PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0559299-37.2017.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: DIEGO LIMA DA CRUZ |
| Advogado(s): DALTON DA SILVA MONTEIRO |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
I
Inicialmente, cabe registrar que o presente Apelo é próprio e tempestivo, tendo sido manejado, ademais, por quem detém legítimo interesse na modificação da Sentença de piso. Destarte, é medida de rigor o CONHECIMENTO do inconformismo defensivo, passando-se, pois, ao exame de suas questões de fundo.
Em sede de preliminar, a defesa do Acusado Diego Lima da Cruz alega a nulidade do reconhecimento realizado em sede policial, sob o fundamento de que não foi observado o procedimento previsto no art. 226, do Código de Processo Penal. Argui a ausência do reconhecimento pessoal na fase inquisitória e acusatória nas formalidades legais, requerendo a nulidade do ato. Todavia, tal alegação não merece acolhimento.
Inicialmente, cabe destacar que eventual ausência das formalidades constantes no art. 226, do CPP se trata de nulidade relativa, ou seja, depende da demonstração de efetivo prejuízo, conforme estabelece o art. 563, do CPP, fato que não ocorreu no caso em tela.
Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça asseverou que:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. PEDIDO DE INTIMAÇÃO. SUSTENTAÇÃO ORAL. IMPOSSIBILIDADE. ART. 159, IV, RISTJ. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AUTORIA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que 'o Regimento Interno desta Corte prevê, expressamente, em seu art. 258, que trata do Agravo Regimental em Matéria Penal, que o feito será apresentado em mesa, dispensando, assim, prévia inclusão em pauta. A disposição está em harmonia com a previsão de que o agravo não prevê a possibilidade de sustentação oral (art. 159, IV, do Regimento Interno do STJ)' (EDcl no AgRg nos EREsp n. 1.533.480/RR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 31/5/2017)". (AgRg no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo De Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020). 2. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 3. O reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por reconhecimento presencial, assim que possível. E, no caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) dos preceitos do art. 226 do CPP e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, o reconhecimento falho se revelará incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, sem corroboração do restante do conjunto probatório, produzido na fase judicial. 4. Ainda, "A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva - reconhecimento fotográfico - para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo - depoimentos, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal." (AgRg no HC 497.112/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 10/09/2019). 5. Caso concreto: no procedimento de reconhecimento fotográfico realizado na fase de inquérito, a vítima confirmou, por duas vezes, de forma segura, ser o paciente o autor do crime, e, em juízo, reafirmou com segurança ter reconhecido o paciente. Ainda, uma testemunha presencial, ouvida na fase policial em juízo, também declarou ter reconhecido o paciente como o autor da tentativa de homicídio. Quanto ao reconhecimento pessoal, não ocorreu na data da oitiva da testemunha de acusação e da vítima em razão da ausência do réu. Portanto, em que pese ter sido realizado apenas o reconhecimento fotográfico, é certo que os indícios de autoria estão apoiados também em outras provas, notadamente o depoimento seguro da vítima e no de uma testemunha dos fatos, não havendo que se falar em nulidade da sentença de pronúncia. Inviável a absolvição. Ausência de constrangimento ilegal. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 647.878/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021)
Ademais, insta ressaltar que, ao contrário do alegado pela defesa, não há ilegitimidade no que diz respeito ao reconhecimento formal. É cediço que o artigo 226, do Código Penal faz referência ao denominado “reconhecimento formal”, contudo, também há o que a doutrina denomina como “reconhecimento informal”, normalmente realizado em audiência, quando se indaga, da vítima ou testemunha, se reconhece o acusado.
Sabe-se que, dentre os quatro requisitos elencados no dispositivo retromencionado, na prática, é demasiado comum que os reconhecimentos realizados na fase inquisitorial não sejam efetuados em observância estrita à regra que determina a colocação da pessoa cujo reconhecimento se pretenda ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança (inciso II). Esta regra deixa de ser cumprida em virtude das óbvias dificuldades de reunir, no momento da produção da prova, indivíduo com as mesmas características físicas do suspeito. Em face disso, a lei dispõe expressamente que a providência deve ser adotada “se possível”.
Outrossim, quanto à eventual nulidade do ato por inobservância a algum dos requisitos do art. 226 do CPP, segundo o melhor entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não há nulidade da prova produzida, tendo em vista que as disposições do referente dispositivo são apenas recomendações para que o reconhecimento pessoal ocorra com o menor sugestionamento possível, ou seja, não se trata de atos que devam ser observados estritamente, mas apenas na medida do possível, especialmente porque, ao valorar a prova, o juiz não considera o ato reconhecimento de forma isolada, mas em conjunto com os elementos probatórios advindos, sobretudo da instrução processual.
Nesse sentido, colaciono os seguintes ementados jurisprudenciais:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. RECONSIDERAÇÃO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO PESSOAL. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CPP. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. MERA IRREGULARIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. APREENSÃO E PERÍCIA DE ARMA DE FOGO. POTENCIALIDADE LESIVA. PRESCINDIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, NEGANDO-LHE PROVIMENTO. 1. Impugnada suficientemente a decisão de inadmissão do recurso especial, deve ser conhecido o agravo. 2. O desrespeito às balizas do art. 226 do Código de Processo Penal, concernentes ao reconhecimento pessoal, acarretamo enfraquecimento da força probante da providência, mas não a sua invalidação (HC 196.797/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/3/2014, DJe 24/3/2014). 3. O acolhimento do pleito defensivo de absolvição demanda revolvimento fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 4. Para o reconhecimento da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva quando presentes outros elementos que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva. Súmula 83/STJ. 5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas lhe negar provimento. (AgRg no AREsp n. 1617926/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 10/3/2020).
RECURSO ESPECIAL E AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO E ESTUPROMEDIANTE VIOLÊNCIA REAL. AGRAVO INTERPOSTO EM RAZÃODA ADMISSIBILIDADE PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL. NÃOCABIMENTO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DAS SÚMULAS 292 E 528, AMBAS DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. INADMISSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 155, 226, 396 E 396-A, TODOS DO CPP; 59 E 225, AMBOS DO CP. RECONHECIMENTO PESSOAL. CONDENAÇÃO FUNDADA EMOUTROS ELEMENTOS DE PROVA. MERA IRREGULARIDADE. [...]. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE DOJUÍZO. PRECEDENTES. 1. Não cabe agravo em recurso especial contra decisão que admite parcialmente recurso especial, uma vez que, em razão da admissão parcial do reclamo, aquele subirá a esta Corte, ocasião em que se procederá ao refazimento do juízo de admissibilidade da íntegra do recurso. Aplicação analógica das Súmulas 292 e 528/STF. 2. Não houve a demonstração da divergência jurisprudencial por meio da realização do cotejo analítico, coma transcrição de trechos que demonstrassem a similitude fática e a diferente interpretação da lei federal, consoante determina o art. 255, § 2º, do RISTJ. 3. O acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de forma diversa da prevista em lei (AgRg no AREsp n. 1.054.280/PE, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 13/6/2017). [...]. 11. Agravo em recurso especial não conhecido e recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (REsp 1853401/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020)
Não é diverso o entendimento do STF, que também interpreta a regra do art. 226 do CPP como uma recomendação:
“Consoante jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, o art. 226 do Código de Processo Penal “não exige, mas recomenda a colocação de outras pessoas junto ao acusado, devendo tal procedimento ser observado sempre que possível” (RHC 119.439/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 05.9.2014). 5. Ausência de prejuízo obstaculiza o reconhecimento de nulidade do ato” (RHC 125.026 AgR/SP, j. 23/06/2015).
No caso em apreço, verifica-se que o reconhecimento do Apelante não se deu mediante procedimento formal isolado, mas decorreu de circunstâncias objetivas que o individualizaram de maneira inequívoca. As vítimas Vivian Elen Brito da Luz e Marineide Santos do Nascimento relataram, com riqueza de detalhes e coerência, que o condutor da motocicleta utilizada no roubo era conhecido na região como mototaxista, trajava camisa amarela típica da atividade, e possuía tatuagem distintiva - descrita como "uma carpa colorida" - no braço direito.
Mais relevante ainda: o próprio Apelante compareceu espontaneamente ao local onde se encontravam as vítimas após ser contatado por um colega mototaxista, o que permitiu o reconhecimento imediato por parte dos ofendidos, que o identificaram pela vestimenta (a mesma camisa amarela usada no crime) e pela tatuagem característica. Trata-se, portanto, de reconhecimento informal mas espontâneo, realizado em contexto que afasta qualquer indução ou sugestionamento.
Sobre o reconhecimento informal, a doutrina processualista reconhece sua validade quando a vítima ou testemunha identifica o acusado de forma direta e categórica, dispensando-se as formalidades do art. 226 do CPP. Conforme leciona Aury Lopes Jr., "o reconhecimento informal pode ocorrer quando há certeza absoluta por parte da vítima ou testemunha quanto à identificação do autor".
Ademais, a condenação não se ampara exclusivamente no reconhecimento, mas encontra sólido respaldo no conjunto probatório produzido sob o crivo do contraditório. Os depoimentos judiciais das vítimas Vivian e Marineide foram firmes, seguros e convergentes ao descrever a dinâmica delitiva e a participação do Apelante como condutor da motocicleta. Ambas narraram, com precisão, características físicas e circunstanciais que permitiram a identificação: a tatuagem no braço, a vestimenta de mototaxista, e o fato de ser pessoa conhecida na localidade.
Conforme bem destacou o Magistrado sentenciante, "em juízo, tanto a vítima quanto a testemunha esclareceram a dinâmica dos fatos, relatando que o comparsa do acusado anunciou o assalto e entrou em luta corporal com a vítima, sendo esta agredida pelo acusado durante a ação, com o objetivo de subtrair sua bolsa”.
Desse modo, ainda que o procedimento de reconhecimento do réu esteja em desconformidade com a disposição legal de referência, o ato pode ser considerado, ante a existência de outras provas que convirjam no mesmo sentido, como o depoimento testemunhal em sede policial, o qual fora ratificado em juízo.
Nesse sentido, versa o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“(…) A Corte local indicou diversos elementos de prova, independentes do reconhecimento do Acusado, que dariam supedâneo à pronúncia do Agravante (depoimentos prestados, em juízo e em solo policial, por várias testemunhas, entre elas os policiais responsáveis pela investigação, a namorada de um dos Corréus e outras duas pessoas que teriam sido abordadas pelos Acusados momentos antes da suposta prática do homicídio imputado ao Recorrente). Nesse caso, não é cabível a despronúncia do Recorrente, porque o reconhecimento (fotográfico e pessoal), ainda que, por ventura, contenha algum vício, não se afigura como um único elemento probatório que lastreia a denúncia, que se encontra amparada em outras provas independentes (independent source), reclamando-se, assim, a aplicação da ressalva contida no próprio leading case da Sexta Turma desta Corte, firmado no julgamento do HC n. 598.886/SC”. (AgRg no HC n. 779.678/SC, Relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/11/2022).
Portanto, rejeito a alegada nulidade processual.
Passando-se ao mérito recursal, o Acusado Diego pugna a absolvição da imputação do delito de roubo majorado, alegando fragilidade probatória e presunção da não culpabilidade. Tal alegação, porém, não merece guarida.
Com ênfase, o acervo probatório colacionado aos autos demonstra que, efetivamente, no dia 13.01.2017, por volta das 19h45, na Rua Afrânio Peixoto, bairro de Plataforma, o Apelante, em conjunto com um comparsa não identificado, mediante grave ameaça, subtraiu a bolsa da vítima Vivian Elen Brito da Luz, contendo diversos objetos de valor e quantia em dinheiro também pertencente à vítima Marineide Santos do Nascimento.
A materialidade e autoria criminosas encontram-se devidamente comprovadas através do Auto de Prisão em Flagrante (ID 85935133), Auto de Exibição e Apreensão (ID 85935133, p. 28), além da prova oral colhida ao longo da instrução criminal.
A vítima Vivian Elen Brito da Luz, ouvida em ambas as fases do processo e cujas versões apresentadas são consonantes entre si, foi enfática em relatar o assalto perpetrado pelo Apelante e seu comparsa, sendo mister transcrever trechos das suas declarações prestadas em juízo:
“[…] Em Juízo, a vítima Vivian Elen Brito Da Luz também descreveu a dinâmica delitiva com firmeza e coerência. Relatou que enquanto aguardava uma van para ir a um evento com sua colega Marineide, foi abordada por dois indivíduos em uma motocicleta. Inicialmente, os suspeitos passaram em sentido contrário e, ao retornarem, um deles encostou no braço da vítima e anunciou o assalto, exigindo o aparelho celular. A vítima afirmou não estar com o aparelho, mesmo assim foi agredida com um tapa e teve sua bolsa arrancada.
Segundo seu relato, após o crime, testemunhas reconheceram um dos suspeitos como Diego, mototaxista conhecido na região. A vítima também o identificou posteriormente, destacando uma tatuagem colorida em forma de carpa no braço, o que confirmou sua participação no roubo” (Declarações judiciais da vítima, conforme transcrição da Sentença).
Inegável que a ofendida, como acima delineado, narrou a conduta que a vitimou com riqueza de detalhes e de maneira inconteste e segura, tanto na fase inquisitiva quanto perante a Autoridade Judicial, repise-se, apontando o Apelante DIEGO LIMA DA CRUZ como, sem dúvidas, o efetivo autor do delito de Roubo, o qual consumou-se mediante violência exercida por meio de luta corporal com a vítima.
Registre-se, por oportuno, o destacado valor probatório que a jurisprudência empresta à palavra da vítima, à luz do contato direto por ela travado com o agente. Dita relevância é reforçada, na espécie, pelo caráter firme e coerente das declarações dos ofendidos, nada havendo nos presentes autos a sugerir qualquer interesse de sua parte em atribuir a autoria delitiva de forma gratuita e despropositada, a indivíduo inocente, seja pelo escopo deliberado de prejudicá-lo, seja por mera leviandade.
Confiram-se, a propósito, arestos do Superior Tribunal de Justiça que, em casos semelhantes, reconheceram patentemente a relevância da palavra da vítima em hipóteses de crimes perpetrados na clandestinidade e vêm julgando nessa linha intelectiva:
[...] 2. Cumpre ressaltar que, nos crimes contra o patrimônio, geralmente praticados na clandestinidade, tal como ocorrido nesta hipótese, a palavra da vítima assume especial relevância, notadamente quando narra com riqueza de detalhes como ocorreu o delito, tudo de forma bastante coerente, coesa e sem contradições, máxime quando corroborado pelos demais elementos probatórios, quais sejam o reconhecimento feito pela vítima na Delegacia e os depoimentos das testemunhas colhidos em Juízo. [...] (STJ: AgRg no AREsp 865.331/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 17/03/2017) (grifos acrescidos)
[...] II - Nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima encontra especial relevância, quando em consonância com as demais provas dos autos. [...] (TJBA: Apelação nº 0359354-11.2013.8.05.0001, Relatora: Nágila Maria Sales Brito, Segunda Câmara Criminal – Segunda Turma, Publicado em: 15/12/2017) (grifos acrescidos)
As declarações firmadas pela vítima, ademais, ao revés do quanto sustentado pela Defesa, não se revelam isoladas, mas robustecidas pelos depoimentos prestados pela testemunha de acusação Marineide Santos do Nascimento, que estava presente no momento do delito e bem relatou a modus operandi executado pelo Réu.
A propósito, é de se ver que o Magistrado a quo cuidou de destacar o aludido depoimento, reputando-se bastante e satisfatória, inclusive diante das afirmações, nesta oportunidade, a transcrição de excertos da Sentença que refutam, terminantemente, a tese de fragilidade probatória quanto à autoria criminosa na espécie:
“[…] Em juízo, a testemunha de acusação, Marineide Santos do Nascimento, relatou com firmeza e coerência que, enquanto aguardava transporte com a colega Vivian, dois homens se aproximaram em uma motocicleta. O indivíduo que ocupava a garupa da moto desceu, abordou Vivian alegando ter visto um aparelho celular em sua bolsa e tentou roubá-la. Houve luta corporal, durante a qual a vítima foi ferida no braço. O assaltante conseguiu tomar a bolsa e fugiu com o comparsa. De acordo com seu depoimento populares que presenciaram o fato relataram que o condutor da motocicleta era conhecido na região por atuar como mototaxista (DIEGO). De posse dessas informações, Marileide e um amigo William, também mototaxista, que disse conhecer Diego, se dirigiram até o local de trabalho do suspeito e acionaram a viatura policial. Abordado pelos policiais, o homem negou envolvimento no crime, alegando que estava trabalhando no momento do ocorrido e que sua motocicleta apresentava o pneu furado. Apesar disso, ele se dirigiu até as vítimas anteriormente em uma moto, na tentativa de se defender das acusações. Marineide relatou que conseguiu observar características físicas do condutor, descrevendo-o como moreno, trajando uma camisa amarela de mototaxi e uma tatuagem no braço direito. Ela também reconheceu a motocicleta utilizada na ação, destacando o tanque de combustível na cor preta. Ainda de acordo com seu depoimento, Vivian compareceu à delegacia, ambas reconhecendo o suspeito como sendo o autor do delito”.
Registre-se, ademais, que a grave ameaça exigida para a configuração do delito de Roubo consubstancia-se no prenúncio de um fato desagradável, com força intimidativa, desde que seja sério o bastante para causar um temor na vítima, tal como efetivamente ocorreu na hipótese em testilha. Em exame de casos semelhantes, assim também entendeu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
Para a configuração do crime de roubo é necessário haver o emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima. Entretanto, a violência não precisa ser de tal gravidade a ponto de ensejar lesões corporais, como nas vias de fato. Em outras palavras, a grave ameaça pode ser empregada de forma velada, pelo temor causado à vítima, o que leva a permitir que o agente promova a subtração sem que nada possa a pessoa lesada fazer para impedi-lo. [...] (STJ: HC 105.066/SP, Relator: Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, Julgado em 16/09/2008, DJe 03/11/2008) (Grifos acrescidos).
Nesse desiderato, ao contrário do quanto arguido no bojo das razões recursais, existem provas hígidas e irrefutáveis pertinentes à autoria e à materialidade do delito de Roubo majorado imputado ao Apelante DIEGO LIMA DA CRUZ, que são suficientes a conduzir, de modo evidente, à procedência da pretensão acusatória, não havendo, pois, que se falar em absolvição de sua conduta.
No que tange à dosimetria da pena, a Defesa pugna pelo afastamento da majorante prevista no art. 157, §2º, incisos II do Código Penal. Contudo, tal pleito não merece acolhimento, conforme se demonstrará a seguir.
Segundo o sistema trifásico estabelecido no art. 68 do Código Penal Brasileiro, após aferição da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade da conduta atribuída ao agente, passa-se à fase da dosimetria, ocasião em que a pena-base correspondente será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 do mesmo Diploma Legal, sendo, em seguida, consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes, e, por último, as causas de diminuição e de aumento de pena, quando o Magistrado firmará a pena definitiva do condenado.
Quanto às circunstâncias legais estabelecidas no art. 59 do CP, o Magistrado deverá valorar, positiva ou negativamente, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima, quando estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, dentre outras, as penas aplicáveis dentre as cominadas (inciso I) e a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos (inciso II).
Na primeira fase de fixação da pena, o Juiz não está distrito ao exame e à avaliação minuciosa de todas as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, podendo apenas indicar aquelas que influenciarão na dosagem da pena-base. No entanto, procedida tal análise, deverá fixar a pena-base de forma criteriosa e razoável, a fim de não agir arbitrariamente na fixação das frações de aumento ou diminuição na pena.
Pois bem, o crime tipificado no art. 157, § 2º, incisos II do Código Penal, pelo qual o Apelante foi condenado, possui, em abstrato, a pena de 04 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão. In casu, o Julgador primevo, corretamente, fixou a pena-base do Apelante no menor patamar legal, qual seja, em 04 (quatro) anos de reclusão, não havendo elementos que justifiquem qualquer alteração na primeira fase da dosimetria.
Na segunda fase da dosimetria, o Magistrado, acertadamente, manteve a pena intermédiaria no patamar outrora fixado, ante a ausência das circunstâncias agravantes e atenuantes.
No tocante a terceira fase dosimétrica, a Defesa postula o afastamento da causa de aumento prevista nos incisos II do §2º do art. 157 do Código Penal, alegando a ausência de provas concretas que demonstrem a atuação conjunta do Apelante com outro(s) indivíduo(s), bem como que tanto a denúncia quanto a sentença limitaram-se a imputar de forma genérica a suposta participação do Apelante nos fatos delituosos, sem qualquer individualização precisa de sua conduta ou indicação objetiva de sua atuação específica, o que viola o princípio da responsabilidade penal subjetiva.
Contudo, tal pretensão não comporta acolhimento.
É de rigor observar que a majorante do concurso de agentes se impõe quando há uma pluralidade de sujeitos, os quais cooperam, material ou moralmente, para o cometimento do delito. No dizer do emérito Cezar Roberto Bittencourt[1], o reconhecimento de tal causa de aumento necessita da análise dos princípios orientadores do instituto do concurso de pessoas, “especialmente considerando que um sistema jurídico não pode abrir mão da harmonia e coerência”. E, segundo o autor:
Coautoria é a realização conjunta, por mais de uma pessoa, de uma mesma infração penal [...] É desnecessário um acordo prévio, como exigia a antiga doutrina, bastando a consciência de cooperar na ação comum. É a atuação consciente de estar contribuindo na realização comum de uma infração penal. Essa consciência constitui o liame psicológico que une a ação de todos, dando o caráter de crime único. A resolução comum de executar o fato é o vínculo que converte as diferentes partes em um todo único. Todos participam da realização do comportamento típico, sendo desnecessário que todos pratiquem o mesmo ato executório. Basta que cada um contribua efetivamente na realização da figura típica e que essa contribuição possa ser considerada importante no aperfeiçoamento do crime.
Na hipótese vertente, do acurado exame do caderno probatório, conclui-se ser inconteste o fato de o delito ter sido perpetrado em concursus delinquentium, sendo o relato da vítima, tanto na fase administrativa como perante o contraditório e ampla defesa, firme e harmônico de que os Apelantes praticaram em conjunto a empreitada criminosa objeto da presente irresignação.
No que tange à necessidade de se conferir um tratamento mais rigoroso, a partir da imposição de penas mais severas aos agentes que atuam em concurso, leciona o emérito penalista Cezar Roberto Bittencourt, fazendo analogia ao crime de Furto Majorado[2]:
Ora, não podemos esquecer o fundamento político dessa qualificadora: a presença e a participação de mais de uma pessoa asseguram o êxito do empreendimento, garantem maior danosidade da conduta, aumentam a periculosidade dos meliantes e, em contrapartida, enfraquecem a defesa da vítima e aumentam o risco da vulnerabilidade patrimonial.
Há de se ter em mente que houve uma divisão de trabalho, ou seja, cada um dos agentes desempenhou uma função imprescindível na consecução da finalidade comum, havendo, portanto, contribuição causal física e vínculo subjetivo, razão pela qual deve ser, indubitavelmente, reconhecida a incidência da forma delitiva inserta no art. 157, § 2º, inciso II, do CP.
Destarte, afigura-se suficientemente demonstrada nos autos a efetiva utilização do concurso de agentes para a consecução do Roubo circunstanciado narrado na Exordial Acusatória, não havendo espaço, pois, para a exclusão da respectiva majorante. Ademais, haveria total contrassenso em atribuir valor probatório à palavra da vítima para fins de reconhecimento da materialidade e autoria delitiva e, ao mesmo tempo, negar-lhe credibilidade quanto à comprovação da aludida causa de aumento, máxime quando suas narrativas são reforçadas por outros elementos de convicção.
Desta feita, ao contrário do quanto asseverado pela defesa, existem provas hígidas e irrefutáveis pertinentes à materialidade do delito de Roubo majorado pelo concurso de agentes, sendo essas suficientes a conduzir, de modo evidente, à total procedência da pretensão acusatória, restando descabida a irresignação defensiva quanto ao decote da majorante prevista no inciso II do § 2.º do art. 157 do Código Penal vigente à época do delito.
Configuradas, portanto, a referida causa de aumento, o Magistrado aplicou corretamente o incremento punitivo no patamar intermediário, resultando na pena definitiva de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.
Tal dosimetria revela-se adequada e proporcional à gravidade concreta do delito, considerando as circunstâncias em que foi perpetrado e o grau de reprovabilidade da conduta. A pena aplicada observa os critérios de necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime, nos termos do art. 59 do Código Penal.
Desta forma, inexistindo fundamentos para o afastamento da majorante pleiteada, deve ser mantida integralmente a dosimetria procedida pelo Julgador de primeiro grau.
Lado outro, quanto à pretendida redução da pena pecuniária pleiteada pelo Apelante, diante da sua alegada hipossuficiência financeira, cuida-se de pleito também de inviável acolhimento.
É cediço que a pena de multa encontra respaldo no art. 5.º, XLVI da Constituição Federal, tratando-se de sanção cumulativa expressamente prevista no Código Penal. Dispõe o art. 49 do CP, in verbis:
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. § 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.
A aplicação da pena de multa é cumulativa à pena privativa de liberdade, de forma que eventual dificuldade financeira do recorrente não é fundamento cabível para reduzir a respectiva sanção, precipuamente quando observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, como no presente caso, sob pena de afronta ao princípio da legalidade.
Ademais, sabe-se que a imposição da reprimenda de multa emana de sua expressa inclusão no preceito secundário do tipo penal em comento, prescindindo, pois, de especial requerimento nesse sentido, e sendo inclusive defeso, ao Poder Judiciário, ainda quando demonstrada a hipossuficiência financeira do agente, proceder à sua supressão pura e simples, já que tal medida traduziria, sem dúvida alguma, inaceitável substituição ao Legislador.
Destaca-se que não há previsão no ordenamento jurídico para a exclusão ou redução da multa em razão das condições financeiras do apenado, que devem ser consideradas apenas como parâmetro para fixação do valor de cada dia-multa. Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICODE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CORRUPÇÃO DE MENOR. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO. SÚMULA N.º 7/STJ. INEXISTÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA NO TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. ART. 59 DOCÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. ANÁLISE PELOJUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. […] 6. A situação econômica do Réu não possui influência na fixação do número de dias-multa, mas apenas na definição do valor unitário de cada dia-multa, o qual já se encontra fixado no patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo. 7. Agravo regimental parcialmente provido para, reconhecendo a ausência de materialidade delitiva, absolver o Agravante pelo delito de tráfico de drogas. (STJ - AgRg no AREsp: 1335772 PE 2018/0189427-3, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 04/02/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: Dje 27/02/2020) (grifos nossos)
Desse modo, em consonância com a legislação pátria e a jurisprudência dos tribunais superiores, observo que a quantidade de dias-multa fora fixada adequadamente, sendo individualizada de forma proporcional à sanção penal, de forma que não há razão para o seu afastamento ou redução. Além disso, os dias-multa foram arbitrados no valor mínimo legal, qual seja, 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, quedando-se, portanto, inviável a sua redução, em observância ao art. 49. caput e §1.º do CP.
Noutro giro, quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, o patamar definitivo da sanção aplicada - 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão - enquadra-se perfeitamente na previsão do art. 33, § 2º, alínea "b", do CP, que estabelece o regime semiaberto para condenados não reincidentes cuja pena seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito) anos. Trata-se de comando normativo cogente que não admite flexibilização judicial.
Logo, a referida pretensão deve ser rejeitada.
Por fim, a defesa requereu o benefício da justiça gratuita, alegando não possuir o Apelante condições financeiras para arcar com o pagamento das custas processuais.
Contudo, o requerimento não comporta conhecimento nesta sede recursal, devendo ser dirigido ao juízo da execução, ao qual compete a análise do caso concreto para eventual concessão, considerando que é nesta fase que se pode aferir adequadamente a situação econômica do condenado.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica no sentido de que a matéria atinente à isenção de custas e gratuidade da justiça é da competência do Juiz da Vara das Execuções Penais. Confiram-se, a propósito, arestos do Superior Tribunal de Justiça:
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. [...] 2. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório. [...] (STJ - AgRg no REsp: 1699679 SC, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 06/08/2019, T6 - SEXTA TURMA)"
Assim, não se conhece do pedido de gratuidade da justiça por ausência de competência desta Corte de Justiça.
Por derradeiro, de igual modo, não se conhece, por falta de interesse recursal, o pedido de recorrer em liberdade, visto tal benefício haver sido concedido ao Apelante na sentença.
III. Dispositivo
Ante todo o exposto, na esteira do Parecer Ministerial, CONHECE-SE PARCIALMENTE do Apelo interposto, e nessa extensão, REJEITA-SE a preliminar arguida e, no mérito, NEGA-SE PROVIMENTO, mantendo-se inalterada a sentença objurgada em todos os seus termos.
IVONE BESSA RAMOS
Desembargadora
Relatora
[1] BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Especial 3: dos crimes contra o patrimônio até dos crimes contra o sentimento religioso e o respeito aos mortos. 8ª edição revista e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 64/65.