PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001331-23.2020.8.05.0014 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE ARACI |
| Advogado(s): ELIAS SEBASTIAO VENANCIO |
| APELADO: JEMIMA DOS REIS OLIVEIRA FIRMO |
| Advogado(s): ALBERTO CARVALHO SILVA, GABRIEL GERALDO CARVALHO DE FONTES |
Ab initio, impõe-se a análise das preliminares suscitadas pelo Município apelante em suas razões recursais.
No tocante à preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, esta não merece acolhimento. A discussão deduzida em juízo versa sobre o pagamento de diferenças de vencimentos e vantagens estatutárias devidas a servidor público municipal efetivo, decorrentes da relação jurídico-administrativa estabelecida entre a servidora apelada e o Município de Araci/BA. Sendo a Administração Pública una, e cabendo ao próprio ente federado a gestão de pessoal e a remuneração de seus servidores, é evidente a sua legitimidade passiva exclusiva para responder pela pretensão de cobrança de tais verbas, não subsistindo a tese de imputação de responsabilidade ao gestor público como pessoa física.
Quanto à preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, sob a fundamentação de ausência de empenho prévio ou nexo causal, confunde-se diretamente com o próprio mérito da lide. Ademais, o ordenamento processual civil vigente não mais prevê a possibilidade jurídica do pedido como condição autônoma da ação. Sendo o pleito amparado por legislação local expressa, afasta-se a preliminar.
Referente à prejudicial de prescrição quinquenal total suscitada pelo recorrente, constata-se igualmente a sua insubsistência. O pleito autoral restringe-se à cobrança de diferenças salariais de progressão vertical referentes ao período compreendido entre 22 de março de 2018 (data do protocolo do requerimento administrativo) e outubro de 2019 (data da efetiva concessão da promoção). Tendo em vista que a lesão ao direito da servidora se consolidou com o adimplemento apenas parcial da obrigação decorrente da implementação posterior da progressão (sem o pagamento retroativo devido), e tendo sido a ação proposta em 11 de novembro de 2020, resta evidente que não decorreu o prazo prescricional de cinco anos estabelecido pelo Decreto nº 20.910/1932.
Ultrapassadas as preliminares e prejudiciais, passa-se ao exame do mérito recursal, cuja controvérsia gira em torno do direito da servidora pública municipal ao percebimento das diferenças salariais retroativas decorrentes de progressão vertical por titulação, referentes ao interregno entre a data do protocolo do requerimento administrativo e a sua efetiva concessão pela Administração Municipal.
Passa-se a analise do mérito recursal.
Ab initio, cumpre vislumbrar que a insurgência recursal, é referente a suposta impossibilidade de pagamento das diferenças salarias, referentes à progressão vertical - mudança de nível, da apelada, compreendida entre 22 de março de 2018 e outubro de 2019, pela ausência de dotação orçamentária do Município.
Frisa-se que resta incontroverso o direito doda apelada, ao recebimento retroativo da progressão vertical por mudança de nível, haja vista que tal ponto, não foi objeto de recurso da municipalidade apelante.
Assim, não há nada nos autos que demonstre que a servidora incorre em qualquer fato impeditivo do direito à progressão; do contrário, não impugnou a municipalidade o preenchimento dos requisitos para tanto, sendo tal ônus que lhe competia.
Em âmbito normativo, a matéria relativa à progressão referencial – consistente na alteração de nível do cargo – para os servidores do Município de Araci/BA está disposta na Lei Municipal n.º 08/2004, a qual, dentre outras questões, instituiu o Plano de Cargos e Salários, notadamente no seu art. 28 e seguintes.
Referidos dispositivos estabelecem os requisitos e forma pelas quais o servidor avança na carreira horizontalmente mediante a comprovação de obtenção de titulação específica perante a municipalidade.
Nesse contexto, a carreira do servidor público municipal está assim disposta:
“Art. 28 - Aos integrantes da carreira do Magistério é assegurada a promoção funcional vertical e horizontal, na forma definida no anexo I desta lei, sendo por nível em virtude de obtenção de titulação específica e por referência mediante avaliação de desempenho a ser regulamentada. (Redação dada pela Lei Nº 262 de 06 de Setembro de 2018)
Art. 29 - O avanço vertical consiste na progressão para o nível imediatamente superior na carreira em razão da titulação específica obtida pelo profissional do magistério. (Redação dada pela Lei Nº 262 de 06 de Setembro de 2018)
§ 1º - Os níveis dispostos no artigo 26 correspondem ao valor do vencimento inicial da carreira, acrescido na forma a seguir:
I – O vencimento do Nível II corresponde ao valor do vencimento do Nível I acrescido de
30% (trinta por cento);
II – O vencimento do Nível III corresponde ao valor do vencimento do Nível I acrescido
de 45% (quarenta e cinco por cento);
III – O vencimento do Nível IV corresponde ao valor do vencimento do Nível I acrescido
de 75% (setenta e cinco por cento);
IV – O vencimento do Nível V corresponde ao valor do vencimento do Nível I acrescido de
90% (noventa por cento);
Art. 31 – A Promoção do Nível em razão da titulação, dar-se-á mediante requerimento do interessado, encaminhado à Secretaria de Educação do Município, a qual verificará sumariamente a legitimidade de documentação necessária apresentada junto ao requerimento e deferirá imediatamente a pedido, o encaminhado ao setor de pessoal para os registros e alterações devidas. Redação dada pela Lei Nº 026 de 11 de Março de 2008) § 1.º - deferida a Promoção Vertical por Titulação, o servidor será posicionado ao novo padrão de percepção dos benefícios e vantagens devidas, a partir da data de protocolo do requerimento, desde que comprove a titulação e a veracidade dos documentos. (Redação dada pela Lei Nº 026 de 11 de Março de 2008).”
É válido frisar que não pode ser considerado óbice para o deferimento da pretensão autoral o princípio constitucional da legalidade orçamentária, com fulcro no art. 167 e seus incisos da CF, nem tampouco o limite prudencial previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal.
Deve-se ter em mente que a progressão ora deferida não representa qualquer afronta às regras normativas de formação do orçamento, haja vista que não houve criação ou majoração da despesa pública em desconformidade com a legislação municipal, estando a decisão em estreita conformidade com o regramento normativo a disciplinar a situação jurídico-funcional do requerente.
Inclusive, o direito às progressões/promoções instituído pela lei em referência norteia-se pelo Princípio da Legalidade (art. 37, caput, CF), sendo de obrigatório cumprimento pelo réu. Não se pode olvidar que o Princípio da Legalidade alicerça o próprio Estado de Direito e é essencial para a configuração do regime jurídico-administrativo, redundando no fato de que a vontade da Administração Pública é definida e guiada pela lei e dela deve decorrer.
Outrossim, embora não se desconsidere que seja necessária a autorização na lei de diretrizes orçamentárias, para o gestor conceder qualquer vantagem a servidor, necessário se buscar uma solução que harmonize os interesses em jogo.
Dito isso, em não havendo programação orçamentária, e existindo lei que garanta o direito a gratificação, como na hipótese dos autos, seria temerário se condicionar o direito da servidora, ao poder discricionário da administração, prejudicando-a em face da desídia do gestor público
Certo é que, o art. 169 da Constituição Federal não pode ser oponível ao direito da servidora a perceber determinada vantagem. Somado a isso, a Lei Complementar n.º 101/2000 ( Lei de Responsabilidade Fiscal), que regulamentou o art. 169 da Constituição Federal de 1988, e fixou os limites de despesas com pessoal dos entes públicos, não pode servir de fundamento para elidir o direito dos servidores públicos.
Esse entendimento, inclusive, tem respaldo no próprio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia o qual já firmou o entendimento de a indisponibilidade orçamentária não se configura em argumento idôneo a justificar a não efetivação do direito subjetivo dos servidores. Senão vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AÇÃO DE COBRANÇA. ANUÊNIO. IMPLEMENTAÇÃO DE PERCENTUAL CORRETO. DIREITO RECONHECIDO EM LEI MUNICIPAL. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE. ATO VINCULADO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NÃO VERIFICADA. 1. Por expressa previsão do inciso Ido parágrafo único do artigo 22, a progressão, concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração, quando decorrentes de lei, não encontra óbice na Lei 101/2000. 2. A Lei Municipal 40/2011, em seu art. 68, prevê que é de 1% o percentual a ser pago, a cada ano, a título de Adicional de Tempo de Serviço, no entanto, o autor vinha recebendo percentual inferior, merecendo acolhimento o pedido de cobrança, nos termos da legislação municipal. Com efeito, não procede a alegação de ofensa à previsão orçamentária, pois não se trata de aumento ou criação de gasto com pessoal, mas sim de reconhecimento de direito previsto em lei. Além disso, deve o Chefe do Poder Executivo, antes de conferir direitos aos servidores, realizar o prévio estudo das possibilidades orçamentárias do município, não podendo, simplesmente, alegar impacto ao erário para furtar-se ao cumprimento da lei municipal. 3. Ademais, conforme dispõe o artigo 19, § 1º, inciso IV, da Lei n. 101/2000, não se aplica ao limite de gastos com pessoal as despesas decorrentes de decisão judicial. 4. Tampouco merece prosperar a alegação de que a concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título constitui mera liberalidade ou discricionariedade administrativa, sujeita a critérios de conveniência e oportunidade, haja vista que a implementação de vencimentos ocorre na forma e no tempo estabelecido em lei, sendo, portanto, ato vinculado que impõe dever à Administração. 5. Outrossim, também não há que se falar em ofensa ao princípio da Separação dos Poderes, pois, na espécie, o Poder Judiciário está apenas assegurando a aplicação da lei, já que existe previsão legal de concessão automática dos anuênios. 6. Apelo improvido. Sentença mantida. (...) (TJ-BA - APL: 80000907120198050168, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/10/2020) G.N.
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE TAPIRAMUTÁ. PROGRESSÃO FUNCIONAL VERTICAL E HORIZONTAL. LEI MUNICIPAL N. 02/95. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADA. PRELIMINAR REJEITADA. AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. QUESTÃO NÃO CONTROVERTIDA. MÉRITO. OMISSÃO INJUSTIFICADA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INÉRCIA QUE NÃO PODE BENEFICIAR O ENTE PÚBLICO EM DETRIMENTO DA SERVIDORA. DIREITO À IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO FUNCIONAL. PRECEDENTES DO STJ E TJBA. PROGRESSÃO FUNCIONAL QUE NÃO SE CONFUNDE COM REAJUSTE AUTOMÁTICO. VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE N. 04 NÃO CARACTERIZADA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA QUE NÃO SE PRESTA A JUSTIFICAR O NÃO CUMPRIMENTO DE DIREITO SUBJETIVO DO SERVIDOR, MORMENTE QUANDO AMPARADO PELA PRÓPRIA LEI MUNICIPAL. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE, EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA, PARA FIXAR OS CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO NOS TERMOS DO RE 870.947. (…) (TJ-BA - APL: 80006052820188050173, Relator: JOSE JORGE LOPES BARRETO DA SILVA, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/10/2020) G.N.
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MUNICÍPIO DE VALENÇA. APELADA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. PROFESSORA DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO. PROGRESSÃO FUNCIONAL POR TITULAÇÃO ACADÊMICA. LEI MUNICIPAL Nº 2.164/2011 QUE REGULA A MATÉRIA. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS. IMPOSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DISCRICIONÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA NOS TERMOS DO ART. 68 DA REFERIDA LEI. OS ARGUMENTOS DE AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E ATINGIMENTO DO LIMITE PRUDENCIAL PREVISTO NA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL, NÃO PODEM SER USADOS PARA NEGAR DIREITO DA SERVIDORA PREVISTO EM LEI. PRECEDENTES. (…) (TJ-BA - APL: 80007415120208050271 2ª V DOS FEITOS DE REL. DE CONS. CÍVEIS COM. FAZ. PUB. E ACID. TRAB. DE VALENÇA, Relator: JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 05/04/2022) G.N.
Esse também é o entendimento sufragado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual a elevação das despesas de pessoal acima do limite previsto no art. 169 da Constituição não elide direitos subjetivos do servidor, conforme se extrai dos julgados abaixo:
EMENTA: Servidor Público: direito à incorporação de vantagem pessoal: limite de despesas de pessoal do Estado previsto no art. 169 da Constituição Federal. O art. 169 da Constituição não é oponível ao direito subjetivo do servidor ou inativo a determinada vantagem: não está na violação de direitos subjetivoso caminho legítimo para reduzir ao limite decorrente daquele preceito as despesas de pessoal do Estado."(AI 363129 AgR, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 08/10/2002, DJ 08-11-2002 PP-00031 EMENT VOL-02090-08 PP-01537)
EMENTA: I - A verba percebida a título de estabilidade financeira - instituto cuja constitucionalidade tem sido afirmada pela jurisprudência do STF - é vantagem de caráter individual que, por esse motivo, não está sujeita ao teto do art. 37, XI, CF. II - A elevação das despesas de pessoal acima do limite previsto no art. 169 da Constituição não elide direitos subjetivos do servidor. III - Falta de prequestionamento da matéria relativa ao art. 37, XIV, da Constituição. Incidência das Súmula 282 e 356."(RE 201499, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 24/04/1998, DJ 29-05-1998 PP-00013 EMENT VOL-01912-03 PP-00454).
Nesse mesmo sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o qual, inclusive, firmou tese em recurso repetitivo sob o tema 1075:
“É ilegal o ato de não concessão de progressão funcional de servidor público, quando atendidos todos os requisitos legais, a despeito de superados os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, referentes a gastos com pessoal de ente público, tendo em vista que a progressão é direito subjetivo do servidor público, decorrente de determinação legal, estando compreendida na exceção prevista no inciso I do parágrafo único do art. 22 da Lei Complementar 101/2000.”
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ATUALIZAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. SÚMULA Nº 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.1. A Lei de Responsabilidade Fiscal, que regulamentou o art. 169 da Constituição Federal de 1988, ao fixar limites de despesas com pessoal dos entes públicos, não pode servir de fundamento para elidir o direito dos servidores públicos de perceber vantagem já assegurada por lei. Precedentes . (...) 3. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (REsp 726.772/PB, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 15/06/2009). (destaquei)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE TÉCNICA. EQUIPARAÇÃO COM SERVIDORES EM ATIVIDADE. CABIMENTO. OFENSA À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. NÃO OCORRÊNCIA. LEI 'CAMATA'. INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que não incidem as restrições sobre as despesas de pessoal, previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal, quando decorrerem de decisões judiciais, nos termos do art. 19, § 1º, IV, da LC 101/00. 2. Segundo o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, a Lei 'Camata', que regulamentou o art. 169 da Constituição Federal de 1988, ao fixar os limites de despesas com pessoal dos entes públicos, não pode servir de fundamento para elidir o direito dos servidores públicos à fruição de vantagem já assegurada em lei. 3. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 935.418/AM, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 16/03/2009, grifou-se)".
Assim, não procede a alegação de ofensa à previsão orçamentária, pois não se trata de aumento ou criação de gasto com pessoal, mas sim de reconhecimento de direito previsto em lei. Além disso, deve o Chefe do Poder Executivo, antes de conferir direitos aos servidores, realizar o prévio estudo das possibilidades orçamentárias do município, não podendo, simplesmente, alegar impacto ao erário para furtar-se ao cumprimento da lei municipal, não assistindo razão ao apelante.
Outrossim, também não há que se falar em ofensa ao princípio da Separação dos Poderes, pois, na espécie, o Poder Judiciário está apenas assegurando a aplicação da lei, já que existe previsão legal de concessão da referida progressão.
Em relação ao pagamento das verbas, incide o regime legal de atualização monetária e juros incidentes sobre as condenações judiciais da Fazenda Pública, aplicando-se a tese reconhecida pelo STF no RE 870.947 (tema 810 do STF) até 08/12/2021 e a partir de 09/12/2021, data da publicação de EC 113/2021, para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária incidirá uma única vez até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, consoante art. 3º da referida emenda constitucional.
Destarte, no capítulo relativo aos honorários advocatícios, em Reexame Necessário, reforma-se a sentença a quo para, e tão somente, afastar o percentual fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, consignando-se sua fixação no momento oportuno da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º do CPC.
Por tudo o quanto exposto, nega-se provimento à presente Apelação Cível, e, em Reexame Necessário, reforma-se parcialmente a sentença de Primeiro Grau, para afastar o percentual arbitrado acerca de honorários advocatícios de sucumbência, postergando-o à fase de cumprimento de sentença, conforme art. 85, § 4º, II, do CPC, mantendo-se a referida sentença em seus demais termos.
Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, de de 2026.
PRESIDENTE
DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO
RELATOR
PROCURADOR DE JUSTIÇA