PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS – RECURSOS DISTINTOS DA DEFESA – ART. 157, § 2º, II, DO CPB – PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO SUSCITADA NO APELO DO PRIMEIRO DENUNCIADO ACOLHIDA – INDEFERIMENTO DA COLHEITA DOS DEPOIMENTOS DE 02 (DUAS) DAS 03 (TRÊS) TESTEMUNHAS ARROLADAS TEMPESTIVAMENTE NA DEFESA PRÉVIA – ATRIBUIÇÃO INDEVIDA DO ÔNUS DE PROVIDENCIAR O TELEFONE PARA COMPARECIMENTO EM AUDIÊNCIA POR VIDEOCONFERÊNCIA – INOBSERVÂNCIA DA RESOLUÇÃO Nº 329 DO CNJ – ATO CONJUNTO DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA ADMITINDO A REALIZAÇÃO DE ATOS POR OFICIAL DE JUSTIÇA QUANDO NECESSÁRIOS – ESCLARECIMENTO DA DEFESA NO SENTIDO DE QUE NÃO CONSEGUIU O TELEFONE DE TODAS AS TESTEMUNHAS – ENDEREÇOS FORNECIDOS   PROPORCIONANDO A RESPECTIVA INTIMAÇÃO OFICIAL PELO PODER JUDICIÁRIO – CLÁUSULA DE IMPRESCINDIBILIDADE AFASTADA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAPAZ DE DEMONSTRAR QUE OS DEPOIMENTOS INDEFERIDOS SÃO IRRELENANTES,  IMPERTINENTES OU PROTELATÓRIOS - PREJUÍZO  À DEFESA E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA, E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL EVIDENCIADOS – PROCESO ANULADO NA ESTEIRA DO PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA – APELO DO PRIMEIRO DENUNCIADO PROVIDO – MERITO E RECURSO DOS DEMAIS RÉUS PREJUDICADOS.

I – O primeiro e o segundo denunciados foram condenados ao cumprimento da pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semi-aberto e ao pagamento de 48 (quarenta e oito) dias multa, enquanto que o terceiro denunciado foi condenado ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 126 (cento e vinte e seis) dias-multa, todos pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, II, do Código Penal Brasileiro, em face da acusação de terem subtraído, mediante ameaça com uso de um simulacro de arma de fogo, um veículo pertencente à vítima, cuja ação foi executada pelo segundo denunciado enquanto os demais que se encontravam “mais afastados” davam cobertura à ação delituosa.

II – O Ato conjunto nº 20/2021 editado por este Tribunal de Justiça, não excluiu a possibilidade de cumprimento de mandados judiciais pelos oficiais de justiça de maneira presencial, mas estabeleceu que deveriam ser efetuados “preferencialmente, por e-mail, telefone, whatsapp, ou outro meio eletrônico”, nos termos do art. 9º do referido Ato Conjunto, permitindo-se, portanto, a prática de atos presenciais, quando necessários.

III – Considerando que a Resolução nº 329/2020 do CNJ, que regulamenta e estabelece critérios para a realização de audiências e outros atos processuais por videoconferência em processos penais e de execução penal, durante o estado de calamidade pública, proíbe a atribuição de responsabilidade aos advogados de providenciarem o comparecimento de testemunhas para participação de atos virtuais, devendo, no caso de não comparecimento, ser o ato reagendado “com intimações oficiais realizadas pelo Poder Judiciário”, não assiste razão ao juiz de primeiro grau em atribuir à defesa “o ônus” de providenciar o telefone das testemunhas para o comparecimento em audiência por videoconferência, até porque apresentou o endereço de todas elas, o que proporcionaria a respectiva intimação oficial pelo Poder Judiciário, além de  restar devidamente esclarecido que somente conseguiu o contato telefônico de uma delas, a qual foi inquirida na aludida audiência.

IV - A alegada inexistência de requerimento de produção de prova com cláusula de imprescindibilidade não conduz, por si só, ao indeferimento da prova testemunhal requerida, considerando, inclusive, que a previsão a este respeito contida no art. 461 do CPP refere-se ao procedimento específico do Tribunal do Júri, o qual não se aplica ao caso dos autos.

V -  Conforme destacado no Parecer da Procuradoria de Justiça, a vigente Constituição Federal é clara quanto a defesa dos princípios do contraditório e da ampla defesa ao determinar que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV). E, ainda, acentuou que: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (CF, art. 5º, LIV). Destarte, não há como negar a existência de prejuízo, até porque, conforme foi ali destacado pelo representante do parquet “no processo penal, é necessário que se garanta, de forma eficaz, os meios para que o réu se defenda da acusação formalizada pela máquina estatal. O que não foi perfeitamente oportunizado ao recorrente”, além “de ser um juízo de futurologia quanto às informações a serem trazidas pelas testemunhas. Exigir que a Defesa exponha o teor dos depoimentos, seria antecipar ao órgão acusador a estratégia defensiva”

VI – No caso específico dos autos, observa-se que as teses apresentadas neste recurso envolvem considerável discussão acerca dos fatos e, consequentemente, ensejam acentuada apreciação das provas, tendo em vista, inclusive, que o apelante nega a prática delitiva pontuando que não praticou qualquer ato executório nem estava vigiando a empreitada criminosa do co-réu, de quem, segundo alega, se encontrava muito distante e sequer estava armado ou tinha conhecimento da origem ilícita ao entrar no automóvel roubado, tendo indicado, ainda, inúmeras condições subjetivas favoráveis e que a condenação está baseada em meras suposições. Em situações desta natureza, não restam dúvidas de que impossibilitar, sem motivos relevantes, que a defesa produza as provas que se entende pertinentes aos seus interesses, resta evidenciado a existência de flagrante prejuízo e violação aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, e do devido processo legal.

VII – Da análise dos elementos até o momento constantes dos autos, não se vislumbra neste momento processual que a pretendida colheita dos depoimentos se caracterize como provas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, considerando, inclusive, que a defesa arrolou, tempestivamente, ao apresentar defesa prévia, apenas 03 (três) testemunhas, cujo número é bem inferior ao limite previsto em lei, tendo, ainda, requerido suas respectivas intimações para prestarem depoimento, oportunidade em que, conforme já ressaltado, indicou seus endereços e, posteriormente, providenciou o comparecimento de uma delas na audiência realizada por videoconferência e esclareceu que não conseguiu obter o telefone das demais.

VIII – É importante observar que não se operou a preclusão do respectivo direito, pois a apontada prova foi solicitada em Defesa Prévia, seguindo-se a renovação de tal pleito na audiência realizada por videoconferência, em alegações finais e no presente recurso.

IX – Nada obstante a possibilidade de o magistrado indeferir as provas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, conforme previsto no art. 400, § 1º, do CPP, não se pode olvidar que há a necessidade de apresentação de fundamentação capaz de levar e este entendimento, o que, como já visto, não ocorreu na hipótese sub examine, cabendo ressaltar não só o número reduzido de testemunhas arroladas tempestivamente, mas, também que não se trata de dificuldade em localizá-las, mas de rejeição do Órgão estatal em proceder a intimação de testemunhas nos endereços fornecidos tempestivamente pela defesa, cujo número é idêntico ao arrolado pela acusação.

X – Tendo em vista a flagrante ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, bem como da ampla defesa, (CF art. 5º, LV) e, ainda, do devido processo legal” (CF, art. 5º, LIV), declara-se a nulidade do processo a partir das alegações finais, para que as testemunhas arroladas na defesa prévia que ainda não foram ouvidas, sejam intimadas a prestarem depoimento em audiência a ser designada pelo Juízo de primeiro grau, prosseguindo-se o feito em seus ulteriores termos.

APELO DO PRIMEIRO DENUNCIADO PROVIDO PARA ANULAR O PROCESSO NA ESTEIRA DO PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA.

AP. 0409967-69.2012.805.0001 – SALVADOR

RELATOR: DES. ESERVAL ROCHA.

ACÓRDÃO

Relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0704543-55.2021.805.0001, da Comarca de Salvador, sendo Apelantes MARCOS VENICIUS DA SILVA BRITO, IURI SOARES DA SILVA E FABIANO SANTOS DE SANTANA e Apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Criminal – Primeira Turma, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em acolhendo a preliminar de nulidade do processo, dar provimento ao recurso de MARCOS VENICIUS DA SILVA BRITO e, consequentemente, considerar prejudicado o apelo de IURI SOARES DA SILVA E FABIANO SANTOS DE SANTANA, na forma do relatório e do voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Sala das Sessões,       de                       de 2022.

Presidente

Des. Eserval Rocha

Relator 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Provido. Unanime. Acolhida a preliminar de nulidade do processo suscitada no apelo manejado por MARCOS VENICIUS DA SILVA BRITO, dou provimento ao recurso na esteira do Parecer da Procuradoria de Justiça, restando prejudicada a análise do mérito, bem como o apelo defensivo interposto por IURI SOARES DA SILVA E FABIANO SANTOS DE SANTANA. Compareceu a sessão de julgamento, realizada por videoconferência, o advogado Emanuel Bomfim para fazer sustentação oral.

Salvador, 5 de Abril de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

I - O MINISTÉRIO PÚBLICO denunciou MARCOS VENICIUS DA SILVA BRITO, IURI SOARES DA SILVA E FABIANO SANTOS DE SANTANA, pela prática do delito descrito no art. 157, § 2º, II, do Código Penal Brasileiro, narrando os seguintes fatos:

Narram os autos do procedimento investigativo em anexo que na noite de 10 de maio de 2021, por volta das 19:35, após desembarcar do seu veículo Ford Ka vermelho, de placa policial NYJ2235, estacionado em via pública em frente ao restaurante Bartal, à rua Cassilandro Barbuda, no bairro do Costa Azul, nesta capital, a vítima Jeferson Souza Luz foi abordada pelo 2º denunciado Fabiano, que mediante grave ameaça representada pela exibição ostensiva de simulacro arma de fogo, anunciou o roubo determinando a entrega das chaves do veículo.

Temendo sofrer mal injusto e grave atentatório contra a sua vida e acreditando estar diante de ameaça concreta, a vítima imediatamente atendeu ao comando, tendo aquele denunciado se reunido com 1º e 3º denunciados Marcos e Iuri, que haviam ficado mais afastados dando cobertura à ação delitiva e se certificando da correta execução do delito, quando os três ingressaram no veículo subtraído e empreenderam fuga.

Após o crime, a vítima se dirigiu até a sede da Rondesp/Atlântico, também situada no Costa Azul e comunicou a ocorrência do roubo que sofrera há poucos minutos, informando ainda que o celular que se encontrava no interior do veículo possuía localizador, permitindo a monitoração do itinerário dos denunciados.

Cerca de uma hora após o crime, o veículo e os denunciados foram localizados e abordados nas imediações do supermercado Hiper Ideal, no bairro do Jardim Armação, ocasião em que os seus ocupantes desembarcaram já em posição de rendição. Realizada a busca no interior do veículo, além do celular da vítima, também foi encontrado o simulacro de arma de fogo utilizado como instrumento durante a execução do delito.

Constatados indícios da prática delitiva, os denunciados receberam voz de prisão em flagrante e foram conduzidos, junto com o veículo apreendido, à delegacia especializada para a lavratura do termo respectivo e adoção das medidas cabíveis. Na oportunidade, a vítima já se encontrava naquela delegacia registrando o boletim de ocorrência, foi ouvida em termo de declarações e terminou por positivamente reconhecer os denunciados como autores pelo crime de roubo que sofrera, salientando que Fabiano o teria dado voz de assalto, enquanto Iuri foi a pessoa que assumiu a direção do veículo durante a fuga. Ainda na unidade policial a vítima teve restituído os bens roubados pelos ora denunciados e que haviam sido apreendidos por ocasião da abordagem. 

Encerrada a instrução criminal, o acusado MARCOS VENICIUS DA SILVA BRITO foi condenado ao cumprimento da pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semi-aberto e ao pagamento de 48 (quarenta e oito) dias-multa, no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, II, do CP, sendo-lhe concedido o direito de recorrer em liberdade.

O segundo réu, FABIANO SANTOS DE SANTANA, foi condenado ao cumprimento de pena idêntica ao sentenciado acima referido pela conduta tipificada no mesmo tipo penal, sendo-lhe, entretanto, negado o direito de recorrer em liberdade.

O terceiro acusado, IURI SOARES DA SILVA, foi condenado ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 126 (cento e vinte e seis) dias-multa, no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática do mesmo crime previsto no art. 157, §2º, II, do CP, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade.

Irresignados com a referida sentença, os réus FABIANO SANTOS DE SANTANA e IURI SOARES DA SILVA, ambos representados pela Defensoria Pública do Estado da Bahia, interpuseram Apelação (ID nº 23522361), insurgindo-se, exclusivamente, contra a fração correspondente a 2/5 (dois quintos) aplicada na dosimetria da pena em razão da majorante do concurso de pessoas prevista no art. 157, § 2º, II, do CP, argumentando que  “não existe justificativa razoável para um aumento de pena superior à fração mínima prevista em lei”, correspondente a 1/3 (um terço).

O acusado MARCOS VENICIUS DA SILVA BRITO também apelou (ID nº 23522388), suscitando preliminar de nulidade por ofensa ao contraditório e à ampla defesa, ante o indeferimento da intimação pessoal das testemunhas que arrolou.

Assim, alega que o apelante, por meio da sua defesa técnica, arrolou em sua peça defensiva, tempestivamente, três testemunhas, requerendo, expressamente, a intimação dessas pelo Juízo a quo, oportunidade em que declinou seus respectivos endereços. Entretanto, assevera que o magistrado de primeiro grau determinou que a defesa providenciasse o número de telefone das suas testemunhas para realização da audiência por videoconferência em face da pandemia do COVID-19, mas, em que pese os esforços envidados, somente conseguiu o contato de uma testemunha, a qual prestou depoimento em audiência, oportunidade em que também foram colhidos os depoimentos da vítima e das testemunhas de acusação.

Destaca que o juiz de primeiro grau indeferiu o pedido de redesignação da audiência e de intimação pessoal das demais testemunhas, sob o fundamento de que “seria um ônus da defesa o fornecimento do número telefônico das testemunhas, bem como que elas não teriam sido arroladas com cláusula de imprescindibilidade”, o que, no entendimento do ora apelante, afronta os arts. 4º, I, 8º, II, § 1º, da Resolução nº 329 e art. 6º, § 3º, da Resolução 314/2020, todos do CNJ.

Por outro lado, aduz que a exigência de as testemunhas serem arroladas com cláusula de imprescindibilidade prevista no art. 461 do CPP, tem sua aplicação restrita aos procedimentos do Tribunal do Júri, além de que a imposição de a defesa expor previamente o assunto a ser tratado pela testemunha importa na antecipação ao órgão acusador da sua estratégia processual defensiva.

Destarte, assevera que o julgador não apresentou fundamentação capaz de demonstrar que a aludida prova seria irrelevante, impertinente ou meramente protelatória, restando a defesa impossibilitada de produzir livremente as provas que entendia pertinente aos interesses defensivos do seu patrocinado, em flagrante prejuízo violação aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, da paridade de armas e do devido processo legal.

No mérito, sustenta a ausência de provas de que o ora apelante concorreu para a infração penal, tratando-se de mera “probabilidade e presunção de que o acusado estaria vigiando a empreitada criminosa”, cabendo a aplicação do princípio do in dubio pro reo, notadamente por ser pessoa sem qualquer registro criminal pretérito, a qual possui residência fixa onde reside com os seus genitores, bem como que serviu às forças armadas até o mês de julho de 2020 e trabalha de carteira assinada como Auxiliar de Manutenção Predial.

Além disso, alega que na remota hipótese de se entender que o ora recorrente “tomou ou poderia ter tomado conhecimento acerca da origem ilícita do veículo e ainda assim entrou e permaneceu neste” pugna, subsidiariamente, pela desclassificação do crime o previsto no art. 180 do CP.

Em seguida, tecendo inúmeros comentários acerca da distinção entre co-autoria e participação, pugna, também subsidiariamente, pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do CP, correspondente a “participação de menor importância”, destacando que “a conduta atribuída ao paciente na exordial acusatória foi de ter ficado mais afastado dando cobertura à ação delitiva”, bem como que, segundo declarou a vítima em Juízo, o referido acusado se encontrava “tão distante ao ponto do denunciado Fabiano ter que entrar no carro e dirigir até chegar ao local onde estava o Apelante, que não portava qualquer armamento para intervir na empreitada criminosa caso algo desse errado”.

Por fim, aponta a ausência de fundamentação idônea para fixação da causa de aumento de pena referente ao concurso de pessoas em percentual acima do mínimo previsto em Lei, além de defender o cumprimento da pena em regime inicial aberto e por sua substituição por restritiva de direitos, na hipótese de acolhimento dos pedidos de aplicação de redutores e desclassificação do delito.       

Em contra-razões (ID nº 23522395 e ID nº 23522396), o Ministério Público se manifestou pela manutenção da sentença recorrida.

Subindo os autos a esta instância, a Douta Procuradoria de Justiça, através do Parecer constante do ID nº 24567545, da lavra do Dr. Nivaldo dos Santos Aquino, manifestou-se pelo acolhimento da preliminar de nulidade suscitada pelo apelante Marcos Venícios da Silva Brito, restando prejudicada a análise do mérito

Examinados, lancei este relatório e o submeti ao Exmo. Desembargador Revisor.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

II - Considerando a existência de preliminar manejada por MARCOS VENICIUS DA SILVA BRITO, passo a apreciá-la.

PRELIMINAR

III – Analisando-se a preliminar de nulidade processual suscitada pelo mencionado apelante, verifica-se que na audiência de Instrução realizada mediante videoconferência em 23/07/2021, foi reiterado o pedido de intimação das testemunhas arroladas na Defesa Prévia, o qual foi indeferido pelo Juiz de Primeiro Grau, sob o fundamento de que tal requerimento não foi manejado “em caráter de imprescindibilidade”, bem como porque, no seu entendimento, caberia “à defesa promover ou trazer aos autos os contatos telefônicos ou e-mail das testemunhas”, “até porque sabedora, desde o momento da defesa escrita apresentada, de que não haveria possibilidade de atos presenciais para serem cumpridas pela central de mandatos”, considerando que “os atos presenciais continuam suspensos como regra” conforme ato conjunto editado pelo Tribunal de Justiça nº 20/2021, destacando que “a defesa tinha o ônus de apresentar esses contatos”.

Entretanto, deve-se ressaltar, de logo, que o apontado Ato conjunto Editado por este Tribunal de Justiça, não excluiu a possibilidade de cumprimento de mandados judiciais pelos oficiais de justiça de maneira presencial, mas estabeleceu que deveriam ser efetuados “preferencialmente, por e-mail, telefone, whatsapp, ou outro meio eletrônico”, nos termos do art. 9º do referido Ato Conjunto nº 20/2021, permitindo-se, portanto, a prática de atos presenciais, quando necessários.

Por outro lado, conforme bem ressaltado no parecer da Procuradoria de Justiça, a Resolução nº 329/2020 do CNJ, que regulamenta e estabelece critérios para a realização de audiências e outros atos processuais por videoconferência em processos penais e de execução penal, durante o estado de calamidade pública, prevê, expressamente, em seu artigo 4º que “as audiências e atos processuais realizados por videoconferência deverão observar os princípios constitucionais inerentes ao devido processo legal e a garantia do direito das partes”.

Na mesma oportunidade a Procuradoria de Justiça também assinalou que o artigo 8º da mencionada Resolução, estabelece que “a intimação das partes, ofendido, testemunhas e réu ocorrerá na forma da legislação processual vigente, observada a parte final do art.6º, § 3º, da Resolução CNJ nº 314/2020.”, constando, ainda, no §1º do mesmo artigo que: “a ausência da testemunha não ocasionará a preclusão da prova, devendo o ato ser reagendado com intimações oficiais realizadas pelo Poder Judiciário.”

O indicado art. 6º, § 3º, da Resolução CNJ nº 314/2020, por sua vez, dispõe que “as audiências em primeiro grau de jurisdição por meio de videoconferência devem considerar as dificuldades de intimação de partes e testemunhas, realizando-se esses atos somente quando for possível a participação, vedada a atribuição de responsabilidade aos advogados e procuradores em providenciarem o comparecimento de partes e testemunhas a qualquer localidade fora de prédios oficiais do Poder Judiciário para participação em atos virtuais.”

Com efeito, sendo vedada a atribuição de responsabilidade aos advogados de providenciarem o comparecimento de testemunhas para participação de atos virtuais, devendo, no caso de não comparecimento, ser o ato reagendado “com intimações oficiais realizadas pelo Poder Judiciário”, não assiste razão ao juiz de primeiro grau em atribuir à defesa “o ônus” de providenciar o telefone das testemunhas para o comparecimento em audiência por videoconferência, até porque apresentou o endereço de todas elas, o que proporcionaria a respectiva intimação oficial pelo Poder Judiciário, além de  restar devidamente esclarecido que somente conseguiu o contato telefônico de uma delas, a qual foi inquirida na aludida audiência.

Ademais, deve-se registrar que a alegada inexistência de requerimento de produção de prova com cláusula de imprescindibilidade não conduz, por si só, ao indeferimento da prova testemunhal requerida, considerando, inclusive, que a previsão a este respeito contida no art. 461 do CPP refere-se ao procedimento específico do Tribunal do Júri, o qual não se aplica ao caso dos autos.

Outrossim, verifica-se que também não assiste razão ao julgador monocrático em assinalar na sentença a ausência de demonstração de prejuízo sob o entendimento de que não foi “indicado a relevância dos testemunhos que deixaram de ser ouvidos, a fim de elucidar o fato em apuração”.

A respeito do tema, convém invocar, mais uma vez, o posicionamento exposto no parecer ministerial, no sentido de que a vigente Constituição Federal é clara quanto a defesa dos princípios do contraditório e da ampla defesa ao determinar que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV). E, ainda, acentuou que: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (CF, art. 5º, LIV).

Destarte, não há como negar a existência de prejuízo, até porque, conforme foi ali destacado pelo representante do parquet “no processo penal, é necessário que se garanta, de forma eficaz, os meios para que o réu se defenda da acusação formalizada pela máquina estatal. O que não foi perfeitamente oportunizado ao recorrente Marcos Venícius”, além “de ser um juízo de futurologia quanto às informações a serem trazidas pelas testemunhas. Exigir que a Defesa exponha o teor dos depoimentos, seria antecipar ao órgão acusador a estratégia defensiva”

 No caso específico dos autos, observa-se que as teses apresentadas neste recurso envolvem considerável discussão acerca dos fatos e, consequentemente, ensejam acentuada apreciação das provas, tendo em vista, inclusive, que o apelante nega a prática delitiva pontuando que não praticou qualquer ato executório nem estava vigiando a empreitada criminosa do co-réu, de quem, segundo alega, se encontrava muito distante e sequer estava armado ou tinha conhecimento da origem ilícita ao entrar no automóvel roubado, tendo indicado, ainda, inúmeras condições subjetivas favoráveis e que a condenação está baseada em meras suposições.

Em situações desta natureza, não restam dúvidas de que impossibilitar, sem motivos relevantes, que a defesa produza as provas que se entende pertinentes aos seus interesses, resta evidenciado a existência de flagrante prejuízo e violação aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, e do devido processo legal.

Além disso, da análise dos elementos até o momento constantes dos autos, não se vislumbra neste momento processual que a pretendida colheita dos depoimentos se caracterize como provas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, considerando, inclusive, que a defesa arrolou, tempestivamente, ao apresentar defesa prévia, apenas 03 (três) testemunhas, cujo número é bem inferior ao limite previsto em lei, tendo, ainda, requerido suas respectivas intimações para prestarem depoimento, oportunidade em que, conforme já ressaltado, indicou seus endereços e, posteriormente, providenciou o comparecimento de uma delas na audiência realizada por videoconferência e esclareceu que não conseguiu obter o telefone das demais.

A esse respeito é importante observar que não se operou a preclusão do respectivo direito, pois a apontada prova foi solicitada em Defesa Prévia, seguindo-se a renovação de tal pleito na audiência realizada por videoconferência, em alegações finais e no presente recurso.

Assim, nada obstante a possibilidade de o magistrado indeferir as provas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, conforme previsto no art. 400, § 1º, do CPP, não se pode olvidar que há a necessidade de apresentação de fundamentação capaz de levar e este entendimento, o que, como já visto, não ocorreu na hipótese sub examine, cabendo ressaltar não só o número reduzido de testemunhas arroladas tempestivamente, mas, também que não se trata de dificuldade em localizá-las, mas de rejeição do Órgão estatal em proceder a intimação de testemunhas nos endereços fornecidos tempestivamente pela defesa, cujo número é idêntico ao arrolado pela acusação.

Da mesma forma, tendo em vista que o acusado não é obrigado a expor na Defesa Prévia as teses que serão utilizadas em seu benefício, as quais usualmente somente são explicitadas após a instrução do feito em sede de alegações finais, não é razoável se exigir neste momento preambular do processo que se justifique a necessidade da prova testemunhal as quais pretende produzir, notadamente em face dos princípios constitucionais acima delineados.      

A respeito do tema, colhe-se o seguinte ensinamento jurisprudencial proferido pelo STF:

Habeas corpus. Constitucional. Processual Penal. Oitiva de testemunhas arroladas em fase de defesa prévia (CPP, art. 396-A). Indeferimento. Alegado cerceamento de defesa. Impetração dirigida contra decisão monocrática com que o relator do habeas corpus no Tribunal Superior Eleitoral a ele negou seguimento. Não exaurimento da instância antecedente pela via do agravo regimental. Apreciação per saltum. Supressão de instância. Não conhecimento da impetração. Precedentes. Existência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Indeferimento das testemunhas arroladas pela defesa. Frustrada a possibilidade de os acusados produzirem as provas que reputam necessárias à demonstração de suas alegações. Infringência à matriz constitucional da plenitude de defesa (CF, art. 5º, inciso LV) e do due process of law (CF, art. 5º, inciso LIV). Decisão que, à luz do princípio do livre convencimento motivado, extrapolou os limites do razoável. Ordem concedida de ofício.

[...]

7. A decisão em comento extrapola os limites do razoável, mormente se levado em consideração que a medida extrema foi tomada em estágio inicial do processo (defesa prévia) e que a motivação para tanto está consubstanciada tout court na impressão pessoal do magistrado de que o requerimento seria protelatório, já que as testemunhas não teriam, em tese, vinculação com os fatos criminosos imputados aos pacientes.

8. Houve evidente infringência à matriz constitucional do due process of law (CF, art. 5º, inciso LIV), visto que se frustrou a possibilidade de os acusados produzirem as provas que reputam necessárias à demonstração de suas alegações.

9. Habeas corpus concedido de ofício para assegurar a oitiva das testemunhas arroladas pela defesa dos pacientes. (STF, 2ª Turma, HC Nº 155.363/RJ, Rel. Min. Dias Tofolli, DJE 24/07/2020).             

No bojo do apontado Acórdão foi destacado que:

A respeito da prova testemunhal, ensina o magistério de Júlio Fabbrini Mirabete que:

“[o] oferecido tempestivamente o rol de testemunhas pela parte, até o número permitido, não tem o juiz o direito de indeferir a oitiva de qualquer uma delas, independentemente de justificação por parte do arrolante, sob o pretexto de que se visa a procrastinação ou de que a pessoa arrolada nada sabe sobre os fatos, nem mesmo quando deve ser ouvida em carta precatória [...]” (Código de Processo Penal interpretado. 7. ed., São Paulo: Atlas, 2000. p.492).      

No mesmo decisum consta o seguinte entendimento do Ministro Celso de Melo:

“causa geradora de nulidade processual absoluta, por ofensa ao postulado constitucional do ‘due process of law’, a decisão judicial que, mediante ‘exclusão indevida de testemunhas’, compromete e impõe gravame ao direito de defesa do réu, sob a alegação de que as testemunhas, embora tempestivamente arroladas, com estrita observância do limite máximo permitido em lei, nada saberiam sobre os fatos objeto da persecução penal ou, então, que a tomada de depoimento testemunhal constituiria manobra meramente protelatória do acusado (RJDTACRIM/SP 11/68-69 – RJTJESP/LEX 117/485 – RT 542/374 - RT 676/300 – RT 723/620 – RT 787/613-614, v.g.).

Em suma: por representar uma das projeções concretizadoras do direito à prova, configurando, por isso mesmo, expressão de uma inderrogável prerrogativa jurídica, não pode ser negado, ao réu - que também não está obrigado a justificar ou a declinar, previamente, as razões da necessidade do depoimento testemunhal -, o direito de ver inquiridas as testemunhas que arrolou em tempo oportuno e dentro do limite numérico legalmente admissível, sob pena de inqualificável desrespeito ao postulado constitucional do ‘due process of law’: 

Por fim, no que se refere à necessidade de intimação através do órgão Estatal, ali também foi assinalado que:

[...] consoante se infere da doutrina, “de nada adiantaria assegurar o direito de arrolar testemunhas sem que, em seguida, fossem tomadas providências para garantir efetiva inquirição” (grifos nossos).

Assim, “antes da data designada, incumbe ao juiz determinar a intimação das testemunhas, dando-lhes conhecimento sobre o processo em relação ao qual devem depor, do local em que devem comparecer, do dia e hora da audiência marcada”. 

Com efeito, tendo em vista a flagrante ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, bem como da ampla defesa, (CF art. 5º, LV) e, ainda, do devido processo legal” (CF, art. 5º, LIV), declara-se a nulidade do processo a partir das alegações finais, para que as testemunhas arroladas na defesa prévia que ainda não foram ouvidas, sejam intimadas a prestarem depoimento em audiência a ser designada pelo Juízo de primeiro grau, prosseguindo-se o feito em seus ulteriores termos. 

CONCLUSÃO

III - Por todo o exposto, acolhida a preliminar de nulidade do processo suscitada no apelo manejado por MARCOS VENICIUS DA SILVA BRITO, dou provimento ao recurso na esteira do Parecer da Procuradoria de Justiça, restando prejudicada a análise do mérito, bem como o apelo defensivo interposto por IURI SOARES DA SILVA E FABIANO SANTOS DE SANTANA. 

Sala das Sessões,     de                  de 2022.

Presidente

Des. Eserval Rocha

 Relator

Procurador