PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8004205-60.2024.8.05.0201 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: GRAZIELE SILVA BARBOSA e outros |
| Advogado(s): ARTUR ADLER COSTA PINTO DOS SANTOS, MAINA ARAUJO TAVARES |
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Trata-se de apelação interposta pelo ESTADO DA BAHIA contra a sentença proferida pelo J1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Porto Seguro/BA, que julgou procedente o pedido formulado pela parte autora, determinando o fornecimento de medicamento à base de canabidiol, não registrado na ANVISA, bem como fixou honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa.
A lógica da responsabilidade solidária é exatamente possibilitar que o autor demande de qualquer um dos corresponsáveis pelo cumprimento da obrigação, isoladamente e por todo o objeto vindicado. Assim, como no âmbito do SUS a União, os Estados e os Municípios são responsáveis solidários, não há que se falar na impossibilidade de cumprimento do comando judicial por parte do apelante, não podendo o jurisdicionado ficar à mercê da divisão interna de atribuições feita pelos entes políticos de acordo com os seus próprios critérios.
Sobre o tema, cito:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ARTIGO 535 DO CPC. ARGÜIÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ARTIGO 273 DO CPC. SÚMULA 7/STJ. SUPOSTA AFRONTA A PRECEITO LEGAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. MEDICAMENTO OU CONGÊNERE. PESSOA DESPROVIDA DE RECURSOS FINANCEIROS. FORNECIMENTO GRATUITO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA UNIÃO, ESTADOS-MEMBROS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS. 1. Não se conhece do recurso especial pela alegada violação ao artigo 535 do CPC nos casos em que a argüição é genérica, por incidir a Súmula 284/STF, assim redigida: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". 2. A apreciação dos requisitos de que trata o artigo 273 do Código de Processo Civil para a concessão da tutela antecipada enseja o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7 desta Corte. 3. Falta de prequestionamento quanto à suposta transgressão ao artigo 1º da Lei 9.494/97. Incidência da Súmula 211/STJ. 4. Mostra-se inviável considerar como emissão de juízo a simples assertiva do acórdão dos embargos declaratórios de que estão prequestionados os artigos tidos como contrariados. 5. A Lei 8.080/90, com fundamento na Constituição da República, classifica a saúde como um direito de todos e dever do Estado. 6. É obrigação do Estado (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à medicação ou congênere necessário à cura, controle ou abrandamento de suas enfermidades, sobretudo as mais graves. 7. Sendo o SUS composto pela União, Estados-membros e Municípios, é de reconhecer-se, em função da solidariedade, a legitimidade passiva de quaisquer deles no pólo passivo da demanda. 8. Recurso especial conhecido em parte e improvido (STJ, REsp 719716, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 07/06/2005, T2 - SEGUNDA TURMA)
Nesse sentido, vale colacionar importante manifestação do Ministro Celso Mello, no julgamento do AgRg no RE 271.286-8/RS:
"O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano de organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional."
Alexandre de Moraes, ao dissertar sobre o tema, preleciona que:
"A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (CF, art. 196), sendo de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou por meio de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado (CF, art. 197)" (Direto Constitucional, 15ª ed., Ed. Jurídicas Atlas, 2004, págs. 687/688).
Encontra-se evidente, portanto, de que é dever da União, dos Estados e dos Municípios as ações de proteção e de assistência à saúde, à luz do que dispõe o art. 196, da Constituição Federal.
"Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."
Da mesma forma, é cediço que a tutela à saúde é assegurada constitucionalmente, por ser direito fundamental da pessoa e dever do Estado, sendo perfeitamente possível exigir de qualquer um dos entes federados os meios e instrumentos necessários ao seu resguardo. A responsabilidade pelo dever fundamental de prestação da saúde é solidária, imposto a todos os entes da federação indistintamente.
Com efeito, a Constituição Federal estabelece que a saúde é "direito de todos e dever do Estado" (art. 196), norma que tem por destinatários "todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro" (CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição de 1988, vol. VIII, item 181, São Paulo: Forense Universitária, 1993).
Destaque-se, que a jurisprudência hodierna do Supremo Tribunal Federal tem se orientado no sentido de legitimar os Estados e Municípios a responderem pelas causas que dizem respeito ao tratamento da saúde. Isto porque, como sabemos, o Sistema Único de Saúde, tem sua direção descentralizada, cabendo as respectivas Secretarias de Saúde de cada Estado e de cada Município a sua representação, tanto assim que os repasses de pagamento inerentes aos tratamentos das pessoas carentes são feito através das respectivas Secretarias aos hospitais e clínicas credenciadas.
Vê-se, ainda, que o pleito goza de apoio no princípio constitucional de que a saúde é direito de todos e dever do Estado, o que já foi reiteradamente garantido por esta E. Corte.
Por seu turno, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, sedimentou o entendimento em sede de repercussão geral (Tema 793), firmado no RE 855178, consignando a responsabilidade solidária nas demandas prestacionais na área da saúde, sendo da alçada da autoridade judicial compelir o cumprimento o encargo, diante dos critérios de descentralização e hierarquização, atendendo regras de repartição de competências, determinando o ressarcimento ao ente federado que suportou o ônus financeiro.
Nessa senda, o direito fundamental à saúde, até mesmo por possuir uma conexão íntima e direta com o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), deve prevalecer sobre os interesses financeiros da Fazenda Pública.
Sobre o tema, vide a seguinte ementa:
PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535. INOCORRÊNCIA. TUTELA ANTECIPADA. MEIOS DE COERÇÃO AO DEVEDOR (CPC, ARTS. 273, §3º E 461, §5º). FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO. BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS. CONFLITO ENTRE A URGÊNCIA NA AQUISIÇÃO DO MEDICAMENTO E O SISTEMA DE PAGAMENTO DAS CONDENAÇÕES JUDICIAIS PELA FAZENDA. PREVALÊNCIA DA ESSENCIALIDADE DO DIREITO À SAÚDE SOBRE OS INTERESSES FINANCEIROS DO ESTADO (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 840.912 – RS, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 15/02/2007).
A proteção do direito à saúde deve ser abordada de forma ampla, pois de nada adianta garanti-lo sem que, ao mesmo tempo, seja promovida a sua rápida efetivação, nos moldes do que se convencionou chamar de princípio da proibição de proteção deficiente (Untermassverbot).
Assim, constatada nos autos a necessidade de fornecer o tratamento requerido sob risco de agravamento de sua condição clínica, conforme relatórios médicos acostados, independentemente de integrar ou não a listagem oficial, cabe ao réu providenciar todos os instrumentos necessários para que cumpra com o seu dever de prestar assistência integral à saúde dos cidadãos; caso contrário, estar-se-ia violando o próprio contrato social que legitima a existência do Estado.
Quanto à incompetência da Justiça Comum no caso concreto, é sabido que o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, tema 500, com repercussão geral RE 657718, de 22 de maio de 2019, onde, com as seguintes teses:
“Decisão: O Tribunal, apreciando o tema 500 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Ministro Roberto Barroso, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator) e Dias Toffoli (Presidente). Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese: “1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2. A ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial. 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras); (ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União”, vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 22.05.2019”.
No entanto, da leitura do debate travado pelos Ministros da Corte Suprema quando do julgamento do Tema nº 500, denota-se exceção quanto aos produtos à base de cannabis sativa, considerando que a ANVISA passou a autorizar a importação do produto.
Extrai-se, assim, que o Tema nº 500 não é aplicável às demandas judiciais cujo medicamento postulado tenha com princípio ativo o Canabidiol, que é o caso dos autos, uma vez que a própria ANVISA, através da Resolução n. 130/2016, permite em caráter excepcional a importação de produtos à base de cannabis sativa.
Sobre o tema, invoco o precedente abaixo:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. CANABIDIOL. AUSÊNCIA DE REGISTRO NA ANVISA. PERMISSÃO EXCEPCIONAL DE IMPORTAÇÃO. NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO DO FÁRMACO COMPROVADAS. TEMA Nº 500 DO STF. DISTINGUISING.\n1. Nos termos do art. 196 da Constituição Federal, a saúde é direito de todos e dever do Estado, sendo assegurado o acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde. Compete ao Poder Público, independentemente da esfera institucional a que pertença, a responsabilidade de cuidar do sistema de saúde posto à disposição da população, o que permite ao cidadão direcionar a busca por seus direitos a qualquer dos entes públicos. Dessa forma, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios detêm competência comum, em matéria administrativa, para cuidar da saúde e assistência pública, consoante dispõe o art. 23, inciso II, da Constituição Federal, inexistindo a pretendida ordem na busca dos serviços e ações. No que tange ao funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS), vale destacar que há responsabilidade solidária dos entes federativos, detendo, todos, legitimidade passiva para figurar no polo passivo de ações que versem sobre os serviços e ações de saúde. O ente federativo tem o dever de fornecer os meios indispensáveis à promoção da saúde, direito social assegurado pela Constituição Federal, não se podendo isentar da obrigação que lhe cabe. Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal em julgamento proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973 (Tema 793), fixando a tese de que: “O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente”. Demais, o acórdão proferido nos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 855.178 confirma o posicionamento já consolidado pela própria Suprema Corte anteriormente, no sentido da responsabilidade solidária dos entes federados em matéria de saúde, assegurando a possibilidade de ressarcimento entre os entes públicos coobrigados, de acordo com a competência administrativa de cada um no âmbito do SUS, não afastando do cidadão o direito reconhecido à obrigação solidária, ou seja, de exigir de qualquer um dos entes federados a sua pretensão em matéria de saúde. Em outros termos, decorrência da solidariedade passiva, presente o litisconsórcio passivo facultativo.\n2. Em que pese o art. 4º da Lei Complementar nº 15.145/18, que revogou a Lei nº 12.134/04, disponha que integram o plano de saúde atendimentos médicos, hospitalares, ambulatoriais, laboratoriais, bem como atos necessários ao diagnóstico e aos tratamentos, exceto os tratamentos não previstos nas tabelas do próprio Instituto, o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte é cristalino quanto à impossibilidade do plano de saúde eleger as espécies de tratamento fornecidos ao segurado. Precedentes deste órgão fracionário.\n3. Pela especificidade do medicamento requerido, incidente, em tese, o novel Tema de Repercussão Geral nº 500, conforme o acórdão de mérito da questão constitucional suscitada no leading case RE nº 657718, publicado em 09/11/2020, com trânsito em julgado em 04/12/2020, atinente à possibilidade, ou não, de o Estado ser obrigado a fornecer medicamento não registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA. Regra geral, tratando-se de medicamento ou produto não registrado na ANVISA, presente o litisconsórcio passivo necessário da União Federal, quando a parte pretender demandar contra os entes federados. No entanto, da leitura do debate travado pelos Ministros da Corte Suprema quando do julgamento do Tema nº 500, denota-se exceção quanto aos produtos à base de cannabis sativa, considerando que a ANVISA passou a autorizar a importação do produto. Extrai-se, assim, que o Tema nº 500 não é aplicável às demandas judiciais cujo medicamento postulado tenha com princípio ativo o Canabidiol, uma vez que a própria ANVISA, através da Resolução n. 130/2016, permite em caráter excepcional a importação de produtos à base de cannabis sativa. Distinguishing entre o caso analisado no paradigma RE nº 657.718 - que trata de medicamento não registrado junto à ANVISA - e os medicamentos/produtos à base de cannabis sativa. Precedentes deste Tribunal de Justiça. \n4. No caso concreto, os documentos acostados dão conta da real necessidade médica da parte autora. Não é demais ressaltar que são os médicos que acompanham o estado do paciente quem realmente detêm condições de avaliar o seu estado clínico, além do tratamento mais adequado à hipótese. Demais, calha ressaltar que, quando do julgamento do Tema 106, o Tribunal da Cidadania preconizou os seguintes requisitos para fornecimento de fármacos fora da lista do SUS: (a) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (b) incapacidade financeira do paciente de arcar com o custo do medicamento prescrito; e (c) existência de registro do medicamento na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA).\n5. Embora legítimo o interesse dos entes públicos na proteção dos recursos públicos, estabelecendo critérios para sua utilização, a preservação da saúde autoriza determinação judicial, conforme o caso concreto, para que os recursos sejam direcionados a situações singulares, em face do sopeso dos bens jurídicos a resguardar. Sequer há falar em ofensa ao princípio da isonomia e universalidade do direito à saúde, pois a saúde de uma pessoa já abriga absoluto interesse público do Estado na manutenção da vida. Além disso, inexiste confronto entre os interesses da paciente com o dos demais cidadãos. Em outras palavras, a fundamentalidade do direito à saúde faz com que sua garantia seja a expressão de resguardo da própria vida – maior bem de todos –, do qual a generalidade dos demais direitos se há de extrair o sentido. A prova constante dos autos dá conta da real necessidade médica da parte autora, assim como de sua fragilidade financeira frente ao custo do tratamento necessário. Por consequência, a ausência de registro formal do Canabidiol junto à ANVISA não impede o deferimento do fornecimento do fármaco, visto que a parte autora demonstrou a sua imprescindibilidade (necessidade e adequação), inexistindo sucesso nas diversas combinações medicamentosas utilizadas para controle do Mal de Parkinson.\n6. Deferimento parcial da tutela de urgência requerida, para respeitar a Denominação Comum Brasileira (DCB) ao fornecimento do fármaco. Entendimento do art. 3º da Lei nº 9.787/99. A definição utilizando o princípio ativo da fórmula permite ampliação da margem de aquisição do fármaco, desvinculando o Poder Público de laboratórios que manipulam as fórmulas, possibilitando, dessa forma, aquisições por melhores preços e condições. O reconhecimento da obrigação em fornecer os medicamentos não pode implicar em dever de adquirir os remédios pelo nome comercial, o que oneraria os entes públicos de maneira despropositada e sem nenhum ganho material à autora. Ademais, a determinação proporcionará economia aos entes públicos, que não ficarão vinculados ao remédio produzido por determinado laboratório sob um nome comercial específico.\nDERAM PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME.(TJ-RS - AI: 50926472120208217000 RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Data de Julgamento: 05/05/2021, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 06/05/2021)
Restou mais que evidenciado que a realização dos procedimentos prescritos por médico competente respeita à salvaguarda do direito à saúde da paciente, representando um tratamento, que deve realizado.
Acrescento que a conveniência ou não de realização de determinado exame e /ou procedimento é de competência exclusiva do médico que acompanha o enfermo.
Destarte, acima de qualquer outra consideração, não se pode perder de vista que a saúde trata-se de bem jurídico de valor inestimável e, por isso mesmo, tutelado pela Constituição Federal.
Outrossim, o direito à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível, tendo natural primazia sobre os demais interesses juridicamente tutelados.
Restou comprovado, de forma inconteste nos autos, a necessidade da parte autora de realizar o tratamento prescrito pelo médico especialista que a acompanha, bem como da impossibilidade em adquiri-lo.
Impende destacar o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, que, ao apreciar a obrigatoriedade do fornecimento do Poder Público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, no bojo do Recurso Especial nº 1657156/RJ, fixou o tema nº 106, nos seguintes termos:
“A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.”
No caso dos autos, verifica-se que a pretensão da apelada veiculada na demanda de origem foi lastreada em relatório e prescrição médica indicando a necessidade de utilização do medicamento.
O apelante, por sua vez, não trouxe aos autos qualquer demonstração da existência de medicamento alternativo, com a mesma eficiência, já incorporado à lista do SUS, que pudesse ser considerado como eficaz para o tratamento do problema de saúde enfrentado pela autora
Acerca do tema em testilha, cabe destacar que a jurisprudência desta Corte se posiciona em consonância com a pretensão de fornecimento do fármaco requestado:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – COMPETÊNCIA – RECURSO IMPROVIDO – I. Caso em exame: Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu o pleito de inclusão da União no polo passivo da lide e consequente de remessa dos autos à Justiça Federal – II. Questão em discussão: Necessidade de inclusão da União e deslocamento da competência para a Justiça Federal – III. Razão de decidir: Agravada portadora de epilepsia refratária, depressão e ansiedade (CIDs 10: G41 .0 e 41.2) que pretende o fornecimento do medicamento com base em canabidiol CBD Water Soluble Broad Spectrum 30mg/ml900mg. Medicamento não registrado na ANVISA, mas com autorização de importação. Tema nº 500 do STF segundo o qual "as ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União" . Posterior julgamento do Tema nº 1.161 do STF que "cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária, desde que comprovada a incapacidade econômica do paciente, a imprescindibilidade clínica do tratamento, e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS". Hipótese em que se mostra desnecessária a inclusão da União Federal no polo passivo e o deslocamento da competência parar a Justiça Federal – IV. Dispositivo: Recurso improvido . (TJ-SP - Agravo de Instrumento: 20024171820258260000 Guarulhos, Relator.: José Luiz Gavião de Almeida, Data de Julgamento: 05/03/2025, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/03/2025)
Demais disso, diferentemente do quanto manifestado pelo Apelante, o referido medicamento já foi objeto de consentimento de autorização de importação pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA desde o ano de 2020, através da Resolução nº 3335 de 24/01/2020, exarada pelo Ministério da Saúde, constituindo-se em tratamento autorizado no país, como pode ser observado em trecho do referido regramento, que manifesta, inclusive, pela viabilidade da intermediação por entidade hospitalar e unidade governamental:
"§2º A importação do produto poderá ainda ser intermediada por entidade hospitalar, unidade governamental ligada à área da saúde, operadora de plano de saúde para o atendimento exclusivo e direcionado ao paciente previamente cadastrado na Anvisa, de acordo com esta Resolução.”
Repise-se também que o Conselho Federal de Medicina permitiu o uso compassivo do Canabidiol como terapêutica médica para o tratamento de epilepsias na infância e na adolescência refratárias às terapias convencionais (art. 1º da Resolução CFM nº. 2.113/2014).
Ademais, a Resolução nº. 17/2015 da ANVISA, que permitiu a importação do Canabidiol, é clara ao explicar, em seu art. 2º, § 2º, que "a aquisição do produto poderá ainda ser intermediada por entidade hospitalar, unidade governamental ligada à área da saúde, operadora de plano de saúde ou entidade civil representativa de pacientes legalmente constituída, para o atendimento exclusivo e direcionado ao paciente previamente cadastrado na Anvisa, de acordo com esta Resolução", o que afasta qualquer dúvida de que, ao contrário do que alega o Estado, é plenamente possível que pessoas jurídicas atuem na importação do medicamento.
Já no que diz respeito à interferência do Poder Judiciário na política de saúde o entendimento dos Tribunais pátrios é no sentido de que, diante da omissão e inércia dos outros dois Poderes da República, é cabível ao Judiciário agir, sobretudo quando estão em risco direitos fundamentais.
Na visão de Ingo Wolfgang Sarlet (Os direitos fundamentais sociais na Constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico, vol. I, 2001, p. 29):
Neste contexto, sustentou-se acertadamente que a norma contida no art 5º, § 1º, da CF, impõe aos órgãos estatais a tarefa de maximizar a eficácia dos direitos fundamentais. Além disso, há que dar razão aos que ressaltam o caráter dirigente desta norma, no sentido de que esta, além do objetivo de “assegurar a força vinculante dos direitos e garantias de cunho fundamental, tem por finalidade tornar tais direitos prerrogativas diretamente aplicáveis pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, (...) investe os poderes públicos na atribuição constitucional de promover as condições para que os direitos e garantias fundamentais sejam reais e efetivos. Deste sentido, aproxima-se a lição de Eros Roberto Grau, ao sustentar que o Poder Judiciário, em face do dever de respeito e aplicação imediata dos direitos fundamentais ao caso concreto, encontra-se investido do poder-dever de aplicar imediatamente estas normas, assegurando-lhes sua plena eficácia.
Não se trata de ativismo, mas sim de protagonismo judicial, uma vez que o juiz não deve permanecer inerte no processo, na esteira do quanto defendido por Carlos Cossio (Teoría de la verdad jurídica. Buenos Aires: Libreria El Foro, 2007, p.183).
Parafraseando o Exmo. Ministro Celso de Mello, no AI 759.543/RJ (Informativo STF 740):
Nem se atribua, indevidamente, ao Judiciário, no contexto em exame, uma (inexistente) intrusão em esfera reservada aos demais Poderes da República. É que, dentre as inúmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judiciário (de que resulta uma positiva criação jurisprudencial do direito), inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituição da República, muitas vezes transgredida e desrespeitada por pura, simples e conveniente omissão dos poderes públicos. Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao suprir as omissões inconstitucionais dos órgãos estatais e ao adotar medidas que objetivam restaurar a Constituição violada pela inércia dos Poderes do Estado, nada mais faz senão cumprir a sua missão institucional e demonstrar, com esse gesto, o respeito incondicional que tem pela autoridade da Lei Fundamental da República. A colmatação de omissões inconstitucionais, realizada em sede jurisdicional, notadamente quando emanada desta Corte Suprema, torna-se uma necessidade institucional, quando os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos por expressa determinação do próprio estatuto constitucional, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judiciário, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não pode se reduzir a uma posição de pura passividade. As situações configuradoras de omissão inconstitucional – ainda que se cuide de omissão parcial derivada da insuficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo material da norma impositiva fundada na Carta Política – refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do Estado qualifica-se como uma das causas geradoras dos processos informais de mudança da Constituição, tal como o revela autorizado magistério doutrinário (ANNA CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ, “Processos Informais de Mudança da Constituição”, p. 230/232, item n. 5, 1986, Max Limonad; JORGE MIRANDA, “Manual de Direito Constitucional”, tomo II/406 e 409, 2ª ed., 1988, Coimbra Editora; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, “Fundamentos da Constituição”, p. 46, item n. 2.3.4, 1991, Coimbra Editora). O fato inquestionável é um só: a inércia estatal em tornar efetivas as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela Constituição e configura comportamento que revela um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República. Nada mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem convenientes aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. A percepção da gravidade e das consequências lesivas derivadas do gesto infiel do Poder Público que transgride, por omissão ou por insatisfatória concretização, os encargos de que se tornou depositário, por efeito de expressa determinação constitucional, foi revelada, entre nós, já no período monárquico, em lúcido magistério, por PIMENTA BUENO (“Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império”, p. 45, reedição do Ministério da Justiça, 1958) e reafirmada por eminentes autores contemporâneos em lições que acentuam o desvalor jurídico do comportamento estatal omissivo (JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Aplicabilidade das Normas Constitucionais”, p. 226, item n. 4, 3ª ed., 1998, Malheiros; ANNA CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ, “Processos Informais de Mudança da Constituição”, p. 217/218, 1986, Max Limonad; PONTES DE MIRANDA, “Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969”, tomo I/15-16, 2ª ed., 1970, RT, v.g.). O desprestígio da Constituição – por inércia de órgãos meramente constituídos – representa um dos mais graves aspectos da patologia constitucional, pois reflete inaceitável desprezo, por parte das instituições governamentais, da autoridade suprema da Lei Fundamental do Estado.
Vide, ainda, os seguintes julgados:
DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO A SAÚDE. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROSSEGUIMENTO DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. ARTIGOS 2º, 6º E 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
1. O direito a saúde é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço.
2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. Precedentes.
3. Agravo regimental improvido.
(STF, AI 734.487-AgR/PR, Rel. Min. ELLEN GRACIE)
Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional. Legitimidade do Ministério Público. Ação civil pública. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Reserva do possível. Invocação. Impossibilidade. Precedentes.
1. Esta Corte já firmou a orientação de que o Ministério Público detém legitimidade para requerer, em Juízo, a implementação de políticas públicas por parte do Poder Executivo de molde a assegurar a concretização de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos garantidos pela Constituição Federal, como é o caso do acesso à saúde.
2. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes.
3. A Administração não pode invocar a cláusula da ‘reserva do possível’ a fim de justificar a frustração de direitos previstos na Constituição da República, voltados à garantia da dignidade da pessoa humana, sob o fundamento de insuficiência orçamentária.
4. Agravo regimental não provido.”
(STF, AI 674.764-AgR/PI, Rel. Min. DIAS TOFFOLI)
Dessa forma, a determinação do juízo a quo não viola nenhum dos princípios elencados pelo réu, como também não agride as leis orçamentárias diante da real necessidade de se concretizar direitos fundamentais em tempo hábil.
Nesse sentido posiciona-se Osvaldo Canela Júnior (Controle Judicial de Políticas Públicas. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 41):
Os atos legislativos, administrativos e judiciais, por conseguinte, devem ser produzidos em conformidade com o princípio de efetivação dos direitos fundamentais, mediante “impulsos” e “diretivas de atuação”. O efeito de irradiação dos direitos fundamentais é de tal forma intenso, que vincula a conduta do Estado. Isto significa que as formas de expressão do poder estatal devem atuar coordenadamente para que se efetivem os direitos fundamentais. Assim, o Estado, por seus agentes, ao não produzir a irradiação necessária para a efetivação dos direitos fundamentais, viola a Constituição.
Dessa forma, a proteção do direito à saúde deve ser abordada de forma ampla, pois de nada adianta garanti-lo sem que, ao mesmo tempo, seja promovida a sua rápida efetivação, nos moldes do que se convencionou chamar de princípio da proibição de proteção deficiente (Untermassverbot).
Quanto aos honorários, sem maiores delongas, a questão já foi dirimida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos dos Recursos Especiais n. REsp 2.166.690/RN e 2.169.102, submetido ao regime dos recursos repetitivos(Tema n° 1.313):
“Administrativo e processo civil. Tema 1.313. Recurso especial representativo de controvérsia. Honorários sucumbenciais. Sistema Único de Saúde - SUS e Assistência à saúde de servidores. Prestações em saúde - obrigações de fazer e de dar coisa. Arbitramento com base no valor da prestação, do valor atualizado da causa ou por equidade.
I. Caso em exame
1. Tema 1.313: recursos especiais (REsp ns. 2.166.690 e 2.169.102) afetados ao rito dos recursos repetitivos, para dirimir controvérsia relativa ao arbitramento de honorários advocatícios de sucumbência em decisões que ordenam o fornecimento de prestações de saúde no âmbito do SUS.
II. Questão em discussão
2. Saber se, nas demandas em que se pleiteia do Poder Público o fornecimento de prestações em saúde, os honorários advocatícios devem ser fixados com base no valor da prestação ou do valor atualizado da causa (art. 85, §§ 2º, 3º e 4º, III, CPC), ou arbitrados por apreciação equitativa (art. 85, parágrafo 8º, do CPC).
III. Razões de decidir
3. Não é cabível o arbitramento com base no valor do procedimento, medicamento ou tecnologia. A prestação em saúde não se transfere ao patrimônio do autor, de modo que o objeto da prestação não pode ser considerado valor da condenação ou proveito econômico obtido. Dispõe a Constituição Federal que a "saúde é direito de todos e dever do Estado" (art. 196). A ordem judicial concretiza esse dever estatal, individualizando a norma constitucional. A terapêutica é personalíssima - não pode ser alienada, a título singular ou mortis causa.
4. O § 8º do art. 85 do CPC dispõe que, nas causas de valor inestimável, os honorários serão fixados por apreciação equitativa.
É o caso das prestações em saúde. A equidade é um critério subsidiário de arbitramento de honorários. Toda a causa tem valor - é obrigatório atribuir valor certo à causa (art. 291 do CPC) -, o qual poderia servir como base ao arbitramento. Os méritos da equidade residem em corrigir o arbitramento muito baixo ou excessivo e em permitir uma padronização, especialmente nas demandas repetitivas.
5. O § 6º-A do art. 85 do CPC impede o uso da equidade, "salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º deste artigo". Como estamos diante de caso de aplicação do § 8º, essa vedação não se aplica.
6. O § 8º-A, por sua vez, estabelece patamares mínimos para a fixação de honorários advocatícios por equidade. A interpretação do dispositivo em questão permite concluir que ele não incide nas demandas de saúde contra o Poder Público. O arbitramento de honorários sobre o valor prejudicaria o acesso à jurisdição e a oneraria o Estado em área na qual os recursos já são insuficientes.
IV. Dispositivo e tese
7. Tese: Nas demandas em que se pleiteia do Poder Público a satisfação do direito à saúde, os honorários advocatícios são fixados por apreciação equitativa, sem aplicação do art. 85, § 8º-A, do CPC.
8. Caso concreto: negado provimento ao recurso especial.
Dispositivos relevantes citados: art. 85, §§ 2º, 3º, 4º, III, 6º-A, 8º e 8º-A, do CPC.
Jurisprudência relevante citada: STF, tema 1.255, RE 1.412.069, Rel. Min. André Mendonça, julgado em 9/8/2023; STJ, Tema 1.076; AgInt no AREsp n. 2.577.776, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/8/2024; AgInt no AREsp n. 1.719.420/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 12/6/2023; AgInt no REsp n. 2.050.169, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25/9/2023; AgInt no REsp n. 1.808.262, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/5/2023; EDcl nos EDcl no AgInt no REsp n. 1.807.735, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 5/12/2022; AgInt no REsp n. 1.862.632/SP, Rel. Min. Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 19/8/2024; AgInt no REsp n. 2.140.230, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/8/2024.
Nesse sentido:
Ementa: Direito constitucional e administrativo. Ação de fornecimento de medicamento. Saúde pública. Responsabilidade solidária dos entes federativos . Interesse processual configurado. Honorários advocatícios. Fixação por equidade. Recurso parcialmente provido .
I. Caso em exame
1. Recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que o condenou ao fornecimento de medicamento à autora, com a fixação de honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa. O recorrente sustenta: (i) ilegitimidade passiva ante a competência da União para fornecimento do fármaco do Grupo 1A da RENAM; (ii) incompetência da Justiça Estadual diante da natureza do medicamento; (iii) ausência de prévio requerimento administrativo e de indicação genérica de tratamento, caracterizando ausência de interesse processual; e (iv) suspensão do processo por força do IRDR nº 1023732-44 .2022.8.11.0000, em razão do Tema 1 .313 do STJ.
II. Questão em discussão
2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a União é parte legítima exclusiva para figurar no polo passivo em demandas de fornecimento de medicamento do Grupo 1A da RENAM; (ii) determinar se a Justiça Estadual é competente para processar a ação ajuizada antes da publicação do Tema 1 .234 do STF; (iii) verificar se houve ausência de requerimento administrativo ou escolha imotivada de marca, caracterizando falta de interesse processual; e (iv) estabelecer se os honorários advocatícios devem ser fixados com base no valor da causa ou por apreciação equitativa, à luz do Tema 1.313 do STJ.
III. Razões de decidir
3 . A responsabilidade pelo fornecimento de medicamentos no âmbito do SUS é solidária entre os entes federativos, nos termos do art. 23, II, da CF/1988 e do Tema 793 do STF, sendo irrelevante a classificação do medicamento como de aquisição centralizada pela União.
4. A ação foi ajuizada em 10 .4.2024, antes da publicação do julgamento do Tema 1.234 do STF em 11.10 .2024, razão pela qual a competência permanece na Justiça Estadual, conforme fixado pelo próprio Supremo.
5. Restou comprovado nos autos, por meio dos documentos Id. 152058902, 152058905 e 152058909, que houve requerimento administrativo regular e prescrição médica fundamentada, afastando a alegação de ausência de interesse processual .
6. O Tema 1.313 do STJ, publicado em 16.6.2025, fixou que honorários em demandas de saúde devem ser arbitrados por apreciação equitativa, sendo indevida a fixação com base no valor da causa. A tese possui aplicação imediata e obrigatória, nos termos do art. 927, III, do CPC.
IV . Dispositivo e tese
7. Recurso parcialmente provido.
Tese de julgamento: 1. A responsabilidade pelo fornecimento de medicamentos no âmbito do SUS é solidária entre os entes federativos, independentemente da classificação do fármaco . 2. A competência da Justiça Estadual permanece para ações ajuizadas antes da publicação do julgamento do Tema 1.234 do STF. 3 . A comprovação de requerimento administrativo e prescrição médica fundamentada afasta a alegação de ausência de interesse processual. 4. Os honorários advocatícios em demandas de saúde devem ser fixados por apreciação equitativa, conforme Tema 1.313 do STJ . Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 23, II; CPC, arts. 85, § 2º e § 8º, e 927, III. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 793, Rel . Min. Luiz Fux; STF, Tema 1.234, Rel. Min . Gilmar Mendes; STJ, Tema 1.313, Rel. Min. Herman Benjamin, j . 11.6.2025.
(TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: 10098673520248110015, Relator.: JONES GATTASS DIAS, Data de Julgamento: 29/08/2025, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 29/08/2025)
Ou seja, o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que não se admite a fixação dos honorários de sucumbência com base no valor da causa ou no custo do tratamento médico requerido, porquanto tais quantias não representam benefício econômico suscetível de integrar o patrimônio da parte demandante. A prestação em saúde possui caráter personalíssimo e indisponível, de modo que não pode servir como parâmetro de cálculo.
Dessa forma, em conformidade com o art. 85, § 8º, do CPC, os honorários devem ser arbitrados por critérios de equidade, observando-se a relevância da controvérsia, o zelo do causídico, o tempo despendido na condução do processo e a própria natureza da demanda (§ 2º), a qual, neste caso, apresenta valor jurídico inestimável.
Impõe-se, assim, a modificação da sentença apenas no ponto relativo à base de cálculo da verba honorária, anteriormente fixada em 10% sobre o valor atualizado da causa, em desacordo com o entendimento já consolidado pelo STJ no Tema 1.313.
À vista disso, arbitro os honorários advocatícios de sucumbência em favor da patrona da parte autora no montante de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais), mediante apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC.
Conclusão.
Ante o exposto, voto é no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, nos termos acima expostos.
Salvador/BA, 19 de janeiro de 2026.
Des. Maurício Kertzman Szporer
Relator