PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8033292-16.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: MARCIO DA SILVA CASTRO |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
PRELIMINARES
II – Conheço do recurso, porque preenchidos os requisitos de admissibilidade.
Em relação à pena de multa, a pretensão não deve ser conhecida, especialmente em razão da natureza cogente incita à espécie, cuja imposição decorre de integração à figura delitiva na função de sanção necessária. Ademais, inexiste previsão legal que acoberte a pretensão, pelo que a eventual debilidade econômica do réu deve ser tratada à luz do que estabelece o art. 50, do Código Penal, e art. 169, da Lei de Execuções Penais, que veiculam a autorização para parcelamento.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está firmada no sentido de que: “[...] não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal” (STJ. AgRg no AgRg no AREsp 2026736 / SP. Sexta Turma. Relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro. Julgamento 24/05/2022. DJe 27/05/2022).
Passo ao exame da questão de fundo.
MÉRITO
III - O apelo veicula pedido de absolvição, desclassificação para a modalidade tentada e revisão da dosimetria da pena.
No caso, verifica-se que os autos não permitem o acolhimento das pretensões ora deduzidas, porquanto a materialidade e autoria delitivas estão devidamente evidenciadas por elementos de prova que apontam para a prática delitiva perpetrada, de forma consumada e com emprego de grave ameaça, conforme observa-se do Auto de Prisão em Flagrante, do Auto de Exibição e Apreensão, do Auto de Restituição (ID 52652630), além da prova oral colhida na fase inquisitorial e em Juízo.
Examine-se os seguintes trechos dos depoimentos das testemunhas, colhidos durante a instrução processual, registrados no PjeMidias e integrados na fundamentação da sentença:
TEN/PM CLÁUDIO LUIS MOTA SANTOS – Testemunha
[...] Que reconhece o réu que está na sala; Nesta data, neste posto, é comum das viaturas que tinham um serviço de abastecimento por causa de um sistema que nós temos; Quando eu estava saindo, o ônibus parou na via marginal, próximo a este posto de combustível e nos solicitou; Que desceram o motorista e uma senhora, que disse que tinha acabado de ser roubada e a pessoa que tinha cometido o crime, segundo eles, tinha descido no ponto anterior, perto da estação de metrô, ali na Paralela, na estação do CAB, salve engano; Que perguntou as características da pessoa, me deram a descrição de roupa e do perfil visual; Com essa informação, deslocou e fez uma ronda, parou a viatura na Paralela e, o depoente e um patrulheiro e o motorista adentraram a estação do metrô, onde tinha um segurança, ao qual foi perguntado se tinha passado alguém com as características que foram passadas; Que o segurança disse que não, foi quando visualizou o acusado, pelas características da roupa; Que chamou o acusado, que desceu em fuga, saiu correndo pela escada rolante, pela estação de metrô mesmo; Ele conseguiu transpor o cercado e foi parar na outra via da Paralela, sentido Aeroporto; Que ficaram acompanhando ele, até o máximo que conseguiam alcançar da visão; Que desceram, embarcaram na viatura, fizeram o retorno na via e fomos 7 ao encontro do local onde ele poderia estar, devido ao percurso que ele fez; Foi quando encontrou ele; Quando abordado, foi encontrado um celular na mão dele; Que ele estava com o celular na mão, que não era dele, ele manifestou que estava passando necessidade; Que encaminhou ele para a Delegacia especializada em roubo a coletivo; Que o acusado dificultou a abordagem tentando empreender fuga; Que as vítimas reconheceram o acusado na Delegacia [...].
SD/PM LAÉRCIO DA SILVA CABRAL – Testemunha
[...] Que visualiza o acusado na tela; Que estavam abastecendo a viatura no posto de gasolina, ali de frente ao antigo extra Paralela, quando um ônibus parou e informou que havia acabado de ser assaltado por um indivíduo, e que o mesmo havia desembarcado em um ponto de ônibus anterior, a cerca de 200m; Que deslocaram até o local, entraram na estação de metrô e, como era final de tarde, estava um pouco vazia, e acharam o senhor Márcio dentro da estação, meio inquieto; Que perguntaram a ele para onde ele estava indo, ele evadiu no momento e desceu as escadas, pulou a linha do metrô, pulou a cerca de separação com a via Paralela e atravessou a Paralela correndo; Que retornaram, pegaram a viatura e fizeram a volta lá no viaduto do Imbuí e, chegando na faculdade Área 1, avistaram o senhor Márcio, já sem camisa, ele tirou a camisa e colocou no ombro; Quando foi avistado, abordado, que estava com o celular da vítima no bolso traseiro da bermuda; E aí, quando indagado, ele disse que realmente tinha subtraído, porque estava passando necessidade; Que ele foi apresentado na Delegacia e o restante do processo está finalizando agora; Que teve contato com a vítima quando ela nos parou no posto de gasolina, depois disso, ela se apresentou na Delegacia; Que ela contou como foi a abordagem dentro do veículo, mas não se recordo; que recorda que ele subtraiu o celular dela e uma quantia de R$ 10,00 do cobrador; [...] Que a vítima reconheceu o acusado, porque ela chegou a se apresentar na Delegacia enquanto ele estava custodiado conosco; Que indivíduo que está na sala de camisa laranja foi o mesmo que conduzimos no dia [...].
Os depoimentos do Policiais Militares que participaram da prisão dos acusados, estão em linha de convergência com as declarações da vítima, colhidas em Juízo, e demais evidências, sobretudo no que afirmaram que foram acionados em decorrência do roubo ocorrido.
Veja-se as declarações da vítima Florisete Lima de Sousa, em juízo:
[...] Que, no dia dos fatos, pegou o ônibus no bairro de São Marcos e, chegando em São Rafael, o acusado pegou o ônibus e registrou passagem e ficou no fundo; que quando chegou na paralela, o indivíduo, com xingamentos, chamou a depoente de desgraça, pediu que a vítima lhe entregasse o seu celular, porém, negou ter celular e, então, o acusado meteu a mão na sua mochila e pegou o aparelho. Afirmou que assim que o indivíduo desembarcou do veículo, acionou a Polícia Militar e, então, os agentes estatais passaram a persegui-lo, sendo localizado em poder de seu aparelho telefônico e, em seguida, devolvido o seu aparelho celular [...],
Em reforço, Antonio Mario Santos da Silva, cobrador do referido ônibus, mencionado pelas testemunhas em juízo, realizou suas declarações nos autos do Inquérito Policial, cujo teor é totalmente convergente com os demais elementos de prova. Destaque-se (ID 52652630, fl. 25):
[...] que na tarde de hoje, por volta das 17h:00min, o declarante que é cobrador da empresa de ônibus, OT Trans, estava em seu posto de trabalho, passando pela Av. Luis Viana Filho, quando um passageiro anuncio o assalto, simulando estar portando arma de fogo, tendo exigido que os passageiros lhe entregassem os aparelhos celulares, pulou a catraca e tomou o aparelho celular de uma senhora e a importância de R$10,00(dez reais) pertencentes a empresa, tendo o referido dinheiro não sido recuperado; que em seguida o indivíduo, posteriormente identificado por Márcio da Silva Castro, evadiu-se; que no ponto de ônibus seguinte, o declarante avistou uma viatura da polícia militar, tendo informado o que havia ocorrido; que os policiais foram em busca de Márcio, tendo o ônibus seguido viagem e em seguida a empresa ligou para o declarante informando que o indivíduo havia sido detido pelos policiais militares; que o ônibus se dirigiu para o GERCC a fim de registrar ocorrência, juntamente com a guarnição da polícia militar e com Márcio e ato contínuo se dirigiram para esta Central de Flagrantes. [...]
Constata-se, portanto, que as afirmações lançadas no recurso, na diretiva de convencer de que não teriam sido produzidas provas suficientes para embasar a sentença penal condenatória na extensão da responsabilidade atribuída ao réu, divergem frontalmente das evidências carreadas aos autos pelo Ministério Público.
O cenário é indelevelmente desfavorável ao acusado, sobretudo porque os depoimentos são coerentes e harmônicos entre si, além de compatíveis com os demais elementos de prova coligidos, que, reunidos, possuem idoneidade para desvelar o protagonismo delituoso do apelante.
Veja-se que, no caso, a prova testemunhal não é exclusivamente integrada por declarações de policiais militares, mas também pelo depoimento da vítima, que, de maneira segura e em linha de convergência com os demais elementos probatórios, ofereceram ao inquérito e à instrução criminal relatos objetivos sobre a dinâmica dos crimes.
A seu turno, não se trata de oferecer credibilidade absoluta aos depoimentos dos policiais militares, mas de reconhecer que são providos de informações suficientes que logram subsidiar a tese acusatória, especialmente porque desvelam, de forma convergente e detalhada – em alinhamento às declarações nos autos do inquérito –, a dinâmica do ocorrido, em cujo âmbito ocorreu o protagonismo delituoso do réu.
Ademais, os autos não evidenciam que a atuação dos agentes policiais tenha sido, em alguma medida, desenvolvida com motivação que exorbite o interesse público, de maneira a supostamente restar caracterizada a intenção de causar prejuízo ao acusado, o que, certamente, ensejaria vício no material probatório.
Nesse cenário, é impositivo compreender que o não reconhecimento da robustez da prova testemunhal colhida em juízo caracteriza o afastamento, sem motivação idônea, da credibilidade dos agentes públicos, fundada na legislação de regência e reconhecida pelos Tribunais Pátrios, especialmente diante da linha compreensiva adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que: "[...] no que atine à questão da validade dos depoimentos policiais em geral, esta eg. Corte também é pacífica no sentido de que eles merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, principalmente, quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos - e isso foi bem destacado e analisado no v. acórdão acima citado - e ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado" (STJ. HC 718117/SP. Quinta Turma. Julgamento 22/03/2022. Dje 25/03/2022).
Forçoso reconhecer, portanto, que a materialidade e autoria foram devidamente evidenciadas e seus fundamentos integrados de forma coerentemente ao discurso sentencial condenatório, de maneira que o pleito absolutório se revela insubsistente.
Outrossim, o cenário descerra a absoluta impossibilidade de desclassificação do delito para a modalidade tentada, porquanto o exame deve ser implementado na perspectiva da jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido do Verbete Sumular 582, litteris: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”.
Seguem os julgados, submetidos ao regime dos repetitivos, que subsidiam a evolução da compreensão firmada pela Corte Superior, em superação à controvérsia outrora instaurada:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSAMENTO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ROUBO. MOMENTO CONSUMATIVO. POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES FURTIVA. DESNECESSIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Recurso Especial processado sob o regime previsto no art. 543-C, § 2º, do CPC, c/c o art. 3º do CPP, e na Resolução n. 8/2008 do STJ.
TESE: Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.
2. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal é de que o crime de roubo se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da coisa subtraída, mediante violência ou grave ameaça, ainda que haja imediata perseguição e prisão, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. Jurisprudência do STF (evolução).
3. Recurso especial representativo de controvérsia provido para, reconhecendo que a consumação do crime de roubo independe da posse mansa e pacífica da res furtiva, restabelecer a pena e o regime prisional fixados na sentença. (REsp n. 1.499.050/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 14/10/2015, DJe de 9/11/2015.)
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. DIREITO PENAL. FURTO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO. LEADING CASE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 102.490/SP. ADOÇÃO DA TEORIA DA APPREHENSIO (OU AMOTIO). PRESCINDIBILIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Recurso especial processado sob o rito do art. 543-C, § 2º, do CPC e da Resolução n. 8/2008 do STJ.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, superando a controvérsia em torno do tema, consolidou a adoção da teoria da apprehensio (ou amotio), segundo a qual se considera consumado o delito de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que seja possível à vitima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata. Desde então, o tema encontra-se pacificado na jurisprudência dos Tribunais Superiores.
3. Delimitada a tese jurídica para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos: Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.
4. Recurso especial provido para restabelecer a sentença que condenou o recorrido pela prática do delito de furto consumado. (REsp n. 1.524.450/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 14/10/2015, DJe de 29/10/2015.)
Com essa orientação, a análise dos elementos de prova coligidos não permite qualquer dúvida sobre o total aperfeiçoamento do iter criminis, mormente porque a dinâmica da ação delituosa ficou devidamente caracterizada na narrativa realizada pela vítima e na prova testemunhal.
Verifica-se, portanto, que, na perspectiva da anteriormente referida Súmula 582, do Superior Tribunal de Justiça, o delito praticado pelo apelante encontrou a consumação, sobretudo porque os objetos subtraídos foram, de fato, retirados da esfera de vigilância da vítima – o que, pela teoria da amotio sequer seria necessário.
Advirta-se que não há qualquer indicativo de que a Corte Superior tenha refluído do entendimento firmado no Verbete Sumular destacado, conforme se observa do seguinte julgado:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. ART. 157, § 2º, II, DO CÓDIGO PENAL - CP. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA DEFESA. PRECLUSÃO. ROUBO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO. ADOÇÃO DA TEORIA DA AMOTIO. INVERSÃO DA POSSE. SÚMULA N. 582 DESTA CORTE. REGIME FECHADO. MODUS OPERANDI. VIOLÊNCIA EMPREGADA NO DELITO E INVASÃO DE RESIDÊNCIA. GRAVIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que o reconhecimento da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo por aplicação do princípio do pas de nullité sans grief. No caso em análise, a defesa não logrou demonstrar qual o prejuízo experimentado em razão da interceptação telefônica juntada aos autos, tendo o Juízo singular convertido o julgamento em diligência para manifestação da defesa, a qual teve acesso à mídia com as gravações e nada alegou em seguida, conforme o acórdão impugnado, restando preclusa a questão.
2. Do mesmo modo, não há como atender ao pleito de reconhecimento da forma tentada, porquanto esta Corte adotou a Teoria da Amotio ou Aprehensio, que se satisfaz com a inversão da posse, ainda que esta não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima.
3. Embora a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, o regime fechado foi devidamente fundamentado pela instância ordinária, tendo em vista a maior gravidade do delito, evidenciada pelo modus operandi, visto que os agentes empregaram violência contra a vítima, além do fato de o crime ser cometido em uma residência, o que afasta a aplicação da Súmula n. 440 do STJ.
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 601.323/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 31/5/2021.)
Em relação à dosimetria, ora integralmente revisada, não se observa as máculas apontadas pelo recorrente, de maneira que o procedimento implementado pelo MM Juízo revelou-se aderente aos normativos de regência e ao posicionamento firmado pelos Tribunais.
Com efeito, na primeira fase, a pena-base foi fixada em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, com fundamento idôneo na valoração negativa de circunstância judicial, na medida em que “consoante peças de ID's. 374721985 e 374721987, o acusado demonstra ter inclinação para a prática de delitos e total descaso para com a Justiça, haja que praticara o crime em questão quando estava em prisão domiciliar, em cumprimento de pena no processo de execução nº 2001081-68.2019.8.05.0001, quando tinha sido beneficiado com a progressão de regime, conforme indicam as peças de ID'S. 405312533 e 405312534”.
Na segunda fase, a pretensão de reconhecimento da confissão judicial não enseja acolhimento, na medida em que não se observa do interrogatório do acusado em juízo qualquer reconhecimento da prática delituosa, porquanto utilizou seu direito de manter-se em silêncio.
Nessa diretiva, considerado o interrogatório do réu nos autos do inquérito, em que reconhece a prática delitiva, impõe-se analisar o alcance da revisão da interpretação à Súmula 545, implementada pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, o que ensejou reorientação jurisprudencial, conforme se observa do respectivo julgado:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva.
2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular.
3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório).
4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador.
5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça.
6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral).
7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais.
8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda.
9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei.
10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória.
11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada".
(REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)
Constata-se, portanto, que, na perspectiva de referida nova interpretação, o alcance da Súmula n. 545 foi deveras ampliado, para alcançar todas as espécies de confissão, independente da utilização como fundamento da condenação.
A esse propósito, a primeira reflexão necessária se refere ao fato de que, considerado o procedimento, a Súmula 545 foi editada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, com o objetivo de aquilatar o posicionamento dos demais órgãos fracionários menores e, como é da natureza das súmulas, oferecer segurança jurídica nas decisões daqueles órgãos e dos demais Tribunais, condicionados ao sistema de precedentes.
Nessa perspectiva, não se pode descurar que a súmula é um texto jurisprudencial e, portanto, decorrente da conformação de interpretações lançadas em cenários de controvérsias, cuja aplicação sempre está a depender do contexto material em que se implementa a interpretação, de maneira a conformar os elementos e constatar a compatibilidade fática.
Decerto que o melhor dos mundos da segurança jurídica seria aquele em que o vetusto princípio da vedação da interpretação de regra clara pudesse ser aplicado às súmulas. Todavia, para além da superação do princípio, a natureza enunciativo-normativa das súmulas e a complexidade inerente à compreensão sujeitam os verbetes às mais diversas interpretações, sobretudo pela própria Corte que as editou.
Advirta-se, todavia, que interpretações não significam, em absoluto, revisões do verbete sumular, mormente considerada a posição funcional do órgão editor e o procedimento que deve ser observado.
Assim é que a posição firmada pela Quinta Turma do STJ, ao analisar casos com delineamentos específicos, deve ser tomada como uma das possíveis interpretações que podem emergir na formação da compreensão e do convencimento do Juízo.
A súmula é uma escritura (Jacques Derrida), que tem sua operacionalidade desenvolvida no mesmo sistema autopoiético (Nikklas Luhmann), que a gerou e, portanto, consideradas, na perspectiva do pensamento de Martin Heidegger, a posição prévia (Vorhabe), posição e visão prévia (Vorsicht) e a concepção prévia (Vorgriff), abre-se, no espiral hermenêutico, uma miríade de possibilidades interpretativas, cenário em que a necessidade distinção (distinguishing) encontra-se sempre presente.
Nesse exato sentido é que penso que deve compreendida a recentíssima e distinta posição firmada pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DECLARAÇÕES NÃO UTILIZADAS PARA CONVENCIMENTO CONDENATÓRIO. ADEMAIS, RECORRENTE NÃO RECONHECE INGRESSO NO DOMICÍLIO.
1. O entendimento do Colegiado local encontra amparo na jurisprudência desta Casa, no sentido de que a confissão espontânea, não tendo sido utilizada pelo magistrado sentenciante para seu convencimento condenatório, não pode ser utilizada na segunda fase da dosimetria da pena a título de atenuante. Aplicação das Súmulas 83 e 545/STJ.
2. Ademais, consignou o Tribunal local que o acusado não confessou a prática do crime, alegando que não entrou na residência da vítima, motivo pelo qual firmar conclusões diversas destas demandaria revolvimento fático-probatório, procedimento que encontra óbice no enunciado sumular n. 7/STJ, bem como atrai o óbice da Súmula 545/STJ.
3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.275.281/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023.)
Também no mesmo preciso sentido é que se deve extrair dos fundamentos do voto condutor do referido acórdão da Quinta Turma, especificamente quando versa a “atitude de responsabilidade pessoal do réu” e o “fator psíquico-moral que fundamenta a atenuante”.
Veja-se o recorte:
A personalidade do agente diz respeito ao conjunto de suas características biopsíquicas pessoais, que resumem, nas palavras do psicólogo suíço CARL GUSTAV JUNG – fundador da psicologia analítica –, "a maneira pela qual o indivíduo se comporta em relação a seus processos psíquicos internos" (Psychological types. New York: Routledge Classics, 2017, p. 428). Se o fundamento da confissão fosse a colaboração prática que dela resulta, haveria uma incompatibilidade evidente com o entendimento jurisprudencial supracitado, já que as consequências fáticas da confissão em nada se relacionam com a personalidade do réu. A efetividade prática da confissão, seu grau de influência no convencimento do julgador e o quanto ela contribuiu para o esclarecimento do delito são elementos que, além de indisponíveis à vontade do acusado, situam-se no mundo externo a sua psique e, por conseguinte, são dela desvinculados.
A atitude de responsabilidade pessoal do réu é, essa sim, regida por sua personalidade – a mesma personalidade avaliada pelo art. 67 do CP. É verdade que jamais haverá como saber se o agente honestamente se arrependeu do crime que praticou, mas a confissão, enquanto um sinal de contrição, indica ao menos que o acusado entendeu quais foram as consequências de sua conduta e está disposto a responder por elas. À luz de nossa legislação, é esse fator psíquico-moral que fundamenta a atenuante, e não a conveniência que a confissão eventualmente traga ao aparato sancionador. [...].
Irretorquível, portanto, que a interpretação proposta pela Quinta Turma, lançada no respectivo julgado, não se reveste da natureza de “carta branca” para contorcionismos defensivos em autodefesa ou em defesa técnica, que viabilizem a má-fé e o benefício da própria torpeza, porque, se assim fosse, não seria possível falar em “responsabilidade pessoal” forjada sob influência de “fator psíquico-moral”, mormente em um cenário de conturbação na formação do material probatório e concomitante benefício atenuante, emergidos, a um só tempo, por força do comportamento supostamente confessional.
O que se pretende evitar com a nova interpretação – e isto está claríssimo no voto – é que, por manipulação discursiva do Magistrado sentenciante, o réu que confessa por “responsabilidade pessoal”, sob o manto do “fator psíquico-moral”, não tenha em seu benefício a atenuação da pena, independentemente da confissão ter ou não resultado em auxílio efetivo a formação do convencimento. A este propósito é, inclusive, implementado o cotejo com o instituto da “colaboração premiada”.
Com inspiração nessas abordagens interpretativas, desenvolvidas pela Corte Superior, todas sob o manto do Verbete Sumular 545, percebo que a compreensão externada pelo Juiz sentenciante, considerados os elementos do caso concreto, encontra albergue em referida jurisprudência, exatamente como decidido pela Sexta Turma, sobretudo no referido Agravo Regimental do AREsp n. 2.275.281/SC.
Nesse sentido, diante da robusta prova produzida – que, advirta-se, subsidiou o édito condenatório, sem qualquer referência ao interrogatório do réu nos autos do inquérito -, bem como do silêncio do acusado em juízo, é forçoso reconhecer como absolutamente incompatível ao presente caso o reconhecimento da referida atenuante, sobretudo porque não revela-se qualquer indicação de que: "o acusado entendeu quais foram as consequências de sua conduta e está disposto a responder por elas".
Dessarte, considerando que, na perspectiva da novel compreensão da Quinta Turma, "A luz de nossa legislação, é esse fator psíquico-moral que fundamenta a atenuante, e não a conveniência que a confissão eventualmente traga ao aparato sancionador", forçoso reconhecer que, no caso, não emerge motivação para se admitir a postulada incidência da confissão espontânea.
Por sua vez, a incidência da agravante da reincidência encontra nos autos o devido suporte: “o acusado possui condenação criminal transitada em julgado, relativa a uma outra ação penal que respondeu neste mesmo Juízo (processo nº 0563956-85.2018.8.05.0001), a qual gerou o processo de Execução Penal nº 2001081-69.2019.8.05.0001, em trâmite na 1ª Vara de Execuções Penais de Salvador”.
Por fim, destaque-se que, conquanto deduzida a pretensão pelo Ministério Público, o MM Juízo afastou a incidência do concurso formal, considerando frágeis os elementos probatórios neste sentido, ocasionada precipuamente pela ausência do depoimento do cobrador do ônibus em que ocorreu a prática delituosa, quando também teriam sido subtraídos valores pertencentes à empresa de transportes.
Da mesma maneira, não se observa qualquer inconformidade na fixação do regime inicial fechado e da manutenção da segregação cautelar do acusado, na medida em que, como inclusive verificado, subsistem os motivos que ensejaram a imposição da prisão.
Verifica-se, portanto, que a sentença condenatória não merece qualquer reparo.
CONCLUSÃO
IV - Por todo o exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento.
Sala das Sessões, data constante da certidão
eletrônica de julgamento.
Presidente
Desembargador Eserval Rocha
Relator
Procurador (a)