EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO TENTADO. ART. 157, §2º, II, C/C ART. 14 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DE AMBOS OS RÉUS. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. ART. 226 DO CPP. NÃO VERIFICADA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO CAPAZ DE CORROBORAR AS INFORMAÇÕES COLHIDAS NO INQUÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENA BASE E DEFINITIVA FIXADAS ADEQUADAMENTE. REGIME ABERTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. PARECER MINISTERIAL PELO NÃO PROVIMENTO. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

1. Versam os presentes autos sobre recursos de Apelação Criminal simultâneos interpostos por HEBERT GABRIEL MERCES DA SILVA e IAN PABLO DE MENEZES OLIVEIRA, irresignados com a sentença condenatória de ID 57330119, que tramitou perante o MM. Juízo de Direito da 14ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA, que condenou os apelantes, a uma pena definitiva de 03 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, e 08 dias-multa, pela prática do delito tipificado no artigo art. 157, §2º, II, c/c art. 14 do Código Penal (roubo majorado pelo concurso de pessoas na modalidade tentada).

2. Em suas razões recursais, os Acusados suscitaram a preliminar de nulidade do reconhecimento por desrespeito ao procedimento previsto no art. 226, do CPP, pois a vítima não se submeteu a reconhecimento pessoal na delegacia, por receio de ser reconhecida pelos Acusados, bem como ausência de elementos quem comprovam a autoria, bem como pleitearam que seja afastada a majorante, arma de fogo e que seja aplicado regime aberto.

3. Em relação ao reconhecimento pessoal, o art. 226, do CPP, traz requisitos a serem observados para que se promova o reconhecimento de pessoas. Entrementes, com a evolução social e tecnológica, passou-se a fazer uso de fotos e vídeos como formas de reconhecimento.

4. Cabe ressaltar que visando dirimir as hipóteses de equívoco no reconhecimento dos Acusados, seja pelo reconhecimento pessoal ou fotográfico, o CNJ editou a Resolução nº 484/22, estabelecendo diretrizes para a realização do reconhecimento de pessoas em procedimentos e processos criminais.

5. Volvendo olhares ao caso em espeque, no entanto, se vê que embora o rito do art. 226 do Código de Processo Penal não tenha sido seguido à risca, os réus foram abordados imediatamente no curso da tentativa de assalto e imobilizados pela população, segundo os depoimentos, e ali foram mantidos até que a ronda policial os localizou.

6. Nessa esteira, rememore-se a necessidade de que a análise da prova seja realizada sob o enfoque de standards, ideia cada vez mais aplicada e difundida na jurisprudência pátria, e que se tratam de alicerces mínimos a serem observados na avaliação probatória para que o julgador decida fundamentadamente.

7. Não tendo-se demonstrado o descumprimento do art. 226/CPP, afasta-se, de plano, a alegada nulidade processual.

8. Malgrado os Acusados neguem a prática delituosa, o que se observa do conjunto probatório constante dos fólios é que restam configuradas a materialidade e a autoria da tentativa de roubo, que foram demonstradas pelas provas colhidas nos autos.

9. De proêmio, relembre-se que, conforme pormenorizadamente detalhado quando da análise de preliminar suscitada nas razões recursais, a tese de nulidade do reconhecimento constante do presente processo restou afastada, reconhecendo-se a sua validade como meio de prova, de forma que, partindo-se dessa premissa, passa-se ao exame das demais matérias controvertidas.

10. Chama-se atenção para o fato de que o depoimento em referência, bem como o reconhecimento dos Acusados, realizara-se no mesmo dia da ocorrência do fato delituoso, portanto bastante contemporâneo ao crime, e que dentre a tentativa de assalto e a chegada dos policiais, não houve lapso de tempo onde os Acusados estiveram fora do campo da Vítima ou da comunidade que lhe socorreu ao render e desarmar os Apelantes.

11. Estudando de maneira cuidadosa o caderno processual, não há como conceber a tese de absolvição levantada pelos Réus com fundamento em negativa de autoria, porquanto a sentença foi proferida fundamentando-se nas provas produzidas em Juízo, sob o crivo do contraditório.

12. Importante salientar que a palavra de policiais é revestida de fé pública, merecedora não só da comum credibilidade como também de presunção de veracidade. De acordo com o entendimento consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, a credibilidade desses depoimentos somente pode ser afastada por prova estreme de dúvida, o que não é o caso dos autos.

13. Em relação ao pleito de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, também não assiste razão à Defesa, pois ausentes os requisitos legais, haja vista tratar-se de condenação por tentativa de crime doloso cometido com grave ameaça à pessoa (artigo 44, inciso I, do Código Penal).

14. No que concerne ao pedido de afastamento da majorante, da aplicação do regime aberto e aplicação da pena base no mínimo legal, tais pleitos não prosperam visto que já foram analisados e deferidos em primeiro grau.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 8106343-31.2021.8.05.0001, em que figuram como apelantes HEBERT GABRIEL MERCES DA SILVA e IAN PABLO DE MENEZES OLIVEIRA, e apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO aos Recursos de Apelação, nos termos do voto do Relator.

Neste sentido, o Apelado sustenta que “nos autos do processo não está comprovada a materialidade delitiva, não existindo muito menos elementos suficientes que comprovem a autoria delitiva a fim de ensejar uma condenação em face do Requerente. [...] Nobre julgador, destes depoimentos já pode-se observar que tanto o da suposta vítima e dos Policiais não foram harmônicos afim de ensejar uma condenação. Evidencia-se uma série de contradições entre estes depoimentos. Os policiais demostraram que mal sabiam dos fatos ocorridos. Não resta claro o que os réus pretendiam roubar, a loja? O carro? ”

Em relação ao reconhecimento pessoal, descreve que: “não há nos autos prova concreta da prática da conduta criminosa que gerou o decreto condenatório, que comprovem a autoria do fato por parte do apelante, uma vez que os únicos arremedos de prova são: os testemunhos dos policias militares, que não tiveram contato com o fato em si e da vítima, que não reconheceu o acusado Herbert Gabriel como participe do crime, e ainda trouxeram contradições entre si”.

Quanto à arma apreendida em sede de prisão em flagrante, afirma que não existe, nos autos, prova conclusiva do seu pertencimento aos réus, e argumenta que: “compulsando os autos, verifica-se que do Laudo da Arma é inconclusiva quanto a autoria, bem como não existe no auto de apreensão foto da suposta arma apreendida. [...] Em entendimento diverso da acusação condenou o apelante por majorante que muito bem reconheceu o Ilustre Promotor de que não se aplicaria ao caso concreto. Deve ser reconhecida o afastamento da regra prevista no inciso I do §2º- A, do Art. 157 do CP. Pela falta de provas quanto ao emprego de arma de fogo. ”

No mérito, pleiteia a absolvição do requerente, ou, subsidiariamente, que seja afastada a majorante prevista no art. 157, § 2- A e que lhe seja aplicada a pena mínima ou que seja substituída pela pena restritiva de direitos.

Por sua vez, o acusado IAN PABLO DE MENEZES OLIVEIRA irresigna-se, em suas razões recursais (ID nº 58572843), quanto a sentença prolatada pelo Juízo ad quo, pugnando pela sua reforma.

Explica que: “Cumpre salientar que a denúncia se baseou, tão somente nas declarações da suposta vítima, testemunhas policiais em sede inquisitorial que não estavam presentes no momento do suposto fato, apenas conduziram os denunciados; e em auto de exibição de apreensão de uma arma sobre a qual o laudo pericial teve conclusão precisa quanto à autoria. Os elementos probatórios não indicam o nexo causal, o fato, nem a autoria delitiva, visto o crivo do contraditório, ampla defesa e o “indubio pro reo”.”

Insurge-se, nesta oportunidade, contra o reconhecimento pessoal, afirmando que: “a sentença condenatória é baseada em indícios nulos de autoria, obtidos mediante procedimento de reconhecimento realizado à revelia do art. 226 do Código de Processo Penal e das decisões paradigmáticas do Colendo Superior Tribunal de Justiça, proferidas nos HC n. 598.886/SC, HC nº 712.781/RJ. Ora, depreende-se dos autos que não ocorreu o reconhecimento dos acusados pela suposta vítima na delegacia.”

Por fim, pleiteia a absolvição do requerente, ou, subsidiariamente, que lhe seja aplicada a pena restritiva de direitos, ou, sucessivamente, que o cumprimento da pena se dê no regime aberto.

Em sede de contrarrazões (ID nº 68247803), o douto Promotor de Justiça pugna pelo conhecimento e não provimento das razões recursais elencadas por ambos os réus.

Vieram os autos à Segunda Instância, onde, distribuídos a esta Colenda Câmara Criminal, coube-me a relatoria.

Remetidos os autos à Douta Procuradoria de Justiça, a ilustre Procuradora de Justiça Sônia Maria da Silva Brito opinou pelo Conhecimento e Desprovimento dos Recursos de Apelação interpostos, nos termos do parecer ministerial de ID 57653203.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório e o submeti à apreciação do eminente Revisor, que pediu a inclusão do feito em pauta de julgamento.

Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior^{^[1]} afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”

Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior^{^[2]} também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI^{^[3]}, l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.”

Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci^{^[4]}: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria^{^[5]}. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.”

Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos^{^[6]}: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.”

Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe^{^[7]}:

→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.

→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.

→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.

→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.

→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.

Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade dos recursos em tela, bem como a presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o manejo, deverão ser conhecidos, razão pela qual passamos à análise do mérito.

A apelação interposta pelos réus tem como questão nuclear o pedido de absolvição dos Apelados pela prática do delito tipificado no artigo art. 157, §2º, II, c/c art. 14 do Código Penal (roubo majorado pelo concurso de pessoas na modalidade tentada).

Segundo a denúncia (ID nº 57328988), “Brota dos autos do anexo Inquérito Policial que, em 01.04.2021, por volta das 13h25min, na Rua Jornalista Ulisses Madruga, Vale dos Lagos, São Marcos, Salvado-BA, IAN PABLO de Menezes Oliveira e HEBERT GABRIEL Mercês da Silva, ora Denunciados, em firme unidade de desígnios e em repartição de tarefas, iniciaram a subtração, para si, mediante grave ameaça e com o emprego de arma de fogo, de bens de VALDINÉIA MARIA de Araújo e da empresa Val Lençóis, Cama, Mesa e Banho ali situada, não logrando satisfazerem o seu intento por circunstâncias estranhas às suas vontades. De fato, na data, horário e local supramencionados, VALDINÉIA MARIA de Araújo, proprietária da loja Val Lençóis, Cama, Mesa e Banho, estava em frente ao referido estabelecimento comercial, quando foi surpreendida por IAN PABLO de Menezes Oliveira e HEBERT GABRIEL Mercês da Silva, que dela se aproximaram, empurraram-na para o interior do aludido estabelecimento comercial e anunciaram-lhe um assalto. Sucede que, ao adentrarem a referida loja, que se encontrava em reforma, IAN PABLO de Menezes Oliveira e HEBERT GABRIEL Mercês da Silva danificaram o piso recém colocado do estabelecimento comercial, razão por que VALDINÉIA MARIA de Araújo instintivamente os advertiu, gritando que estavam destruindo o piso ali recém colocado. Nessa esteira, aproveitando-se de momento em que HEBERT GABRIEL Mercês da Silva se abaixou para consertar o piso danificado, VALDINÉIA MARIA de Araújo saiu correndo da loja e solicitou o apoio de populares que ali estavam, dirigiram-se à loja, onde imobilizaram e detiveram IAN PABLO de Menezes Oliveira e HEBERT GABRIEL Mercês da Silva, obstando a subtração de bens de VALDINÉIA MARIA de Araújo e da empresa Val Lençóis, Cama, Mesa e Banho e encontrando em poder de IAN PABLO de Menezes Oliveira 01 (um) revólver de marca Taurus, calibre 38, com cabo de madeira e numeração raspada, com 05 (cinco) munições de igual calibre. Comunicado o fato a policiais militares que realizavam ronda nas imediações, foram apreendidos, além do revólver e da munição acima aludidos, 01 (um) relógio de marca Technos e cor branca, 01 (um) aparelho celular de marca Samsung e cor rosa, 01 (uma) carteira porta documentos de cor preta, contendo 01 (um) cartão do banco Caixa Econômica Federal, um cartão da CCR Metrô, 01 (uma) cédula de dólar, 01 (uma) célula de Singapore e a quantia de R$ 32,00 (trinta e dois reais), que eram trazidos por IAN PABLO de Menezes Oliveira, bem como 01 (um) cartão do banco Nubank e 01 (um) aparelho celular de marca Apple, modelo Iphone, cor rosa, com capa de silicone, que eram trazidos por HEBERT GABRIEL Mercês da Silva, conforme estampa o Auto de Exibição e Apreensão de fl. 07. Com efeito, IAN PABLO de Menezes Oliveira e HEBERT GABRIEL Mercês da Silva foram presos em flagrante delito e conduzidos à Central de Flagrantes, onde foram autuados em flagrante (fls. 02/11).”

A sentença condenou os acusados por roubo majorado pelo concurso de pessoas na modalidade tentada (art. 157, §2º, II, c/c art. 14 do Código Penal), sob os seguintes fundamentos, parcialmente transcritos:

A acusação procede. Com efeito, os elementos de conhecimento revelaram que a vítima estava assentando piso em frente à loja em que trabalhava, quando foi surpreendida pelos dois acusados, que a tentaram empurrar para dentro do estabelecimento, ao tempo que anunciaram o assalto. Ela reagiu, empurrandoos de volta e escapando enquanto gritava para chamar a atenção de populares. Com isso, os acusados acabaram sendo contidos enquanto se esperava a chegada da polícia. O depoimento da vítima foi bastante detalhado e durou quase 24 minutos.

O que há de diferente e inesperado, chamando a atenção desde que se lê a denúncia pela primeira vez, é que o réu que quebrou o piso, Hebert, abaixou-se e tentou reparar ou minimizar o dano, explicando isso à vítima. “Quem se preocupa em reparar um piso quebrado não está assaltando”, é a primeira coisa que se pensa.

É que o réu em verdade não se preocupou com o piso; apenas aproveitou as repreensões da vítima, que já chamavam a atenção dos presentes, para, dissimulando, exatamente como ela fazia, tentar desviar a atenção do que realmente estava acontecendo, isto é, uma tentativa frustrada de roubo. É dizer: assim como a vítima simulou que o problema real era o piso, o réu simulou que o estava endireitando.

Em suma, e já mesclando o produto dos dois interrogatórios, o que os acusados afirmam é que, sendo um feriado de Semana Santa, almoçaram juntos e de lá saíram para juntos comprarem roupas infantis femininas em uma loja distante de onde estavam, a qual estaria aberta embora fosse feriado. O nome dessa loja foi esquecido, desde o interrogatório policial.

Depois de um almoço em um feriado dois homens saem juntos para comprar roupas infantis femininas? Não é plausível. Mais: Ian chegou a dizer que ia comprar quase um enxoval todo para sua filha de 8 meses. Mas iria fazer isso sem nenhuma mulher para lhe auxiliar, sem uma lista que pudesse mostrar aos policiais? Afinal, a criança já tinha 8 meses de nascida, por que tentar comprar um enxoval todo sozinho em um feriado?

Há de se consignar que o fato de não ter sido realizado procedimento específico de reconhecimento na DEPOL em nada afeta as conclusões acima, visto que a prisão se deu em flagrante-delito, tendo sido os acusados apontados pela própria vítima, que permaneceu no local. Não era de se esperar que logo após ela fosse ter dificuldades para reconhecê-los.

Ainda em resposta às formulações defensivas, registro que é indiferente descobrir exatamente o que os réus pretendiam roubar. Se um carro, o celular ou o que fosse. Como o delito não se consumou, seu objetivo material não chegou a ser anunciado à vítima.

Diante do exposto, CONDENO os acusados IAN PABLO DE MENEZES OLIVEIRA e HEBERT GABRIEL MERCÊS DA SILVA nas penas do art. 157, §2º, II, c/c art. 14 do Código Penal.

FICAM OS RÉUS INDIVIDUALMENTE CONDENADOS À PENA TOTAL FIXADA DE 03 ANOS, 06 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA INICIALMENTE EM REGIME ABERTO, E 08 DIAS-MULTA.

“A palavra 'prova' significa, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes e pelo próprio Juiz, visando a estabelecer, dentro do processo, a verdade sobre certos fatos. É o instrumento de verificação do thema probandum. Fala-se, assim, em prova testemunhal, prova documental, prova pericial etc. Outras vezes o vocábulo é empregado no sentido de ação de provar, isto é, de demonstrar o acerto da afirmação que se faz no processo. Quando se oferece denúncia ou queixa, tanto uma quanto outra se referem a um fato que aconteceu, ao acontecimento histórico, que é a causa petendi. Esse fato passou-se longe dos olhos do Juiz; cumpre, então, ao autor demonstrar que realmente aquele fato aconteceu. Cabe à parte contrária desfazer aquela afirmação, demonstrando como, realmente, o fato teria ocorrido. Nesse demonstrar consiste a ação de provar.
Para proferir a sua decisão, o Juiz precisa conhecer o fato objeto do processo, e, para tanto, urge restaurá-lo nos autos, por meio de informações de testemunhas, documentos, perícias e de outros elementos. A restauração tem o sentido de conduzir o julgador à época e local do fato, para senti-lo como se o estivesse presenciando, e, assim, poder afirmar se o Acusador tem ou não razão. Aí reside a finalidade da prova: formar a convicção do Juiz. É o Juiz quem vai dizer se o réu é culpado ou inocente, e, para isso, ele precisa saber o que realmente aconteceu, quando e como aconteceu. Seu trabalho se equipara ao de um historiador que procura, com os meios de que dispõe, reconstruir fatos passados. Assim, a finalidade das provas é mostrar para o Julgador o que realmente ocorreu, para que ele faça um juízo de valor (…)”.

Carlos Fonseca Monerat^{^[9]} traz as seguintes considerações acerca da prova no processo penal: “O tema de prova e o ônus da prova trata da discussão sobre a verdade e sua busca. Afinal, a prova tem por objetivo demonstrar fatos pretéritos em juízo e, dentro do viável, tais fatos devem ser retratados da maneira mais fiel possível. Poderíamos dizer, assim, que se pretende retratar a verdade sobre fatos relevantes para o desfecho do processo. O ônus da prova não deixa de ser sucessor da verdade, na medida em que é aplicado quando o retrato trazido ao processo deixa o julgador em dúvida. De toda forma, falar sobre verdade é falar sobre algo que, mesmo após intenso estudo, ainda não foi pacificado. Na alegoria da caverna, é a verdade do que existe fora dela que provocou a morte do único que viu a realidade exterior e teve coragem de contar. Sócrates deu sua vida para não negar a verdade. Thomas Hobbes encerra seu Leviatã afirmando que apenas a verdade que não se põe nem ao lucro, nem ao prazer humano, é a todos bem-vinda. Para ele, a verdade, quando fere um interesse, pode chegar a ser suprimida na medida das forças e da capacidade do interessado. Para Hannah Arendt, o brocardo latino fiat iustitia, et pereat munud poderia ser substituído por Fiat veritas, et pereat mundus. Vivemos em um mundo de inverdades e mentiras. A verdade factual é muito mais vulnerável do que a verdade científica. Assim, uma vez perdidos ou abafados pela mentira, os enunciados de uma teoria matemática poderiam ser redescobertos, o mesmo não acontecendo com os fatos. Sobre estes, lembra também que podem ser substituídos ou dissimulados pela mentira, a qual se torna, com a passar do tempo, verdade. A verdade pode ser demonstrada. (...) À guisa de conceito, entendemos que a verdade é o que de fato ocorreu no mundo real e que é relevante para o desfecho do processo. (...) Mesmo assim, aceitando-se que a verdade não admite cognição absoluta, na maioria dos sistemas penais românicos, em especial no brasileiro, não é possível abrir mão da sua busca. (...) Se a verdade é importante para ambos os campo [civil e penal], para uma sentença justa sua busca deve ser igual, o equivalente a atingir, em ambos, a demonstração mais próxima possível da verdade, sob pena de se ferirem princípios constitucionais de garantia. (...) O juiz deve buscar a verdade, mas que seja uma verdade possível, para não tornar tal dever missão inglória. Fosse exigir do juiz penal a verdade absoluta como pressuposto de condenação, não seria possível condenar ninguém. Haveria colisão com o princípio do in dubio pro reo. Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró lembra que a limitação à descoberta da verdade decorre de questões epistemológicas e não está ligada à valoração de bens jurídicos. Afirma que não pode haver uma certeza para o processo penal e outra para o processo civil. A essa verdade possível a doutrina vem dando o nome de ‘verdade judicial’, que seria necessariamente relativa e obtida pelo juiz a partir do exame das provas existentes nos autos do processo, provas tais que teria buscado fazer a maior aproximação possível daquilo que se chama verdade.”

Tratando acerca dos sistemas de valoração da prova, Nucci^{^[10]} ressalta que “(...) são basicamente três sistemas: a) livre convicção: é o método concernente à valoração livre ou à íntima convicção do magistrado, significando não haver necessidade de motivação para suas decisões. É o sistema que prevalece no Tribunal do Júri, visto que os jurados não motivam o voto; b) prova legal: é o método ligado à valoração taxada ou tarifada da prova, significando o preestabelecimento de um determinado valor para cada prova produzida no processo, fazendo com que o juiz fique adstrito ao critério fixado pelo legislador, bem como restringido na sua atividade de julgar. Era a época em que se considerava nula a força probatória de um único testemunho (unus testis, nullus testis ou testis unius, testis nullius). Há resquícios desse sistema, como ocorre quando a lei exigir determinada forma para a produção de alguma prova, v.g., art. 158, CPP, demandando o exame de corpo de delito para a formação da materialidade da infração penal, que deixar vestígios, vedando a sua produção através da confissão; c) persuasão racional: é o método misto, também chamado de convencimento racional, livre convencimento motivado, apreciação fundamentada ou prova fundamentada. Trata-se do sistema adotado, majoritariamente, pelo processo penal brasileiro, que encontra, inclusive, fundamento na Constituição Federal (art. 93, IX), significando a permissão dada ao juiz para decidir a causa de acordo com seu livre convencimento, devendo, no entanto, cuidar de fundamentá-lo, nos autos, buscando persuadir as partes e a comunidade em abstrato. (…).”

No ordenamento jurídico brasileiro vige, via de regra, o sistema da persuasão racional ou da livre apreciação da prova. É o que se depreende da inteligência do art. 155, do CPP, in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Pacelli^{^[11]} destaca acerca do livre convencimento motivado: “Por tal sistema, o juiz é livre na formação de seu convencimento, não estando comprometido por qualquer critério de valoração prévia da prova, podendo optar livremente por aquela que lhe parecer mais convincente. Um único testemunho, por exemplo, poderá ser levado em consideração pelo juiz, ainda que em sentido contrário a dois ou mais testemunhos, desde que em consonância com outras provas. A liberdade quanto ao convencimento não dispensa, porém, a sua fundamentação, ou a sua explicitação. É dizer: embora livre para formar o seu convencimento, o juiz deverá declinar as razões que o levaram a optar por tal ou qual prova, fazendo-o com base em argumentação racional, para que as partes, eventualmente insatisfeitas, possam confrontar a decisão nas mesmas bases argumentativas.(...) o livre convencimento motivado é regra de julgamento, a ser utilizada por ocasião da decisão final, quando se fará a valoração de todo o material probatório levado aos autos (…).”

Eduardo Diniz Neto^{^[12]}, Mestre em Ciências Jurídico-Criminais pela Universidade de Coimbra-Portugal, faz os seguintes apontamentos sobre o presente tópico: “(...) a livre apreciação não se confunde com a apreciação imotivável ou incontrolável, mas é, em realidade, revestida de uma discricionariedade cujos limites não podem ser licitamente ultrapassados: a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a chamada verdade material, de tal sorte que a apreciação há de ser, em concreto, recondutível a critérios objetivos e, portanto, em geral suscetível de motivação e de controle. A íntima convicção do juiz, portanto, não poderá ser puramente subjetiva ou emocional, mas objetivável e motivável, a ponto de que sua decisão, tendente à realização da verdade material prático-jurídica, seja hábil a convencer os interessados de seu bom fundamento, afastando qualquer dúvida para a qual pudessem ser dadas razões (convencimento da verdade dos fatos para além de toda dúvida razoável). Consequentemente, o Código de Processo Penal instituiu sistemas de motivação e de controle relativos à apreciação da prova racionalmente colhida como, v.g., o sistema que obriga a uma correta fundamentação fática das decisões (art. 374.°, n. 2), dentro do sistema amplo em sede de fundamentação de atos decisórios, devendo ser especificados os motivos de fato e de direito da respectiva decisão (art. 97.°, n. 4), em observância, ademais, aos princípios informadores do Estado de Direito Democrático e no respeito pelo efetivo direito de defesa consagrado no art. 32.°, n. 1, e art. 20.°, n. 1, ambos da Constituição da República Portuguesa. (…).”

No que diz respeito à produção da prova, o Código de Processo Penal não é taxativo, trazendo restrição apenas quanto ao estado das pessoas (art. 155, parágrafo único^{^[13]}), ocasião em que se de observar a lei civil e ressaltando a inadmissibilidade das provas ilícitas (art. 157^{^[14]}).

Dentre os meios de prova admitidos em juízo encontra-se o reconhecimento de pessoas e coisas, que tem previsão nos artigos 226 e seguintes do diploma processual penal, tratando-se de “meio de prova utilizado com a finalidade de obter a identificação de pessoa ou coisa, por meio de um processo psicológico de comparação com elementos do passado.”^{^[15]}

“Por reconhecimento de pessoas compreende-se o ato pelo qual não apenas vítimas ou testemunhas, mas também acusados ou investigados identificam terceira pessoa. Não se trata de ato informal, estabelecendo o art. 226 do CPP as formalidades de sua efetivação, quais sejam:

• A pessoa convidada a fazer o reconhecimento deverá descrever a pessoa que deva ser reconhecida (inciso I): Objetiva-se, com isso, aumentar o grau de certeza que se espera com a obtenção da prova, o que dependerá da maior ou menor compatibilidade entre a descrição inicialmente realizada, a partir de dados extraídos da memória do reconhecedor, com as características da pessoa que vier a apontar.

• Em seguida, deverá o reconhecedor apontá-la entre outras que com ela guardarem semelhança, “se possível” (inciso II): Há dúvidas, em termos de doutrina, quanto ao sentido da expressão “se possível”, entendendo a maioria que se refere às características semelhantes das pessoas junto às quais deve ser colocada a pessoa a ser identificada. Deste modo, não estaria o Código, com tal menção, permitindo que apenas uma pessoa seja submetida ao reconhecimento, exigindo, sempre, a presença de no mínimo outras duas (fala-se em “outras”, utilizando-se o plural), as quais, “se possível”, deverão ter características semelhantes.

• Havendo receio de que, por intimidação, a pessoa chamada para o reconhecimento não fale a verdade, a autoridade poderá providenciar para que não seja vista por quem deva ser reconhecido (inciso III): Visou o legislador preservar a integridade da testemunha, bem como a lisura do ato, evitando que a percepção do reconhecedor pelo reconhecido venha a dificultar ou fragilizar o meio de prova assim obtido. Importante observar que, malgrado estabeleça o art. 226, III, do CPP a possibilidade de isolamento visual do reconhecedor, o parágrafo único deste mesmo dispositivo reza que tal não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento. Em suma, somente na fase policial seria possível preservar o reconhecedor do olhar quase sempre enfurecido do reconhecido, às vezes um perigoso bandido. Tal regra, pelo absurdo que encerra, somente se compreende se cotejarmos a época da edição do Código de Processo Penal – 1941 – quando bem outra era a realidade. Hoje, a jurisprudência e a doutrina sedimentadas optam pela não aplicação do indigitado preceito inscrito no art. 226, parágrafo único, do CPP, existindo nos fóruns mais modernos, salas especiais para o reconhecimento onde o reconhecedor não é visto pelas pessoas submetidas à diligência.

• Ao final da diligência, lavrar-se-á o competente auto, subscrito pela autoridade, pelo reconhecedor e por duas testemunhas presenciais (inciso IV): Trata-se do registro dos acontecimentos havidos no curso do reconhecimento, inclusive manifestações de dúvida, reações do reconhecedor que se furtem à normalidade do ato, além, é claro, da referência à pessoa apontada.

Aury Lopes Jr.^{^[17]} aponta haver duas formas de reconhecimento pessoal, quais sejam: simultâneo e sequencial. Adverte que “(...) Nosso Código de Processo Penal, como visto, optou pelo sistema simultâneo, em que todos os membros são mostrados ao mesmo tempo. Esse é o método mais sugestivo e perigoso. Atualmente, a psicologia judicial tem apontado para o reconhecimento sequencial como mais seguro e confiável. Nesse modelo, os suspeitos são apresentados um de cada vez. Citando Lindasy e Wells, WILLIAMS explica que no reconhecimento sequencial os suspeitos são apresentados um de cada vez e, para cada um, é solicitado à testemunha ou vítima que, antes de ver o próximo suspeito, responda se foi esse o autor do fato ou não. Isso implica uma tomada de decisão por parte de quem está reconhecendo, sem que saiba quantos participam do reconhecimento. Diminui-se, assim, o nível de indução, e potencializa-se a qualidade do ato, pois, se no reconhecimento simultâneo a vítima ou testemunha 'faz um julgamento relativo no processo de tomada de decisão (Wells, 1984), isto é, ela toma sua decisão julgando qual o membro mais semelhante ao culpado, comparando os membros entre si', no reconhecimento sequencial, 'a testemunha faz um julgamento absoluto, comparando cada membro do reconhecimento com a sua própria memória do culpado'. (…).”

Cabe ressaltar que visando dirimir as hipóteses de equívoco no reconhecimento dos Acusados, seja pelo reconhecimento pessoal ou fotográfico, o CNJ editou a Resolução nº 484/22, estabelecendo diretrizes para a realização do reconhecimento de pessoas em procedimentos e processos criminais.

Volvendo olhares ao caso em espeque, no entanto, se vê que embora o rito do art. 226 do Código de Processo Penal não tenha sido seguido à risca, os réus foram abordados imediatamente no curso da tentativa de assalto e imobilizados pela população, segundo os depoimentos, e ali foram mantidos até que a ronda policial os localizou.

Nessa esteira, rememore-se a necessidade de que a análise da prova seja realizada sob o enfoque de standards, ideia cada vez mais aplicada e difundida na jurisprudência pátria, e que se tratam de alicerces mínimos a serem observados na avaliação probatória para que o julgador decida fundamentadamente.

Conforme preleciona Luiz Augusto Coutinho^{^[18]} em artigo intitulado Standards de prova em um processo penal democrático, publicado na revista “Entre Aspas”, da Unicorp: “Originado no direito anglo como standard of proof, e traduzido para a língua portuguesa como medidas de prova, graus de convicção, graus de prova ou modelos de constatação, os standards probatórios significam os níveis ou graus de convicção que o julgador precisa para dar como provada determinada hipótese. Desta forma, podemos entender que os standards probatórios são critérios estipulados para aferir a suficiência probatória, ou seja, o quanto de prova é necessário para proferir uma decisão que possa confirmar a hipótese acusatória. Assim, os standards probatórios enquanto níveis de acreditação levam em consideração os reflexos de sua observância em relação ao caráter decisório experimentado pelo imputado. Se para o recebimento da denúncia é suficiente a existência de indícios que serão submetidos a confirmação durante a instrução processual, na sentença condenatória é exigido uma carga probante maior para justificar a condenação. Doutrinariamente são estabelecidos pelo menos quatro padrões probatórios: prova clara e convincente (clear and convincing evidence); prova mais que provável que sua negação (more probable than not); preponderância da prova (preponderance of the evidence) e prova além da dúvida razoável (beyond a reasonable doubt), sendo os três primeiros de mais ampla aplicação no direto civil e administrativo e o último considerado, na maioria das vezes, em processos de natureza criminal condenatória, sem embargo de existirem hipóteses de rebaixamento de standard para algumas decisões com menor exigência probatória (...). George Fletcher (1988) faz uma interessante ponderação para explicar os padrões probatórios ao estabelecer uma comparação a partir de um campo de futebol americano imagine um campo com 100 jardas e que a convicção partisse da primeira delas, a preponderância da prova (preponderance of the evidence) equivaleria passar da quinquagésima jarda ao passo que a prova clara e convincente (clear and convincing evidence) seria no mesmo que atingir a septuagésima marcação e, por fim, a prova além da dúvida razoável (beyond a reasonable doubt) estaria presente a partir da nonagésima jarda (Fletcher, 198, p. 16). (…).”

Mais adiante, ao contextualizar os standards probatórios no âmbito do reconhecimento de pessoas, o autor discorre: “(...) Sob a égide de um processo penal comprometido com o direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincule às regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo 'processualmente admissível e válido' (Figueiredo Dias). (…).”^{^[19]}

Ora, o reconhecimento pessoal tem seu valor no grau de certeza que possui, e o rito busca diminuir a habitualidade de reconhecimento equivocado e erro judiciário. Sendo que, no caso, os Réus não tiveram oportunidade de saírem do local do acontecimento, não há o que se falar em identificação suspeita.

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA LASTREADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que referido o artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos. 2. Em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel.Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo preso em São Paulo depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação. Reportando-se ao decidido no julgamento do referido HC n. 598.886/SC, no STJ, foram fixadas pelo STF três teses: 2.1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa; 2.2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo.Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas; 2.3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. 3. Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, a Sexta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar. 4. No caso, a condenação do agravante não foi baseada apenas no reconhecimento realizado pela vítima, mas, também, nas demais provas coligidas aos autos, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Essas demais provas que compuseram o acervo fático-probatório amealhado aos autos foram produzidas por fonte independente da que culminou com o elemento informativo obtido por meio do reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitiva, de maneira que, ainda que o reconhecimento haja sido feito em desacordo com o modelo legal e, assim, não possa ser sopesado, nem mesmo de forma suplementar, para fundamentar a condenação do réu, certo é que houve outras provas, independentes e suficientes o bastante, produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, para lastrear o decreto condenatório. 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg nos EDcl no HC: 656845 PR 2021/0095742-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 04/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/10/2022)

Apelação Criminal – Roubo majorado pelo concurso de agentes – Recursos da Defesa – Preliminar de nulidade do reconhecimento dos réus efetuado pela vítima em solo policial – Inocorrência – Formalidades do art. 226, do CPP, que não invalidam o reconhecimento efetuado pela vítima – Condenação que se baseou em outros elementos de prova – Resolução nº 484, do CNJ, e Jurisprudência do C.STJ - Pleito de absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Materialidade incontroversa – Autoria induvidosa - Vítima que, embora não tenha ratificado o reconhecimento pessoal dos réus em Juízo, confirmou o ato realizado na fase inquisitiva, logo após a ocorrência do crime, além de relatar os fatos em consonância com os termos da denúncia e depoimentos dos policiais que atuaram na prisão dos apelantes – Depoimentos uníssonos das testemunhas no sentido de que, no momento da abordagem, verificaram que o celular que estava na posse dos acusados recebeu uma chamada de um parente da vítima, que logo informara sobre o assalto ocorrido minutos antes – Condenação mantida - Dosimetria bem aplicada – Regime inicial semiaberto devidamente fixado – Recursos desprovidos. (TJ-SP - APR: 15095850220208260228 SP 1509585-02.2020.8.26.0228, Relator: J.E.S.Bittencourt Rodrigues, Data de Julgamento: 14/02/2023, 13ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 14/02/2023)

Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final.

O princípio da presunção de inocência teve sua origem na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 1791, sendo posteriormente incorporado ao artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, que previu:

“Toda pessoa acusada de delito tem direito que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias para a sua defesa.”

No Brasil, a presunção de inocência é considerada um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, estando explicitamente consagrado no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal^{^[20]}, que estabelece:

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória.

O citado princípio, também denominado de presunção de não culpabilidade, é conceituado por Renato Brasileiro de Lima^{^[21]}, da seguinte forma: “o direito de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)”.

Segue afirmando^{^[22]} que: “Comparando-se a forma como referido princípio foi previsto nos Tratados Internacionais e na Constituição Federal, percebe-se que, naqueles, costuma-se referir à presunção de inocência, ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na verdade, que ninguém será considerado culpado. Por conta dessa diversidade terminológica, o preceito inserido na Carta magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade”.

Para Renato Brasileiro^{^[23]}, do princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade) derivam duas regras fundamentais: a regra probatória (também conhecida como regra de juízo) e a regra de tratamento.

Debruçando-se sobre o preceito no âmbito do direito alemão, leciona Winfried Hassemer^{^[24]} que a “presunção de inocência é um dos pilares do nosso Processo Penal”, afirmando que: “pode-se compreendê-lo como um componente irrenunciável na organização do processo se se tem em vista que o processo, por um lado, deve caminhar com segurança para um esclarecimento definitivo sobre a questão do fato e da culpabilidade.”

Acerca da regra probatória (in dubio pro reo), Renato Brasileiro de Lima^{^[25]}, citando Antônio Magalhães Gomes filhos, ressalta: “Por força da regra probatória, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. Como consectários dessa regra, Antônio Magalhães Gomes Filho destaca: a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova); b) a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, não de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal comprovação deve ser feita legalmente (conforme o devido processo legal); d) impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos (daí o seu direito ao silêncio)”.

Conforme ponderações do filósofo e jurista Hans-Georg Gadamer^{^[26]}: “Na ideia de uma ordem judicial supõe-se o fato de que a sentença do juiz não surja de arbitrariedades imprevisíveis, mas de uma ponderação justa do conjunto.”

Na visão de Renato Brasileiro^{^[27]}, essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Dessa forma, afirma:

“O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois não tem ele a obrigação de provar que não praticou o delito. Enfim, não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica – em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet.

O in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, na revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, não há falar em in dubio pro reo, mas sim em in dubio contra reum. O ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal (CPP, art. 621) recai única e exclusivamente sobre o postulante, razão pela qual, no caso de dúvida, deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido revisional”.

Depreende-se, assim, que os Réus são presumidamente inocentes, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a materialidade e sua autoria.

No caso dos autos, consoante já mencionado, os Réus negaram as acusações que lhe foram imputadas, destacando que, ante a insuficiência de provas, em especial a nulidade do reconhecimento pessoal, em virtude deste não ter seguido o seu rito na delegacia, não restou cabalmente provada a autoria delitiva.

De proêmio, relembre-se que, conforme pormenorizadamente detalhado quando da análise de preliminar suscitada nas razões recursais, a tese de nulidade do reconhecimento constante do presente processo restou afastada, reconhecendo-se a sua validade como meio de prova, de forma que, partindo-se dessa premissa, passa-se ao exame das demais matérias controvertidas.

Chama-se atenção para o fato de que o depoimento em referência, bem como o reconhecimento dos Acusados, realizara-se no mesmo dia da ocorrência do fato delituoso, portanto bastante contemporâneo ao crime, e que dentre a tentativa de assalto e a chegada dos policiais, não houve lapso de tempo onde os Acusados estiveram fora do campo da Vítima ou da comunidade que lhe socorreu ao render e desarmar os Apelantes.

É consolidado o entendimento de que, em crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima desfruta de importante valor probatório. Assim, segue a jurisprudência:

Apelação criminal - roubo majorado pelo emprego de arma e concurso de agentes - prova idônea - palavra da vitima e do policial - presentes as tipicadoras de emprego de arma de fogo e concurso de agentes. A palavra da vítima, dada em juízo, incriminando, de forma segura e firme o acusado, é suficiente como prova condenatória. especialmente quando não se apontam elementos concretos que permitam suspeitar de equivoco, sugestão ou má fé. esta preponderância resulta do fato de que uma pessoa não irá acusar desconhecidos da prática de uma subtração. A identificação de coparticipantes no roubo é dispensável para efeito de subsistência da tipificadora. Provado que o crime foi cometido mediante o concurso de duas pessoas, edificada está a qualificadora. O que importa na caracterização desta majorante é que os agentes, no mínimo dois, estejam presentes no local da subtração e dela participem. (TJSP - APELAÇÃO CRIMINAL N. 990.08.186556-4.REL. DES. PAULO ROSSI) (GRIFOS FEITOS)

Ressalte-se que as declarações dos ofendidos se mostram ainda mais seguras e responsáveis, porque corroboradas pelas demais provas carreadas aos autos.

Ademais, calha ressalvar que em sede de prisão em flagrante pela comunidade, à época do fato, as testemunhas foram uníssonas no reconhecimento dos acusados, bem como narraram a situação que culminou com a prisão em flagrante pelos policiais dos Apelantes.

Pouco importa, neste caso, se o objetivo da abordagem dos Apelados seria roubar o carro ou a loja da Vítima.

Ouvida em juízo, a vítima Valdinéia Maria de Araújo relatou que (Id 57330048):

“que foi vítima do crime e que tinha traumas até aquele dia, pois não esquecia; que o pedreiro havia feito um serviço em sua loja, mas não tinha finalizado uma parte do lado de fora e ela estava fazendo o cimento e colocando as pedras no lugar; que os dois acusados chegaram e encostaram no carro estacionado em frente a sua loja, de braços cruzados e conversando; que não desconfiou e continuou seu serviço; que quando levantou para entrar na loja, os dois rapazes se aproximaram rapidamente, a empurraram para dentro da loja e disseram que era um assalto; que reagiu e nesse instante um dos acusados acabou pisando na pedra que tinha acabado de ser colocada; que, percebendo que estava sendo vítima de um roubo, levantou rapidamente, empurrou rápido com os braços e começou a falar alto ‘o que você fez!’, fazendo alusão ao piso, com o objetivo de chamar atenção das pessoas que estavam do outro lado da rua; que um dos dois falou ‘ah, isso conserta moça’; que se afastou e com a mão deu sinal para a população de que era um assalto; que as pessoas chegaram correndo e imediatamente pegaram o moreno e o jogaram no chão, enquanto o outro tentou escapar mas também foi pego, depois de perseguido; que foram colocados no chão e encontraram uma arma, um saco muito grande no bolso e outras coisas as quais não sabe dizer pois estava muito nervosa; que um tempo depois passou uma viatura que viu a multidão e parou; que depois do ocorrido não teve mais paz, ficando muito preocupada; que eles disseram que se tratava de um assalto e a empurraram para a loja, dando um empurrão só, os dois juntos; que dentro na loja tinha apenas os seus produtos; que seu celular estava dentro da loja mas não estava exposto; pois já tinha sido vítima de outros assaltos; que os acusados não chegaram nem a entrar na loja, pois para entrar na loja há uma escadinha e foi quando estava subindo a escadinha que foi abordada, e nesse momento ‘voltou pra trás, empurrando’; que as pessoas levadas à DEPOL foram os que tentaram lhe assaltar; que na delegacia não fez o reconhecimento pois estava muito nervosa e preocupada com que eles a vissem; que eles entraram por outro lado e ela se escondeu em uma sala e os viu lá; que não viu eles com arma; que estava de costas quando eles a empurraram; mas antes disso pôde ver os dois conversando, enquanto estava abaixada mexendo no cimento; que o lugar estava deserto, mas logo encheu de pessoas; que no momento em que foi abordada, foi dito exatamente que ‘era um assalto’; perguntada pela defesa se eles se preocuparam com o piso ao mesmo tempo que estavam fazendo o assalto, respondeu que sim; que foi o pessoal da rua que fez a prisão; que não conhecia nenhuma pessoa identificada como Cabo Silas; que no momento ninguém se apresentou como policial; que não fez reconhecimento na DEPOL porque estava nervosa; que estava sozinha na loja no momento. Perguntada pelo juiz, respondeu que acha que a arma estava com o acusado Ian, mas em nenhum momento ela foi mostrada; que não sabia quem dos dois anunciou o assalto mas os dois a empurraram pelas costas, ao mesmo tempo; que ficaram um de um lado e o outro do outro lado e lhe deram apenas um empurrão; que não sabe dizer se apenas um ou ambos a empurraram; que o piso no momento quebrou, e então Hebert se abaixou para arrumar o piso, quando a depoente aproveitou para sair e chamar atenção das pessoas. Perguntada sobre como interpreta o fato de um deles ter se abaixado no sentido de arrumar o piso quebrado, respondeu que estava gritando e chamando a atenção das pessoas e Hebert percebeu que ela estava chamando a atenção e fez isso para disfarçar, do mesmo modo que ela aproveitou a questão do chão para gritar “o que você fez sua desgraça”.

Os depoimentos prestados em sede judicial pelos policiais responsáveis pela diligência realizada, servem para corroborar o depoimento da vítima. (ID. 57330048):

“que estava fazendo rondas de rotina e populares sinalizaram na direção em que estava acontecendo algum fato, indicando ‘Alí! alí!’; que chegando ao lugar viu uma aglomeração e os dois indivíduos estavam deitados ao solo, perto deles havia uma arma de fogo, uma senhora chorando; que as pessoas diziam que o que estava acontecendo era que os rapazes tentaram roubar o carro da mulher mas foram surpreendidos e detidos por populares até a chegada da polícia; que o veículo estava perto da loja e eles entraram no estabelecimento ameaçando a vítima com a arma; que a vítima estava muito assustada e os acusados mostraram a arma de fogo a ela; que reconheceu os acusados na audiência; que apenas soube da ameaça com a arma, pois quando chegou os fatos já tinham ocorrido; que a arma era um revólver, de cujo calibre não se recorda; que a arma estava no chão próxima a eles; que não foi possível identificar e conduzir nenhuma das pessoas que estavam no local, como testemunha; que a vítima reconheceu os acusados no local dos fatos”.

“que foi acionado por populares informando que tinha dois indivíduos detidos por tentar roubar o carro de uma senhora; que chegando lá eles estavam no chão e um dos dois estava armado; que a vítima disse que estava saindo da loja, que estava em reforma, e os agentes se aproximaram e tentaram colocar ela dentro do carro; que a vítima falou que os acusados mostraram uma arma de fogo; que eles estavam detidos no chão e havia uma arma perto deles e estava municiada; que o crime não se consumou devido à ação dos populares; que não sabia se a vítima reagiu; que um único acusado confessou o crime na hora; que a arma de fogo foi apresentada na delegacia e lá também a vítima reconheceu os dois rapazes, na área comum, onde só havia eles dois; que não recordava se os acusados já tinham passagem pela delegacia e os reconheceu em audiência; que não presenciou a tentativa de assalto, pois quando chegou os acusados já tinham sido detidos, mas viu a arma que estava em posse de um dos dois e a população os desarmou; que a arma era um revólver cal. 38 de cor oxidada, preta; que não recordava qual dos dois acusados foi o que confessou; que nenhum dos populares quis ir como testemunha”.

Importante salientar que a palavra de policiais é revestida de fé pública, merecedora não só da comum credibilidade como também de presunção de veracidade. De acordo com o entendimento consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, a credibilidade desses depoimentos somente pode ser afastada por prova estreme de dúvida.

Desse modo, não havendo qualquer elemento que demonstre estarem os agentes se escusando do seu papel de apurar o crime e de demonstrá-lo como de fato ocorreu, nem existindo qualquer interesse particular, não pode ser aceita a tese de que os depoimentos em comento são fracos para embasar uma condenação.

[...] É também discutido o depoimento de policiais, quando são os únicos apresentados pela acusação. Em regra, tem ele o mesmo valor de qualquer outro testemunho, só perdendo esse valor quando se demonstra ter o depoente interesse na investigação. [...] (Código de Processo Penal Interpretado. 11. Ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 555).

A doutrina do Desembargador Paulista Xavier de Aquino, assenta bem que o testemunho é necessário no processo penal, pois não o fosse, a maioria das infrações penais restariam impunes, sendo este meio de prova o mais utilizado em nosso sistema. Também é dele a lição de que o fundamento da prova testemunhal repousa, entre outras razões, na: “a) necessidade desse meio probatório, à míngua de outro melhor; b) presunção de que a testemunha diz a verdade; c) presunção de que a testemunha teve condições de perceber exatamente o desenrolar dos fatos; d) inexistência de motivos para a testemunha falsear a verdade; e) confiança controlada; f) possibilidade de confronto da fala da testemunha com os demais elementos de convicção e g) consagração da regra da livre apreciação das provas”.

Saliente-se que os depoimentos de policiais possuem valor probatório, sendo aptos a fundamentar o édito condenatório, haja vista não existir elementos nos autos que permitam desqualificá-los.

Assim, vale colacionar, quanto à validade do depoimento de policiais, lapidar acórdão do Supremo Tribunal Federal, da lavra do Eminente Ministro CELSO DE MELLO:

“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência.” (Grifos acrescidos) (HC 73.518-5/SP, 1.ª T STF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 18.10.1996).

“TRF3 - ACR 2004.60.05.001066-2 – (22547) – 5ª TURMA – REL. DES. FED. SUZANA CAMARGO - O fato da prova testemunhal estar consubstanciada, também, em declarações prestadas por policiais, por si só, não descaracteriza a sua verossimilhança, tendo em vista que não foram esses depoimentos analisados isoladamente, mas sim em consonância com todo o conjunto probatório colhido sob o crivo do contraditório.” (grifos acrescidos)

“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL - Classe do Processo: APELAÇÃO CRIMINAL 20030110259584APR DF Registro do Acórdão Número: 230971 Data de Julgamento: 25/08/2005 - Órgão Julgador: 2ª Turma Criminal - Relator: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS - Publicação no DJU: 01/12/2005 – INVIÁVEL A ABSOLVIÇÃO DO DELITO IMPUTADO AO APELANTE QUANDO TODO O CONJUNTO PROBATÓRIO CARREADO NOS AUTOS DEMONSTRA, INEQUIVOCADAMENTE, A PRÁTICA DELITUOSA DESCRITA NA DENÚNCIA. 2. ESTE TRIBUNAL JÁ CONSOLIDOU O ENTENDIMENTO DE QUE O DEPOIMENTO DE POLICIAIS, QUANDO EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS, É SUFICIENTE PARA AMPARAR A CONDENAÇÃO.” (Grifos acrescidos)

Tráfico de drogas. Depoimentos policiais. Desclassificação para consumo pessoal. Impossibilidade. [...] 2 - Os depoimentos prestados por policiais provêm de agentes públicos no exercício de suas atribuições. Não podem ser desconsiderados, sobretudo se corroborados pelas demais provas dos autos. 3 - Descabida a desclassificação para o crime do art. 28 da L. 11.343/06, se os elementos de prova indicam a prática do crime de tráfico de drogas. 4 - Apelação não provida. (TJ-DF 20160110580374 DF 0019552-23.2016.8.07.0000, Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento: 31/08/2017, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 05/09/2017. Pág.: 75/84). (Grifos acrescidos.)

Na mesma linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal:

“(...) Ademais, o simples fato daquela prova testemunhal estar consubstanciada, também, em declarações prestadas por policiais, por si só, não descaracteriza a sua verossimilhança, tendo em vista que não foram esses depoimentos analisados isoladamente, mas sim em consonância com todo o conjunto probatório colhido sob o crivo do contraditório. É que neste particular, não é dado olvidar que os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório, sendo que nesse sentido já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça

(REsp 604815/BA, Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, DJ 26.09.2005 p. 438 LEXSTJ vol. 194 p. 332).”

“ RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (…) depoimento policial que indica a participação dos réus na empreitada criminosa pela degravação - mentores do delito - réus que conversaram sobre a preparação e execução do crime linhas interceptadas pertencentes aos réus - validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado(...)(grifos acrescidos)

(Classe: Recurso Extraordinário com agravo, Número do Processo: ARE 1258536/ SP - SÃO PAULO, Relator(a): Min. Edson Fachin, Decisão Monocrática, Supremo Tribunal Federal, Publicado em: 03/06/2020).

“HABEAS CORPUS (…) validade - depoimento policial corroborando a versão da vítima - validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando efetuado de modo a justificar eventual abuso por parte da autoridade. (…)” (Grifos acrescidos)

(Classe: Habeas Corpus, Número do Processo: 171750 / SP - SÃO PAULO, Relator(a): Min. Alexandre De Moraes, Decisão Monocrática, Supremo Tribunal Federal, Publicado em: 30/05/2019).

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA – INTERPRETAÇÃO DE NORMAS LEGAIS – INVIABILIDADE – DESPROVIMENTO DE AGRAVO. (…)

3. Os policiais são agentes públicos cujas declarações ostentam a presunção de veracidade, até prova em contrário. Por isso, valem como elementos suficientes para embasar uma condenação, mormente se inteiramente de acordo com o restante das provas. (…)” (Grifos acrescidos)

(Classe: Recurso Extraordinário com Agravo, Número do Processo: ARE 1097669 / DF - DISTRITO FEDERAL, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Decisão Monocrática, Supremo Tribunal Federal, Publicado em: 14/12/2017).

2. Os depoimentos judiciais de policiais, militares ou civis e de guardas civis, têm o mesmo valor dos depoimentos oriundos de quaisquer outras testemunhas estranhas aos quadros policiais. Entendimento contrário seria e é chapa do absurdo, porque traduziria descabido e inconsequente preconceito, ao arrepio, ademais, das normas Constitucionais e legais.

No duro, inexiste impedimento ou suspeição nos depoimentos prestados por policiais, militares ou civis, ou por guardas civis, mesmo porque seria um contrassenso o Estado, que outrora os credenciara para o exercício da repressão criminal, outorgando-lhes certa parcela do poder estatal, posteriormente, chamando-os à prestação de contas, perante o Poder Judiciário, não mais lhes emprestasse a mesma credibilidade no passado emprestada. Logo, são manifestas a ilegalidade e mesmo a inconstitucionalidade de entendimentos que subtraíssem, "a priori", valor dos sobreditos depoimentos judiciais pelo simples fato de terem sido prestados por pessoas revestidas da qualidade de policiais "lato sensu". (…) (grifos acrescidos)

(Classe: Habeas Corpus, Número do processo: 612712 - SP (2020/0237214-3), Relator(a): Min. Nefi Cordeiro, Decisão Monocrática, Superior Tribunal de Justiça, Publicado em: 17/09/2020).

“HABEAS CORPUS (…) AUTORIA - depoimentos de policiais militares que indicam a apreensão de droga - validade - depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado - inocorrência no caso em tela. (…) (grifos acrescidos)

(Classe: Habeas Corpus, Número do Processo: HC 589100, Relator(a): Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Decisão Monocrática, Superior Tribunal de Justiça, Publicado em: 17/09/2020).

Com efeito, cumpre reforçar que a doutrina e a jurisprudência são pacíficas quanto à admissibilidade e validade do testemunho de policiais como meio de prova, concedendo-lhe a mesma credibilidade dos testemunhos em geral, mormente quando os agentes se encontravam no momento e no local do crime, ou tiveram atuação nas investigações, e quando os seus relatos são confirmados pelo próprio contexto probatório.

Nesse diapasão, a prova realizada durante a fase de julgamento, vale dizer, sujeita ao contraditório, em complementação com os elementos coletados na fase inquisitorial, são capazes de comprovar suficientemente a materialidade e a autoria, razão pela qual não prospera o pleito de absolvição.

Subsidiariamente, a Defesa de ambos os Réus pede pela substituição da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos.

O roubo distingue-se do furto exclusivamente pela violência real ou ficta empregada no ato. Heleno Cláudio Fragoso^{^[28]} corrobora esta afirmação ao escrever que: "A distinção conceitual entre furto e roubo é que no primeiro é a subtração clandestina; o segundo, o arrebatamento público e violento.”

Quanto aos elementos objetivos do roubo, Nucci^{^[29]} escreve: “São os mesmos elementos descritos no delito de furto (art. 155), acrescentando a grave ameaça (violência moral, consistente no prenúncio de um acontecimento desagradável, com força intimidativa, desde que importante e sério), a violência (violência física, isto é, o constrangimento físico voltado à pessoa humana) ou a redução da possibilidade de resistência (violência imprópria).”

A violência física contra a pessoa (ou, vis corporalis) consiste, nesse caso, no “emprego de força contra o corpo da vítima” (Bitencourt, 2019, p. 1161).

Victor Eduardo Rios Gonçalves^{^[30]} exemplifica as violências: “São exemplos: agredir a vítima com socos, pontapés ou pauladas; derrubá-la no chão com empurrões ou rasteiras; amarrar ou agarrar a vítima a fim de imobilizá-la etc. Para que a violência física configure crime de roubo, é necessário, de acordo com o próprio texto legal, que esta seja empregada contra pessoa (o próprio dono do bem ou terceiro), e nunca apenas contra a coisa. Quem quebra vidro de um carro para levar objetos de seu interior comete furto qualificado pelo rompimento de obstáculo.”

Bitencourt^{^[31]} traz considerações relevantes ao demonstrar que não é indispensável que a violência empregada, nesta hipótese, seja irresistível: “basta que seja idônea para coagir a vítima, colocá-la em pânico, amedrontá-la, suficiente, enfim, para minar sua capacidade de resistência. Violentos empurrões e trombadas também caracterizam o emprego de violência física, necessária e suficiente para caracterizar o crime de roubo. Contudo, aqueles empurrões ou trombadas, tidos como leves, utilizados apenas com a finalidade de desviar a atenção da vítima não têm sido considerados idôneos para caracterizar o crime de roubo.”

No caso em estudo, de acordo com o depoimento da Vítima (ID nº 57330048) tem-se que o crime foi praticado com violência, razão pela qual não há que se falar em conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Do que se extrai da doutrina, a violência pode se manifestar por via de grave ameaça, doutrinariamente referida como vis relativa ou vis compulsiva, a que Gonçalves^{^[32]} define como: “A promessa de um mal injusto e grave a ser provocado no próprio dono do bem ou em terceiro que o acompanha. Assim, existe crime de roubo quando o ladrão ameaça matar o dono do carro para que ele entregue o veículo ou quando, visando a mesma subtração, diz ao dono do automóvel que matará sua esposa, que se encontra no banco do passageiro.”

De forma subsidiária, requer o Apelante a exclusão da majorante do emprego de arma de fogo, com supedâneo na inconsistência do depoimento da Vítima quanto à presença da arma de fogo no cometimento do crime.

Por meio da dosimetria da pena, o Magistrado calcula a pena do acusado, levando em consideração as particularidades do caso concreto, o grau de lesividade da conduta do agente, bem como a sua personalidade.

Ao compartilhar o resultado de suas pesquisas acerca da evolução do sistema adotado na fixação da pena, assim escreveu o jurisconsulto e Magistrado baiano Ricardo Schmitt^{^[33]}:

“No transcurso da história, o sistema de aplicação de penas passou por inúmeras transformações decorrentes de um longo processo evolutivo, que, de certo modo, operou um movimento pendular, variando da ampla e irrestrita liberalidade conferida ao julgador em aplicar medidas sancionadoras (penas indeterminadas), até a incidência de penas fixas (penas predeterminadas), desaguando no sistema vigente, que conduz à atribuição de maior margem de liberdade ao juiz, a partir de um sistema com parâmetros legais preestabelecidos.

Portanto, no período medieval, encontramos um movimento reativo ao excessivo arbítrio concedido aos juízes, quando as penas eram absolutamente indeterminadas, tendo surgido uma nova concepção do direito penal que se contrapunha ao sistema anterior, passando para um sistema punitivo pautado em penas fixas.

O referido movimento preconiza que ao juiz não deveria ser admitida a interpretação da lei, pois a sua atuação deveria se restringir à mera aplicação da normatização em vigor.

Sem dúvidas, porém, a pena absolutamente indeterminada deixava demasiado arbítrio ao julgador, enquanto que a pena absolutamente determinada impedia o seu ajustamento pelo juiz, de acordo com a realidade fática concreta evidenciada. Os modelões, por lógica, não se mostraram eficazes em busca da incansável perseguição pela fixação da pena justa.

A aplicação da pena não pode se converter em instrumento de opressão judicial, nem traduzir exercício arbitrário do poder, eis que o magistrado sentenciante, em seu processo decisório, deverá estar necessariamente vinculado aos fatores e aos critérios, que, em matéria de dosimetria penal, limitam-lhe a prerrogativa de definir a pena aplicável ao condenado.

Igualmente, no entanto, a possibilidade de valoração de circunstâncias fáticas concretas que conduzem o magistrado à escolha da adequada sanção penal impede o exercício do consagrado e necessário ajuste da reprimenda ao fato ilícito praticado pelo agente; portanto, a existência de pena previamente definida, em caráter imutável, não possibilita que o decreto sancionador alcance os fins sociais visados pelo julgamento.

Em decorrência disso, fez-se imperativa a evolução do sistema, com a permissão de elevado crédito à livre dosagem das penas, a partir do estabelecimento de limites mínimos e máximos pela lei, pelos quais, com fundamento no princípio do livre convencimento, o juiz, motivadamente, estabelecerá a pena cabível para o caso concreto.

É exatamente nesses limites preestabelecidos que se pauta hoje o sistema jurídico brasileiro no exercício do juiz sobre a fixação da pena em concreto. Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada em busca da pena necessária e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal. (...).”

Aplica-se, assim, o princípio da individualização da pena, evitando-se a padronização da sanção.

Sobre o referido princípio, Guilherme de Souza Nucci^{^[34]} ensina que: “individualizar significa tornar individual uma situação, algo ou alguém, quer dizer particularizar o que antes era genérico, tem o prisma de especializar o geral, enfim possui o enfoque de, evitando estandardização, distinguir algo ou alguém, dentro de um contexto.”

Ao destacar a relevância da motivação de cada uma das conclusões do magistrado quando da prolação de um comando sentencial, Ricardo Schmitt^{^[35]} assim escreve:

“(...) A motivação explícita do julgador oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica, e os eventuais vícios no julgamento. É por isso que se mostra como obrigação instituída pela Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso IX, que determina que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade.

Configura-se a motivação como dever que tem o magistrado de expor as razões do seu convencimento, por meio de um ato complexo, permeado por questionamentos críticos, históricos e racionais. Ao explicitar o seu entendimento, o juiz deverá expor sua motivação e todo o horizonte dentro qual se desenvolveu. A motivação é, portanto, uma exigência do próprio Estado.

Em sendo a decisão judicial uma resposta à sociedade, é imperativo que se dê a publicidade das razões que conduziram o magistrado a decidir de determinado modo e não de outro, bem como avaliá-las.

A motivação exala a necessidade de se permitir acesso às partes das razões do convencimento do julgador, pois, a partir dela, poderá surgir o eventual inconformismo em relação à decisão prolatada, já que, optando pela possibilidade de reformá-la ou cassá-la, será com base na motivação do julgado que as partes poderão exercitar seus direitos recursais.”

No ordenamento jurídico pátrio adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente.

Fixada a pena intermediária, passa-se à última fase da dosimetria da pena do sistema trifásico, onde se analisarão as causas de aumento e de diminuição da pena previstas tanto na parte geral, como na parte especial do Código Penal. Ademais, assim como ocorre com as circunstâncias atenuantes e agravantes, existem causas de aumento e diminuição previstas em outros diplomas legais (leis penais especiais) que, por óbvio, são aplicadas somente aos crimes ali previstos, enquanto as que que têm previsão na parte geral do Código Penal aplicam-se genericamente a todos os crimes.

Na parte geral do Código Penal, as causas de diminuição da pena encontram-se nos artigos 14, II e parágrafo único^{^[36]} (crime tentado); 16^{^[37]} (arrependimento posterior), 2^{^[38]}, parte final (erro sobre a ilicitude do fato, quando evitável), 24, § 2º^{^[39]} (estado de necessidade, quando razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado), 26, parágrafo único, 28, § 2º^{^[40]} (inimputabilidade relativa) e art. 29, § 1º^{^[41]} (participação de menor importância); ao passo que a única causa de aumente presente na parte geral está expressa no art. 29, § 2º^{^[42]}, parte final (previsibilidade do crime mais grave em concurso de pessoas), todos do diploma penal.

Neste tópico, insurge-se o Recorrente quanto ao reconhecimento da majorante supracitada, com base na alegada inconsistência do depoimento da vítima, que em nenhum momento demonstrou certeza quanto ao fato de que o objeto que o autor ostentava era, realmente, uma arma de fogo. Alternativamente, insurge-se a favor da aplicação da pena-base mínima e, por fim, pleiteia pela aplicação do regime aberto.

Pena aplicável e pena base. A culpabilidade evidenciada no caso já é aquela presumida no tipo penal. De relação aos antecedentes, em homenagem ao princípio constitucional da presunção de inocência, devem eles ser entendidos como a preexistência ao fato delitivo de condenação transitada em julgado que não valha como reincidência (CP, art. 64, I) ou ao menos o trânsito em julgado de fato anterior, no curso do processo (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016). Nada há nesse sentido. Sobre a conduta social não há valoração negativa nos autos. As consequências do crime não foram graves. Nada a valorar quanto à personalidade, valendo aqui as mesmas observações feitas acima de relação à conduta. Os motivos do crime não o desfavorecem. As circunstâncias não foram gravosas. Não há falar em comportamento da vítima.

A pena-base é fixada, portanto, no mínimo-legal em 04 anos de reclusão e 10 dias-multa, cada qual ora valorado em 1/30 do salário-mínimo PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA COMARCA DE SALVADOR vigente quando do fato, a ser atualizado desde então pelo INPC/IBGE ou equivalente oficial, por ocasião da execução.

Pena-provisória. Inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes, de modo que mantenho a pena-provisória em 04 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Pena-definitiva. Finalmente, presente a causa de aumento do concurso de pessoas, aumento a pena no patamar de +1/3, passando a dosá-la em 05 anos e 04 meses de reclusão e 13 dias-multa. Concorrendo a causa de diminuição prevista no art. 14, II, do CP, que diz respeito à tentativa, diminuo a pena no patamar também de -1/3, ao tempo que a torno definitiva em 03 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão e 08 dias-multa.

Regime inicial e detração. O regime inicial é o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”. Não há detração a alterar o regime (3 dias de prisão).

Substituição e suspensão de pena. São incabíveis ante o emprego de grave ameaça e o patamar arbitrado.

Pena aplicável e pena base. A culpabilidade evidenciada no caso já é aquela presumida no tipo penal. De relação aos antecedentes, em homenagem ao princípio constitucional da presunção de inocência, devem eles ser entendidos como a preexistência ao fato delitivo de condenação transitada em julgado que não valha como reincidência (CP, art. 64, I) ou ao menos o trânsito em julgado de fato anterior, no curso do processo (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016). A despeito de outras ocorrências, como visto, nada há que caracterize maus antecedentes. Sobre a conduta social não há valoração negativa nos autos. As consequências do crime não foram graves. Nada a valorar quanto à personalidade, valendo aqui as PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA COMARCA DE SALVADOR mesmas observações feitas acima de relação à conduta. Os motivos do crime não o desfavorecem. As circunstâncias não foram gravosas. Não há falar em comportamento da vítima.

A pena-base é fixada, portanto, no mínimo-legal em 04 anos de reclusão e 10 dias-multa, cada qual ora valorado em 1/30 do salário-mínimo vigente quando do fato, a ser atualizado desde então pelo INPC/IBGE ou equivalente oficial, por ocasião da execução.

Pena-provisória. Inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes, de modo que mantenho a pena-provisória em 04 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Pena-definitiva. Finalmente, presente a causa de aumento do concurso de pessoas, aumento a pena no patamar de +1/3, passando a dosá-la em 05 anos e 04 meses de reclusão e 13 dias-multa. Concorrendo a causa de diminuição prevista no art. 14, II do CP, que diz respeito à tentativa, passo a diminuir a pena no patamar também de -1/3, ao tempo que a torno definitiva e fixo em 03 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão e 08 dias-multa.

Regime inicial e detração. O regime inicial é o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”. Não há detração a alterar o regime (3 dias de prisão).

Substituição e suspensão de pena. São incabíveis ante o emprego de grave ameaça e o patamar arbitrado.

Por fim, quanto ao pedido de que a pena-base seja fixada no seu mínimo legal, a mesma fundamentação dos pontos acima se faz relevante: in casu, a pena-base aplicada fora, de fato, a mínima legal.

Ante o exposto, em consonância com o opinativo da Douta Procuradoria de Justiça, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO aos recursos de apelação, mantendo a sentença primeva em todos os seus termos.

^{^[1]} Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 1597.

^{^[2]} Idem, p. 1596.

^{^[3]} DALIA, Andrea Antonio; FERRAIOLI, Marzia. Manuale di Diritto Processuale Penale. Milano, CEDAM, 1997. p. 685.

^{^[4]} Curso de direito processual penal / Guilherme de Souza Nucci. – 17. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 1418.

^{^[5]} “O termo apelação deriva do vocábulo latino appellationem, no sentido de recurso de juiz inferior para superior, oriundo do verbo appellare, recorrer a tribunal superior. A apelação sempre teve como característica a natureza definitiva da sentença de que se recorre para instância superior e nisso se distingue do recurso em sentido estrito, que é interposto, em regra, das decisões interlocutórias” (Câmara Leal, Comentários ao Código de Processo Penal , v. IV , p. 78). Na mesma ótica, Florêncio de Abreu (Comentários ao Código de Processo Penal , v. V, p. 280).

^{^[6]} Manual dos recursos penais / Gustavo Henrique Badaró. - 2. ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p.235.

^{^[7]} Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020., p. 1709-1710.

^{^[8]}TOURINHO FILHO. Código de processo penal comentado. 4. ed. São Paulo: Saraiva: 1999.

^{^[9]}MONERAT, Carlos Fonseca. Inversão do ônus da prova no processo penal brasileiro. Santos, SP: Comunicar, 2006.

^{^[10]}NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

^{^[11]}PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2021.

^{^[12]}DINIZ NETO, Eduardo. Meios de obtenção de prova criminal: considerações de direito constitucional aplicado, in: Ciências penais: Revista da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais. Ano 4. n. 6. jan.-jun./2017. Editora Revista dos Tribunais.

^{^[13]}Art. 155. Omissis.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

^{^[14]}Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

§ 4º (VETADO)

§ 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão

^{^[15]}LOPES, Mariângela T. O reconhecimento como meio de prova: necessidade de reformulação do direito brasileiro. Tese de Doutorado em Direito – Universidade de São Paulo, 2011.

^{^[16]}AVENA, Norberto. Processo penal. 15. ed. Rio de Janeiro: Método, 2023.

^{^[17]} LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 19. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022.

^{^[18]}COUTINHO, Luiz Augusto. Standards de prova em um processo penal democrático. In: Entre aspas: revista da Unicorp. Tribunadl de Justiça do Estado da Bahia. Ano 1. Num. 1. Salvador: Universidade Corporativa do TJBA, 2011.

^{^[19]}Idem.

^{^[20]}BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2024].

^{^[21]}LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.

^{^[22]}Op.cit.

^{^[23]}Op.cit.

^{^[24]}HASSEMER, Winfried. Introdução aos fundamentos do Direito Penal. Porto Alegre:Sergio Antonio Fabris, 2005. p. 221

^{^[25]}LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.

^{^[26]}Apud, BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Sentença Penal. 2ª. Ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2005.

^{^[27]}Op.cit.

^{^[28]} FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Especial. 10. ed Rio de Janeiro:Forense,1988,p. 429, vol.1.

^{^[29]} NUCCI, G. S. Manual de Direito Penal, p. 594

^{^[30]} GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Curso de Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 183). 3. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

^{^[31]} BITENCOURT, Op. Cit. pag. 1162.

^{^[32]} GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Op. Cit.

^{^[33]}SCHMITTI, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória: teria e prática. 18. ed. São Paulo: Editora JusPodivm, 2024.

^{^[34]}NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena, p. 30.

^{^[35]}SCHMITTI, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória: teria e prática. 18. ed. São Paulo: Editora JusPodivm, 2024

^{^[36]} Art. 14 - Diz-se o crime:

(...)

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

^{^[37]}Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

^{^[38]}Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

^{^[39]}Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

(...)

§2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

^{^[40]}Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

^{^[41]} Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

^{^[42]}Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

(...)

§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8106343-31.2021.8.05.0001
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: IAN PABLO DE MENEZES OLIVEIRA e outros
Advogado(s): CLAUDIO HEBERTHE DA CRUZ BATISTA, DANILO DE ALMEIDA OLIVEIRA, GUTEMBERG PEREIRA DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):

Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8106343-31.2021.8.05.0001
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: IAN PABLO DE MENEZES OLIVEIRA e outros
Advogado(s): CLAUDIO HEBERTHE DA CRUZ BATISTA, DANILO DE ALMEIDA OLIVEIRA, GUTEMBERG PEREIRA DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):

Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8106343-31.2021.8.05.0001
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: IAN PABLO DE MENEZES OLIVEIRA e outros
Advogado(s): CLAUDIO HEBERTHE DA CRUZ BATISTA, DANILO DE ALMEIDA OLIVEIRA, GUTEMBERG PEREIRA DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):