ART. 41, § 1º DA LEI N.º 6.404/1976. VIOLAÇÃO AO DEVER DE CAUTELA, BOA-FÉ E LEALDADE. PRÁTICA CONTRÁRIA AOS INTERESSES DO PRÓPRIO CLIENTE DO ITAÚ. ATO ILÍCITO RECONHECIDO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por maioria de votos, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, pelos motivos expostos no voto condutor.

Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO

Vistor - Designado para lavrar o Acórdão

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Após voto da Relatora de provimento parcial, Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro e também Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro apresentaram votos divergentes. Ampliada a turma julgadora, Desa. Maria do Socorro Santa Rosa de Carvalho Habib acompanhou a divergência de Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro e Des. Cassio José Barbosa Miranda acompanhou a divergência de Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro. Aplicado o art. 203 do Regimento Interno do TJ/BA a relatora acompanhou a divergência do Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro, ficando o mesmo designado para lavrar o acórdão.

Salvador, 25 de Março de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por MANOEL MARIA TAVARES DA SILVA, ID 36744893, contra sentença proferida nos autos da Ação de Anulação de Caução c/c Indenização, tombada sob o nº 0153579-72.2008.8.05.0001, pelo Juízo da 3ª Vara das Relações de Consumo da Comarca de Salvador, Bahia, que julgou improcedente a ação proposta pelo apelante, em face do ITAÚ UNIBANCO S/A e do BANCO ECONÔMICO S/A EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL, ora apelados, nos seguintes termos:

[...]

Assim, como há disposição legal que determina que a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão, entendo que mesmo com a cisão, os benefícios, as obrigações e os gravames existentes na sociedade cindida são estendidos para as ações da nova sociedade, o que justifica o ato do primeiro réu em bloquear as ações da nova sociedade concedidas ao demandante em virtude da redução das suas ações na empresa cindida quando da mencionada cisão.

Por conseguinte, não vislumbro o cometimento de ato ilícito pelos réus, seja porque o primeiro almejava apenas realizar suas funções como instituição depositária, seja porque o segundo tinha o direito de manter o penhor das ações dadas em garantia pelo autor na quantidade originalmente pactuada.

Como não houve ato ilícito praticado pelos réus, nenhum dano deve ser aqui reconhecido e, nem muito menos, indenizado.

Ante os fatos aqui explicitados e tudo mais que dos autos constam, julgo improcedentes os pedidos constantes da inicial. Condeno o autor no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da causa, atualizada na forma da lei.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com a consequente baixa no SAJ.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Em suas razões de recurso, a parte autora, ora apelante, em breve síntese, afirma que era detentor de 179.311 ações ordinárias escriturais e 46.328 ações preferenciais escriturais da Companhia de Seguros Aliança da Bahia, escrituradas pelo Banco Itaú S/A.

Relata que “entre os idos de junho de 1992 até dezembro de 1994, o Apelante, na condição de sócio administrador das empresas União Industrial Ltda. E União Agrícola Comércio, Exportação e Importação Ltda., emitiu em favor do Banco Econômico seis cédulas de crédito”, e que, em garantia, penhorou a totalidade das ações supracitadas, cujo registro fora efetuado pelo Banco Itaú S/A, na condição de depositário das respectivas ações.

Ressalta que a garantia compreendia, ainda, a hipoteca de diversos imóveis de sua propriedade, além do penhor da totalidade (100%) das quotas societária que possuía da empresa União Agrícola Comércio, Exportação e Importação Ltda.

Continua seu relato, afirmando que, em 14 de maio de 1997, houve “cisão parcial da COMPANHIA DE SEGUROS ALIANÇA DA BAHIA, com versão de parcela do seu acervo líquido para uma nova sociedade, que veio a ser denominada "COMPANHIA DE PARTICIPAÇÕES ALIANÇA DA BAHIA", e que “os acionistas da empresa cindida mantiveram a proporcionalidade das ações na nova empresa, ou seja, para cada ação que possuíam na empresa cindida, receberam uma idêntica ação na nova empresa” todas, igualmente, escrituradas junto ao Banco Itaú S/A.

Aduz que “após o recebimento das ações, sem qualquer requerimento, concordância ou base legal/contratual”, o Banco Itaú S/A, 1º apelado, fez incidir sobre as ações que o Apelante recebeu da nova empresa, a Cia de Seguros Aliança da Bahia, o mesmo gravame incidente sobre as ações da empresa cindida (Companhia de Seguros Aliança da Bahia).

Sustenta que o procedimento foi ilegal, porquanto não previsto em qualquer convenção contratual, inexistindo requerimento de bloqueio pelo Banco Credor, 2º Apelado,

Complementa afirmando que “o 1º Banco Apelado era mero depositário/custodiante das ações sobre as quais recaem os gravames ilegais, motivo pelo qual não poderia praticar qualquer ato de disposição sobre elas, sem a anuência do Apelante”, destacando “a inexistência de qualquer elemento que comprovasse uma suposta redução de garantia prestada ao 2º Apelado, em relação às ações originárias que já haviam sido gravadas com o penhor”.

Assevera que a conduta causou-lhe enorme prejuízo, pois deixou de fechar uma parceria absolutamente rentável com uma empresa multinacional, “para o desenvolvimento de seu know how para o plantio da lavoura de café sob a égide do “livre crescimento”, e a tecnologia instalada para o desenvolvimento das técnicas de adubação, calagem, colheita, logística, e transporte de café dos tipos Arábica e Robusta”, já que para a efetivação do pacto “era necessária a integralização, pelo Apelante de 50% (cinquenta por cento) do valor total das quotas societárias, ou seja, deveria ele integralizar R$ 1.650.000,00 (um milhão, seiscentos e cinquenta mil reais), o que se comprometeu a fazer através da transferência para a empresa das suas ações que possuía na Companhia de Participações Aliança da Bahia, avaliadas à época em R$ 1.613.669,60 (um milhão, seiscentos e treze mil, seiscentos e sessenta e nove reais e sessenta centavos), e o restante em moeda corrente”.

Acrescenta que de forma antecedente, propôs a ação cautelar tombada sob n° 0066852- 96.1997.8.05.0001, na qual foi deferida a liminar para desbloqueio das ações, pelo Banco depositário.

Pede, ao final, o provimento da apelação para que seja reformada a sentença, julgando totalmente procedente a ação, para condenar o réu, ora apelado, ao pagamento de indenização por danos materiais e morais, além de arcar, integralmente, com os ônus da sucumbência.

O 1º apelado, BANCO ITAÚ S/A, ofereceu contrarrazões, ID 36744896, pugnando pelo improvimento da apelação cível.

O BANCO ECONÔMICO S/A EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL, 2º apelado, ofereceu contrarrazões, ID 36744898, arguindo, preliminarmente, a intempestividade da apelação, reclamando a inadmissibilidade do recurso. Ao final, pede que, caso superada a preliminar, seja improvida a apelação cível.

Remetidos os autos a este Tribunal e distribuídos a esta Quinta Câmara Cível, coube-me, por sorteio, o encargo de relatá-los.

Em decisão de ID 39746179, determinou-se a distribuição, por prevenção, para a Quarta Câmara Cível, contudo, em certidão de ID 39870255, a Diretoria de Distribuição do 2º Grau atestou que “a ação cautelar n° 0066852-96.1997.8.05.0001, apontada como geradora da prevenção, cujos recursos (à época) foram julgados por membros que atualmente não mais integram o Órgão julgador, 4ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal, conforme identificado na Certidão de Julgamento id. 100469351, em consulta ao PJE do 1° Grau”, e restituiu os autos a este Relator.

Em petição de ID 42258085, o apelante pugna pela remessa dos autos à Quarta Câmara Cível, em razão da prevenção.

Em seguida, por meio da petição de ID 44901447, o apelante manifestou-se sobre a preliminar de intempestividade arguida pelo 2º apelado.

Em decisão monocrática de ID 45800472, o então Relator, Juiz Substituto de 2º grau José Luiz Pessoa Cardoso, rejeitou as preliminares.

Contra a decisão supracitada, o apelado interpôs o agravo interno nº 0153579-72.2008.8.05.0001.1.AgIntCiv.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que solicito dia para julgamento, salientando tratar-se de recurso passível de sustentação oral, nos termos do art. 937 do CPC.

Salvador, em 05 de dezembro de 2023.

ANDREA PAULA MATOS RODRIGUES DE MIRANDA

Juíza Substituta de 2º grau – Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Analisando os autos, percebe-se a existência de dois pronunciamentos judiciais acerca da matéria objeto deste recurso, uma Sentença e um Acórdão. Embora proferidos em sede de cautelar preparatória, não se pode deixar de considerar o acerto dos fundamentos ali empregados pelos Julgadores de então.

Consta no ID compreendido entre os Num. 36744426/36744731 Sentença proferida em cautelar antecedente à presente ação ordinária na qual se reconheceu a ilicitude da conduta do Banco Itaú. Essa sentença foi confirmada pela Quarta Câmara Cível desta Corte mediante o Acórdão de ID 38268644.

Os fundamentos ali desenvolvidos foram capazes de formar meu convencimento pela necessidade de provimento do Apelo. Mesmo sendo uma cautelar antecedente, adentrou no mérito e, sob o crivo do contraditório, reconheceu que o Banco Itaú praticou ato ilícito.

O então Juiz de Direito, Manuel Carneiro Bahia de Araújo, foi claro ao decidir que o Banco Itaú, “sem autorização expressa do Autor ou qualquer determinação judicial, o réu bloqueou por caução, referidas ações”. (Num. 36744729 – Pág 1).

Continuou o digno Magistrado:

“Dessa forma, no nosso modesto entendimento, encontra-se destituída de respaldo legal, o bloqueio feito pelo réu, na condição de simples gestor e depositário escriturais, das novas ações do autor junto a uma nova empresa (Companhia de Participações Aliança da Bahia), criada posteriormente aos contratos que estavam livres e desembaraçadas”. (Num. 36744730 – Pág. 1)

Me convence este entendimento até porque em harmonia com a redação clara do art. 41, §1º, da Lei n. 6.404, de 1976, que dispõe sobre as sociedades por ações:

Art. 41. A instituição autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários a prestar serviços de custódia de ações fungíveis pode contratar custódia em que as ações de cada espécie e classe da companhia sejam recebidas em depósito como valores fungíveis, adquirindo a instituição depositária a propriedade fiduciária das ações.

§ 1º A instituição depositária não pode dispor das ações e fica obrigada a devolver ao depositante a quantidade de ações recebidas, com as modificações resultantes de alterações no capital social ou no número de ações da companhia emissora, independentemente do número de ordem das ações ou dos certificados recebidos em depósito.

Ora, não podendo dispor das ações, não poderia o Apelado Itaú gravar o penhor das ações novas, de uma nova empresa, sem qualquer provocação do credor, Apelado Banco Econômico, que em tese poderia pedir um reforço de penhor, como bem destacou o Juízo de primeiro grau na Medida Cautelar.

Não fosse suficiente o Banco Itaú gravar as novas ações com o penhor, moto proprio, assim o fez sem qualquer dever de cautela para com o Apelante, titular as ações.

Violando o dever de boa fé e lealdade para com seu próprio cliente, sem qualquer cuidado mínimo, não notificou o Apelante para que se posicionasse sobre a necessidade ou não de gravar as novas ações com o penhor.

Em recurso de Apelação julgado pela Quarta Câmara Cível, de relatoria da eminente Desembargadora Gardênia Pereira Duarte, pelo acerto de seus fundamentos, a sentença de primeiro grau na cautelar inominada foi mantida, por meio do Acórdão de Num. 36744732 à Num. 36744738.

Pela força do argumento, cabe reproduzir, aqui, trechos do voto da então Desembargadora Relatora:

“Quanto ao cerne do apelo, patente está que o Banco Itaú, segundo apelante, não agiu com acerto ao gravar as novas ações do Apelado, recebidas estas em face da cisão parcial da Cia. de Seguros Aliança da Bahia, pelo que a sentença deve ser mantida, principalmente porque se sustenta em prova robusta e legislação pertinente.

…

Assim, bem andou a sentença quando reconheceu que foi irregular o ato do Banco Itaú ao proceder a anotação do gravame da caução, haja vista que agiu sem expressa autorização do Apelado ou qualquer determinação judicial, posto que a tanto não estava autorizado, quer seja pela ata da constituição da nova empresa, de fls. 56, ou pelas cédulas de crédito de fls. 10/43, muito menos por decisão judicial.

Anote-se que o Banco Itaú é mero depositário das ações em seu poder, delas não podendo dispor ao seu livre talante, nos termos do art. 41, §1º, da Lei das S.A., Lei 6.604/76”.

A questão trazida pelos Apelados, segundo a qual a cisão da empresa implicaria em redução do valor das ações, justificando a extensão do gravame para as novas ações, encontra resposta no próprio voto da Desembargadora Gardênia Duarte. O dever primário do Banco Itaú é defender os interesses de seu cliente, que nele confiou para fazer a custódia de suas ações. Caso surgisse pedido do Banco Econômico de reforço de penhor (que, como visto, nunca houve) deveria ter tido o mínimo de cuidado de cientificar previamente o Apelante. Sobre este ponto, resumiu a Desembargadora Gardênia:

“Também não prospera a alegação do primeiro Apelante [aqui Apelado] de que, com a retirada do gravame sobre novas ações recebidas do Apelado, haveria redução da garantia e, consequentemente, enriquecimento ilícito. Isto porque, a uma, e como já demonstrado, agir de modo contrário seria proteger os interesses do primeiro Apelante com o cometimento de um ato ilegal contra o Apelado [aqui Apelante], o que repulsa ao bom direito.

A duas, porque o documento de fls. 63 é acachapante ao demonstrar que após a cisão parcial não houve diminuição do valor das ações da Cia e Seguros Aliança, valor este que, por ser cotado em bolsa, não está adstrito ao seu valor meramente patrimonial, já que até expectativas futuras são levadas em conta para majorar ou diminuir seu valor presente.”

Ou seja, o Banco Itaú foi contratado pelo Apelante para fazer a guarda de suas ações, mas na prática agiu ilegalmente defendendo os interesses do Banco Econômico. A situação é tão absurda que o Banco Itaú defendeu os interesses do Banco Econômico, contra seu próprio cliente, o titular das ações, mesmo sem que o Banco Econômico tivesse feito qualquer solicitação a ele.

Certo é que o Banco Itaú não agiu com cuidados mínimos: agiu sem qualquer provocação do interessado, o Banco Econômico; não notificou em nenhum momento o titular das ações, o Apelante; não estabeleceu um mínimo procedimento para se apurar o valor das ações após a cisão e verificar se haveria efetiva necessidade de estender o penhor para as ações da nova empresa.

A questão central do Apelo é saber se o Banco Itaú cometeu ato ilícito ou não. Este questionamento, a meu ver, foi muito bem respondido pela Sentença e pelo Acórdão acima mencionados, cuja fundamentação, de ambos, encampo integralmente.

Quando se confronta a robusta fundamentação tanto da sentença quando do acórdão na cautelar inominada, com a sentença objeto deste apelo, não há como sustentá-la. Limitou-se a Juíza de Primeiro Grau a adotar argumento superficial, segundo o qual se houve cisão da empresa, o valor da ação diminuiria e por isso deveria estender o penhor para as ações da nova empresa.

Como transcrito acima, o voto da Desembargadora Gardênia Duarte foi claro ao demonstrar que o valor de uma ação não se resume ao valor de seu patrimônio. Ademais, há uma questão muito mais grave: além de não poder fazer o que fez, o Banco Itaú não poderia fazer como fez.

Concluo, por fim, votando pelo provimento parcial do Apelo, para reformar a sentença e reconhecer o ato ilícito do Banco Itaú, determinando retorno dos autos ao primeiro grau para que se aprecie o pedido de indenização formulado pelo Apelante e se instrua o feito, como requerido pelas partes.

Salvador/BA, 25 de março de 2024.

Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

1 - DAS PRELIMINARES DE INADMISSIBILIDADE RECURSAL

1.1 - DA PREVENÇÃO

O apelante pugna pela remessa dos autos à Quarta Câmara Cível, em razão de suposta prevenção, em função do julgamento da Ação Cautelar n° 0066852-96.1997.8.05.0001, que precedeu a presente demanda indenizatória.

Todavia, conforme certificado pela Diretoria de Distribuição do 2º Grau nenhum dos Magistrados que participaram do julgamento da aludida ação cautelar, apontada como geradora da prevenção, integra a Quarta Câmara Cível deste Egrégio Tribunal, configurando, assim, a regularidade da distribuição, por sorteio, para a esta Quinta Câmara Cível.

Com efeito, nos termos do art. 160, § 7º e § 8º, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, a regra de prevenção é afastada nas hipóteses em que membros do Órgão Julgador original que participaram do julgamento da ação ou recurso que geraria a prevenção, não mais o integrem, in verbis:

Art. 160 - A distribuição de recurso, habeas corpus ou mandado de segurança contra decisão judicial de primeiro grau torna prevento o Relator para incidentes posteriores e para todos os demais recursos e novos habeas corpus e mandados de segurança contra atos praticados no mesmo processo de origem, na fase de conhecimento ou de cumprimento de sentença ou na exceção, ou em processos conexos, nos termos do art. 930, parágrafo único, do Código de Processo Civil. (ALTERADO CONFORME EMENDA REGIMENTAL N. 11/2016, DE 30 DE MARÇO DE 2016, DJe 31/03/2016).

[...]

§ 7º – Se o Relator deixar o Tribunal ou transferir-se de Órgão fracionário, a prevenção permanece no Órgão Julgador originário, cabendo a distribuição ao seu sucessor, observadas as regras de conexão. (ALTERADO CONFORME EMENDA REGIMENTAL N. 05/2019, DE 24 DE JULHO DE 2019)

§ 8º – A regra do § 7º não se aplica quando o recurso ou ação que fundamenta o reconhecimento da prevenção tiver sido julgado monocraticamente ou quando os demais membros do Órgão Julgador original que participaram do seu julgamento não mais o integrem.

Na hipótese, vê-se da Certidão de Julgamento ID 100469351 que os três magistrados que participaram do julgamento da Ação Cautelar n° 0066852-96.1997.8.05.0001, não mais compõem a Quarta Câmara Cível, tendo dois se aposentado, enquanto a Desembargadora Gardênia Pereira Duarte deixou o aludido órgão julgador para compor a Mesa Diretora deste Tribunal, ocupando o cargo de 1ª Vice-Presidente do PJBA.

Nesse diapasão, incide a norma do art. 158, do RI/TJBA

Art. 158 – Os processos, numerados segundo a ordem em que forem apresentados, serão distribuídos na forma determinada pelo Conselho Nacional de Justiça, entre todos    os Desembargadores, observado o art. 171 deste Regimento, e Juízes Substitutos de Segundo Grau convocados, excetuadas as hipóteses de competência privativa de membro efetivo previstas neste Regimento. (ALTERADO CONFORME EMENDA REGIMENTAL N. 11/2016, DE 30 DE MARÇO DE 2016, DJe 31/03/2016).

[...]

§ 6º – A partir do dia da respectiva eleição, não haverá distribuição ao Presidente, ao 1º e ao 2º Vice-Presidentes do Tribunal e aos Corregedores de Justiça, com exceção dos agravos internos e embargos de declaração interpostos contra suas decisões e acórdãos que redigiram ou dos feitos de sua competência específica por disposição legal ou regimental; os processos já distribuídos até a véspera da eleição não serão redistribuídos. (ALTERADO CONFORME EMENDA REGIMENTAL N. 11/2016, DE 30 DE MARÇO DE 2016, DJe 31/03/2016).

§7º – Encerrados os respectivos mandatos, o Presidente, o 1º e o 2º Vice-Presidente e os Corregedores de Justiça ocuparão as vagas disponíveis nos órgãos fracionários, passando a integrar a distribuição dos feitos de maneira equânime, pela média acumulada dos demais integrantes de cada órgão. (ALTERADO CONFORME EMENDA REGIMENTAL N. 1/2017, DE 14 DE JUNHO DE 2017).

Logo, não prospera a alegação de prevenção da Quarta Câmara Cível, suscitada pelo apelante, prevalecendo, na forma do RI/TJBA, a distribuição por dependência para este Relator.

1.2 - DA TEMPESTIVIDADE

O 2º apelado, BANCO ECONÔMICO S/A EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL, arguiu a intempestividade do presente apelo, sob o fundamento de que, diante do não conhecimento dos embargos de declaração interposto em face da sentença, por serem considerados protelatórios, não haveria interrupção do prazo para apelar.

Ocorre que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que, mesmo não conhecidos por manifesta inadmissibilidade, os embargos de declaração opostos tempestivamente constituem recurso idôneo para efetuar a interrupção da contagem do prazo recursal, in verbis:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INTUITO PROTELATÓRIO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO RECURSAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mesmo que não conhecidos por manifesta inadmissibilidade, os embargos de declaração opostos tempestivamente constituem recurso idôneo para efetuar a interrupção da contagem do prazo recursal. 2. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp: 1849349 SP 2019/0345204-0, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 15/03/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2021)

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO TEMPESTIVOS. INTERRUPÇÃO DO PRAZO RECURSAL. ART. 538 DO CPC/1973. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1.Os embargos de declaração opostos tempestivamente, ainda que não tenham sido conhecidos, suspendem o prazo para a interposição do recurso especial, nos termos do art. 538 do CPC/1973.

2. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl no REsp 1409007/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 29/04/2019)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. SUPRIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRAZO RECURSAL. EFEITO INTERRUPTIVO. CARÁTER INFRINGENTE. POSSIBILIDADE.

1. Cabíveis embargos de declaração para suprir omissão do acórdão.

2. Admite-se, excepcionalmente, que os embargos, ordinariamente integrativos, tenham efeitos infringentes, desde que constatada a presença de um dos vícios do art. 535 do Código de Processo Civil/1973, cuja correção importe alterar a conclusão do julgado.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, os embargos de declaração interrompem o prazo para interposição de outros recursos, exceto nos casos em que não conhecidos por intempestividade.

Precedentes.

4. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes.

(EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 708.141/RS , Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 16/05/2016)

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. RECEBIMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM PEDIDO DE EFEITO MODIFICATIVO COMO MERO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 538 DO CPC. RECURSO PROVIDO.

1. Configura violação ao art. 538 do CPC o recebimento de embargos de declaração como mero "pedido de reconsideração", ainda que contenham nítido pedido de efeitos infringentes.

2. Tal descabida mutação: a) não atende a nenhuma previsão legal, tampouco aos requisitos de aplicação do princípio da fungibilidade recursal; b) traz surpresa e insegurança jurídica ao jurisdicionado, pois, apesar de interposto tempestivamente o recurso cabível, ficará à mercê da subjetividade do magistrado; c) acarreta ao embargante grave sanção sem respaldo legal, qual seja a não interrupção de prazo para posteriores recursos, aniquilando o direito da parte embargante, o que supera a penalidade objetiva positivada no art. 538, parágrafo único, do CPC.

3. A única hipótese de os embargos de declaração, mesmo contendo pedido de efeitos modificativos, não interromperem o prazo para posteriores recursos é a de intempestividade, que conduz ao não conhecimento do recurso.

4. Assim como inexiste respaldo legal para se acolher pedido de reconsideração como embargos de declaração, tampouco há arrimo legal para se receber os aclaratórios como pedido de reconsideração. Não se pode transformar um recurso taxativamente previsto no art. 535 do CPC em uma figura atípica, "pedido de reconsideração", que não possui previsão legal ou regimental.

5. Recurso especial provido.

(REsp 1522347/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/09/2015, DJe 16/12/2015)

No caso dos autos, não obstante o apelante tenha interposto embargos de declaração para impugnar a mesma decisão já recorrida através de outros embargos declaratórios, e que os últimos embargos tenham sido inadmitidos, por serem considerados protelatórios, a interrupção da contagem do prazo para interposição da apelação persiste.

Ademais, vale destacar que os embargos não recebidos pela Magistrada (decisão de ID 36744882) eram tempestivos e indicavam vício próprio de embargabilidade, ou seja, erro material.

O erro material, na espécie, reside no fato de que a sentença embargada se refere a alegação de “omissão na sentença proferida por este juízo, em razão da não manifestação, no que tange a aplicação dos honorários sucumbenciais e índice de atualização dos valores”. Logo, a sentença rejeitou os embargos porque não reconheceu omissão, contradição, obscuridade ou erro relativo aos honorários ou atualização de valores.

Em seus embargos de declaração de ID 36744887, o Embargante aponta, contudo, erro material na decisão, esclarecendo que em nenhum momento alegou omissão referente a honorários sucumbenciais e índice de atualização dos valores. E requer a apreciação do Embargos de Declaração pendentes de julgamento. E nos embargos anteriores, que o Embargante entende estarem pendentes de julgamento, a omissão apontada se refere ao trânsito em julgado da Ação Cautelar nº Processo nº 140975872460, contendo decisão sobre o mesmo ponto objeto da sentença.

Nestes termos, alinhada ao entendimento firmado pelo STJ, considerando ainda que os Embargos de Declaração neste caso concreto não são manifestamente incabíveis ou protelatórios, é certo que interromperam o prazo para interposição de outros recursos, sendo tempestiva, portanto, a apelação.

Destarte, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o presente recurso.

2 –  DO MÉRITO

Para melhor compreensão dos fatos, mister se faz uma breve retrospectiva. Vejamos:

O Apelante, Manoel Maria Tavares da Silva, é proprietário de ações da Empresa Companhia de Seguros Aliança da Bahia, cuja Instituição Depositária sempre foi o Banco Itaú, primeiro apelado;

Em contratos de empréstimo firmados pelo Apelante com o Banco Econômico S.A em 1994 e 1995, as ações da Companhia de Seguros Aliança da Bahia foram dadas em garantia, sendo o gravame devidamente registrado pelo Banco Itaú;

Em 14 de maio de 1997 a Companhia de Seguros Aliança da Bahia  promoveu uma cisão parcial,  vertendo parte de seu patrimônio líquido para uma nova sociedade, denominada Companhia de  Participações Aliança da Bahia;

Os acionistas da Companhia de Seguros Aliança da Bahia  mantiveram a proporcionalidade das ações na nova empresa e para cada ação que possuíam, receberam uma idêntica ação da nova empresa;

O Banco Itaú foi mantido como Instituição Depositária também das ações da nova empresa e, embora tenha inicialmente lançado as novas ações do autor da Companhia de Participação Aliança da Bahia  sob o Código 01, que significa ações livres integralizadas (ID 36744593), em seguida as lançou sob o Código 50, referente a ações bloqueadas por caução.

A partir dai se instaura a controvérsia dos autos, posto que o Apelante afirma que sofreu graves prejuízos em virtude do bloqueio das novas ações,  sobre as quais não havia qualquer restrição contratual ou legal, e que pretendia usá-las como garantia de outro negócio. Argumenta, ainda, que não foi previamente comunicado do bloqueio, feito indevidamente por iniciativa do próprio custodiante.

E considerando os prejuízos decorrentes do bloqueio das novas ações pelo Itaú, ingressou com uma Ação Cautelar, ajuizada em 18.11.1997, sob o nº 0066852-96.1997.8.05.0001, que foi julgada procedente, tendo o Juízo determinado o desbloqueio das ações do autor junto à Companhia de Participação Aliança da Bahia, declarando expressamente que foi irregular o ato praticado pelo Banco Itaú. A sentença proferida na Ação Cautelar foi confirmada em grau de recurso.

Ocorre que a ação principal de Anulação de Caução c/c Indenizatória foi julgada improcedente, em face do entendimento da Magistrada a quo de que o Banco Itaú agiu no estrito cumprimento de seu dever como instituição depositária, mantendo o penhor das ações dadas em garantia na quantidade originalmente pactuada.

O cerne da questão é recursal, portanto,  é analisar se houve ou não ato ilícito praticado pelo Banco Itaú ao bloquear a disponibilidade do Apelante sobre todas as ações que recebeu da Companhia de Participações Aliança da Bahia. E, em caso positivo, se em decorrência deste ato o autor apelante sofreu prejuízos e se há responsabilidade do Banco Econômico, credor do Apelante.

O Apelante requer, de início, o reconhecimento  do trânsito em julgado material da sentença cautelar, sustentando que houve expresso reconhecimento da ilicitude do ato do Banco Itaú, ao bloquear as ações novas do autor, considerando que agiu sem autorização do acionista ou por decisão judicial.

Neste sentido, chama atenção para o fato de que na Ação Cautelar, ajuizada em 18.11.1997, sob o nº 0066852-96.1997.8.05.0001, a Quarta Câmara Cível deste Tribunal de Justiça decidiu  expressamente que:

a. "...o Banco Itaú, segundo apelante, não agiu com acerto ao gravar as novas Ações do Apelado, recebida estas em face da cisão parcial da Cia de Seguros Aliança da Bahia, pelo que a sentença deve ser mantida, principalmente porque se sustenta e, prova robusta e legislação pertinente."

b. "... a incidência de um gravame sobre um direito é ato sempre excepcional, que somente por ser constituído mediante lei, disposição contratual ou decisão judicial".

c. "Assim, andou bem a sentença quando reconheceu que foi irregular o ato do Banco Itaú ao proceder a anotação do gravame da caução, haja vista que agiu sem expressa autorização do Apelado ou qualquer determinação judicial..."

d. "Anote-se que o Banco Itaú é mero depositário das ações em seu poder, delas não podendo dispor ao seu livre talante, nos termos do art. 41, § 1ª da Lei das S.A, Lei 6.604/76".

e. "Também não prospera a alegação do primeiro apelante de que, com a retirada do gravame sobre as novas ações recebidas pelo Apelado, haveria redução de garantia e, consequentemente, enriquecimento ilícito  (...) porque o documento de fls. 63 é acachapante ao demonstrar que após a cisão parcial não houve diminuição do valor da Ações da Cia de Seguros Aliança da Bahia, valor este que, por ser cotação em bolsa, não está adstrito ao seu valor meramente patrimonial, já que até perspectivas futuras são levadas em conta para majorar ou diminuir seu valor presente". 

Argumenta o Apelante que não desconhece que as medidas cautelares  são revogáveis, mas que neste caso concreto a decisão exarada possui conteúdo declaratório que faz coisa julgada material e não apenas formal.

E acrescenta que qualquer entendimento contrário se traduzirá em prejuízo aos princípios da segurança jurídica e da previsibilidade das decisões judiciais.

Pois bem.

No processo cautelar apenas se produziu juízo de verossimilhança ou probabilidade, sob cognição sumária, ficando vedada nova discussão da lide cautelar, mas não impede a discussão na lide principal.

Assim, a Magistrada de Primeiro Grau não estava impedida de julgar livremente o mérito da ação principal em face da decisão anterior.

Entretanto,  em linhas gerais, o processo deve observar os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança, como elementos constitutivos do Estado de Direito, consagrados em diversos dispositivos do Código de Processo Civil, como é o caso  dos parágrafos 3º e 4º do art. 927 do CPC.

A propósito:

O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança como elementos constitutivos do Estado de Direito. (...) O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a ideia de proteção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo têm do direito poder confiar em que aos seus atos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas, alicerçadas em normas públicas vigentes e válidas, se ligam os efeitos previstos e prescritos por essas normas. (J. J. GOMES CANOTILHO. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2000, 7ª ed., p. 257). 

Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conectada com a garantia de estabilidade jurídica, o que exige clareza, racionalidade e transparência das decisões.

Assim, ainda que prevaleça o entendimento de que, em face da natureza da decisão cautelar, a Magistrada não estava impedida de julgar o mérito da ação principal, de acordo com sua própria convicção, requer-se uma fundamentação integrativa que demonstre a superação do entendimento e garanta que a decisão está alicerçada nas normas jurídicas vigentes.

Em sua defesa, o 1º apelado (Banco Itaú) afirma que  agiu conforme seu dever de escriturador assegurar o valor da garantia originária para o credor, nos termos do art. 103 da Lei nº 6.404/76, verbis:

 Art. 103. Cabe à companhia verificar a regularidade das transferências e da constituição de direitos ou ônus sobre os valores mobiliários de sua emissão; nos casos dos artigos 27 e 34, essa atribuição compete, respectivamente, ao agente emissor de certificados e à instituição financeira depositária das ações escriturais.

Parágrafo único. As dúvidas suscitadas entre o acionista, ou qualquer interessado, e a companhia, o agente emissor de certificados ou a instituição financeira depositária das ações escriturais, a respeito das averbações ordenadas por esta Lei, ou sobre anotações, lançamentos ou transferências de ações, partes beneficiárias, debêntures, ou bônus de subscrição, nos livros de registro ou transferência, serão dirimidas pelo juiz competente para solucionar as dúvidas levantadas pelos oficiais dos registros públicos, excetuadas as questões atinentes à substância do direito.

O que a instituição depositária afirma, portanto, é que a deliberação da Assembleia Geral gerou impacto nas cotações das ações da empresa cindida e que o bloqueio das ações da empresa nova era necessário para manter a garantia originária.  

Argumenta que "as ações originais perderam parte do seu valor por força da natureza jurídica de cisão, mas foram devidamente compensadas, não havendo que se falar em prejuízo/perda de valor". (ID 36744896).

Afirma, ainda, que "A grosso modo, se o valor da empresa era $10,00 e ela decidiu cindir-se, criando uma nova empresa com a transferência de recursos da ordem de 50%, a empresa cindida passou a um valor de $ 5,00, assim como a nova inicia suas atividades com um valor também de $ 5,00".

Entretanto, embora  a cisão implique em transferência de parcela do patrimônio da empresa cindida,  as demonstrações contábeis  não são tão  simples como  afirma a defesa. A Lei  nº 6.404/76, em seu art. 224, assim dispõe:

Art. 224. As condições da incorporação, fusão ou cisão com incorporação em sociedade existente constarão de protocolo firmado pelos órgãos de administração ou sócios das sociedades interessadas, que incluirá:

I - o número, espécie e classe das ações que serão atribuídas em substituição dos direitos de sócios que se extinguirão e os critérios utilizados para determinar as relações de substituição;

II - os elementos ativos e passivos que formarão cada parcela do patrimônio, no caso de cisão;

III - os critérios de avaliação do patrimônio líquido, a data a que será referida a avaliação, e o tratamento das variações patrimoniais posteriores;

IV - a solução a ser adotada quanto às ações ou quotas do capital de uma das sociedades possuídas por outra;

V - o valor do capital das sociedades a serem criadas ou do aumento ou redução do capital das sociedades que forem parte na operação;

VI - o projeto ou projetos de estatuto, ou de alterações estatutárias, que deverão ser aprovados para efetivar a operação;

VII - todas as demais condições a que estiver sujeita a operação.

Parágrafo único. Os valores sujeitos a determinação serão indicados por estimativa.

Como se vê,  se trata de uma operação complexa, competindo à Comissão de Valores Mobiliários  estabelecer normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de cisão (art. 226, § 3º da Lei nº 6.404/76).

O Banco Econômico, por sua vez, alega a sua ilegitimidade passiva considerando que não requereu o bloqueio das ações atreladas ao capital social da Cia Participações Alianças da Bahia, após a cisão da Companhia de Seguros Aliança da Bahia.

Afirma expressamente que "O 2º Banco Réu jamais efetuou qualquer bloqueio ou requereu tal medida ao Banco Itaú no período indicado pelo autor" (ID 36744755).

No mérito, alega genericamente que a instituição financeira depositária se limitou a cumprir seus deveres e que não existe dúvida de que a sociedade que absorveu parcela do patrimônio da empresa cindida venha a sucedê-la nos direito e obrigações existentes antes do evento da cisão.

O ato de cisão, entretanto, pode dispor de forma diversa. Vejamos:

Art. 233. Na cisão com extinção da companhia cindida, as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. A companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão.

Parágrafo único. O ato de cisão parcial poderá estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida serão responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas, sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida, mas, nesse caso, qualquer credor anterior poderá se opor à estipulação, em relação ao seu crédito, desde que notifique a sociedade no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da publicação dos atos da cisão.

No caso concreto verifica-se que os autos não estão instruídos  com o protocolo referente às condições da cisão, ao qual se refere o caput do art. 224 das Sociedades Anônimas, não havendo certeza quanto ao valor do capital das sociedades a serem criadas ou do aumento ou redução do capital das sociedades que forem parte na operação, ou quanto aos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão.

O único documento que consta dos autos é a Ata da Assembleia Geral Extraordinária realizada em 14.05.1997, onde se lê:

"d) aprovar expressamente a avaliação da referida parcela do acervo liquido da Companhia de Seguros Aliança da Bahia, a ser a referida parcela vertida à nova sociedade resultante de Cisão, no valor total de R$ 88.081.623,86 (oitenta e oito milhões, oitenta e um mil, seiscentos e vinte e três reais e oitenta e seis centavos), dos quais R$ 54.718.576, 07 (cinquenta e quatro milhões, setecentos e dezoito mil, quinhentos e setenta e seis reais e sete centavos) serão utilizados para integralização de seu capital inicial de R$ 33.363.047,79 (trinta e três milhões, trezentos e sessenta e três mil, quarenta e sete reais e setenta e nove centavos) serão mantidos, na sociedade recipiente, em conta especifica de Reserva de Reavaliação; (e) concretizar, dessa forma, a Cisão parcial da COMPANHIA DE SEGUROS ALIANÇA DA BAHIA, segundo os termos e condições previstas na Proposta e Justificação de Cisão Parcial datada de 8 de maio de 1997, acima aprovada. Assim sendo, passam a pertencer a "COMPANHIA DE PARTICIPAÇÕES ALIANÇA DA BAHIA", os bens, direitos e obrigações que se encontram relacionados nos Anexos da referida Proposta e Justificação de Cisão Parcial ou nela mencionados; (f) aprovar expressamente o recebimento, pelos acionistas, para cada ação ordinária e ou preferencial, sem valor nominal, que atualmente detêm do capital desta companhia, de uma ação ordinária e/ou preferencial do capital da nova sociedade resultante da cisão, conforme descrito na Proposta e Justificação de Cisão Parcial datada de 8 de maio de 1997, acima aprovada; g) consignar que, como parte da operação ora efetivada, os bens imóveis, o numerário e a participação societária, que se se encontram relacionados e identificados, respectivamente, nos Anexos I, II e III da Proposta e Justificação de Cisão Parcial, que é o Documento I da presente ata, dela fazendo parte integrante, passam à pertencer à nova sociedade resultante da cisão, a ser denominada "Companhia de Participações Aliança da Bahia".

O documento, como se vê, não é claro quanto às condições da cisão, e o fato é que  a Proposta e Justificação e seu Anexos não se encontram nos autos, não havendo indicativos concretos acerca da dimensão do impacto que a deliberação da Assembleia Geral gerou  nas cotações das ações da empresa cindida e que a medida era essencial para manter a garantia originária.

Diz a lei, ainda:

Art. 41. A instituição autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários a prestar serviços de custódia de ações fungíveis pode contratar custódia em que as ações de cada espécie e classe da companhia sejam recebidas em depósito como valores fungíveis, adquirindo a instituição depositária a propriedade fiduciária das ações.                             (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

§ 1^o A instituição depositária não pode dispor das ações e fica obrigada a devolver ao depositante a quantidade de ações recebidas, com as modificações resultantes de alterações no capital social ou no número de ações da companhia emissora, independentemente do número de ordem das ações ou dos certificados recebidos em depósito.                          (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

§ 2^o Aplica-se o disposto neste artigo, no que couber, aos demais valores mobiliários.                           (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)

§ 3^o A instituição depositária ficará obrigada a comunicar à companhia emissora:                       (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)

I - imediatamente, o nome do proprietário efetivo quando houver qualquer evento societário que exija a sua identificação; e                         (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)

II - no prazo de até 10 (dez) dias, a contratação da custódia e a criação de ônus ou gravames sobre as ações.                       (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)

§ 4^o A propriedade das ações em custódia fungível será provada pelo contrato firmado entre o proprietário das ações e a instituição depositária                       (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001

§ 5^o A instituição tem as obrigações de depositária e responde perante o acionista e terceiros pelo descumprimento de suas obrigações             (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)

Nos termos do § do art. 41 acima citado, a propriedade adquirida pela instituição depositária é limitada, ou seja, a transferência tem por fim apenas a guarda, o controle, a administração e a viabilização das operações com valores mobiliários, de modo que o fiduciário não pode dispor das ações.

Registre-se, por outro lado, que a Lei nº 6.404, de 1976, estabelece os deveres  dos prestadores de serviço de custódia de forma abstrata, fixando padrões gerais de conduta, que precisam ser especificados diante de situações concretas, que não estão suficientemente demonstradas nos autos.

Não por outra razão, em sua contestação, juntada ao ID 36744798, o Banco Itaú requereu prova pericial para comprovar  que o bloqueio era necessário para assegurar o valor da garantia originária para o credor. Precisa esclarecer, ainda, que agiu nos limites de suas atribuições, com diligência, prudência e lealdade no cumprimento de seu dever.

Estes esclarecimentos são essenciais, sobretudo neste caso concreto, em que houve superação, pela Magistrada a quo, do entendimento anteriormente esboçado por esta Corte, no processo nº 0066852-96.1997.8.05.0001, garantindo a coerência e a integridade do julgamento.

Por todas as razões expostas, não vislumbro elementos suficientes nos autos para concluir, como a D. Magistrada primeva no sentido de que  "o primeiro requerido agiu no estrito cumprimento de seu dever de escriturador, realizando da melhor maneira as suas obrigações enquanto instituição depositária, fazendo prevalecer a caução sobre as ações dadas em garantia pelo autor ao segundo acionado, visando assim não ser responsabilizado posteriormente".

Não se desconhece que, segundo o princípio da livre percepção racional, a dilação probatória destina-se ao convencimento do julgador, que pode rejeitar a prova requerida por entendê-la irrelevante para a formação de sua convicção. Neste caso concreto, entretanto, a matéria sob exame possui natureza fática, sendo exigente a produção de provas, em especial a prova pericial requerida pelas partes.

De fato, há uma intrínseca complexidade nos fatos alegados que exigem a realização da prova pericial requerida tanto pelo autor como pelo primeiro apelado para se verificar a licitude da ação do primeiro apelante.

3 – DISPOSITIVO

Em face do exposto, o voto é no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL À APELAÇÃO, para declarar a nulidade da sentença e determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem, para que seja realizada a prova pericial imprescindível à solução da lide, prejudicado o exame dos demais pedidos formulados no recurso.

Salvador, ASSINADO DIGITALMENTE. 

ANDREA PAULA MATOS RODRIGUES DE MIRANDA

Juíza Substituta de 2º grau - Relatora