PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 01/2013 DO MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. CARGO DE TÉCNICO EM ENFERMAGEM. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE OFERTADAS NO EDITAL. CLASSIFICAÇÃO EM 11º LUGAR. ADMINISTRAÇÃO QUE             NOMEOU VOLUNTARIAMENTE 10 CANDIDATOS. DEMONSTRADA A IRREGULARIDADE DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. CONVERSÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. TEMA 784 DO STF. PRECEDENTES DESTE TJBA RELATIVOS AO MESMO CONCURSO E CARGO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS LIMITES ORÇAMENTÁRIOS. AUSÊNCIA DE PROVA. SENTENÇA MANTIDA. 

1. Apela o Município de Camaçari contra sentença que determinou a nomeação da autora, aprovada em 11º lugar para o cargo de técnico de enfermagem no concurso regido pelo edital 01/2013. 

2. O acervo probatório demonstra a existência de contratação precária de servidores temporários para o mesmo cargo, durante o período de validade do concurso, a evidenciar a existência de cargos vagos e inequívoca necessidade de provimento dos mesmos, configurando preterição arbitrária em número suficiente a alcançar a classificação da autora, que logrou aprovação em 11º lugar. 

3. Ao julgar casos relativos ao mesmo concurso e cargo público este Tribunal de Justiça reconheceu o direito à nomeação de candidatos classificados em posição posterior a da apelante. 

4. A alegação genérica de crise econômica e insuficiência orçamentária, sem a devida comprovação, não é suficiente para afastar o dever da administração de nomear a candidata aprovada.

5. Apelação conhecida e não provida

6. Sentença confirmada em reexame necessário.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA  nº 8011709-89.2022.8.05.0039, em que figuram como Apelante MUNICÍPIO DE CAMAÇARI e como Apelada EDNEUZA JANAINA LEMOS MIRANDA.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, e CONFIRMAR a sentença em sede de Remessa Necessária, nos termos do voto da Relatora.

Salvador, data registrada em sistema.

Andréa Paula Matos Rodrigues de Miranda

Juíza Substituta de 2º Grau - Relatora  

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 30 de Abril de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de Apelação Cível interposta  por  MUNICÍPIO DE CAMAÇARI e Remessa Necessária de Sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública de Camaçari que julgou parcialmente procedente a Ação Cominatória de Obrigação de Fazer nº  8011709-89.2022.8.05.0039, movida por EDNEUZA JANAINA LEMOS MIRANDA, nos termos do dispositivo a seguir transcrito:

Ante todo o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado para reconhecer o direito da parte autora à nomeação e, satisfeitas todas as demais exigências legais e editalícias cabíveis à espécie, posse e exercício no cargo de técnico em enfermagem, na forma e modo previstos no edital n.º 001/2013 e legislação de regência.

Sem condenação ao pagamento de custas, em face da isenção da parte sucumbente. Fica, entretanto, o réu condenado ao pagamento de honorários advocatícios, os quais, porque o referido dispositivo legal é aplicável tanto quando a Fazenda Pública se sagrar vencida ou vencedora (AResp 1.487.778 (AgInt)-SP, STJ, Segunda Turma, relator o Ministro Mauro Campbell Marques, “D.J.-e” de 26.9.2019), na forma do art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil, mediante apreciação equitativa e observando-se os critérios dos incisos I, II, III e IV, do § 2º do mesmo dispositivo, fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com atualização e compensação da mora mediante aplicação, uma única vez até o efetivo pagamento, do índice da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), acumulado mensalmente (art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021), incidente a partir da presente data.

Irresignado, o Município de Camaçari interpôs o presente recurso (ID 45991826) sustentando que a sentença merece reforma pois, além da validade do concurso regido pelo edital 01/2013 ter se encerrado em 21/05/2018, a apelada foi aprovada fora do número de vagas e não comprovou cabalmente a ocorrência de preterição. 

Afirma que o concurso em questão ofertou 4 vagas para o cargo de técnico de enfermagem, tendo o Município nomeado voluntariamente 10 candidatos de acordo com critérios de conveniência e oportunidade e, convocado outros 25 por força de ordem judicial. Ressalta que não há que se falar em preterição quanto às nomeações operadas por força de ordem judicial, de modo que, considerando que a apelada foi aprovada em 11º lugar para o cargo, não logrou comprovar a ocorrência de preterição a justificar a convolação da mera expectativa de direito em direito líquido e certo à nomeação. 

Afirma que as alegações autorais, acolhidas na sentença, acerca da existência de servidores comissionados no exercício de funções administrativas, configura teratologia, pois além de não haver equivalência entre as funções do cargo perseguido, os cargos em comissão são de natureza transitória e caráter de confiança. 

Assevera que a existência de lei prevendo o quantitativo de cargos públicos não impõe à Administração o dever irrestrito do preenchimento dos cargos, considerando que cabe ao Executivo, no exercício da discricionariedade administrativa, analisar todas as questões administrativas, políticas e fiscais relativas ao preenchimento dos cargos.

Aduz que descabe a utilização de decisões judiciais ainda passíveis de recurso como precedentes a fundamentar o direito à nomeação da recorrida.

Alega que, in casu, a apelada não aponta nenhuma inadequação à lei e apenas requer ao Poder Judiciário uma invasão no mérito administrativo, o que é vedado. 

Pontua que diante da crise econômica que assola o país, ainda que fosse conveniente para a Administração a convocação da candidata, esta ficaria inviabilizada em razão da ausência de recursos, estando o município já no limite constitucional com despesa de pessoal. 

Colaciona acórdão deste Tribunal de Justiça denegando a segurança em processo semelhante ao presente caso, em decorrência da ausência de prova pré-constituída da preterição.

Com amparo em tais fundamentos, requer o provimento do recurso com a reforma da sentença, julgando a ação improcedente.

Intimada, a apelada apresentou contrarrazões no ID 45991831, suscitando preliminares de não conhecimento do recurso por ausência de dialeticidade e de não provimento monocrático por estar a sentença amparada em jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores.

No mérito, ressalta que a gestão municipal possui histórico de arbitrariedade no preenchimento de cargos públicos, mantendo cerca de 2028 servidores comissionados. Apresenta dados extraídos do portal da transparência segundo os quais existem 380 servidores temporários no Município, dos quais 59 ocupam o cargo de técnico de enfermagem.

Aduz que a ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizador de verdadeira burla à exigência constitucional do concurso público.

Alega que “O edital disponibilizou apenas dez vagas, sendo que a Lei Municipal nº 1279/2013 determina a existência de 500 técnicos, e ao momento de lançamento do referido certame, em outubro de 2013, existiam na folha somente 297 enfermeiros efetivos, ou seja, um déficit de 303 profissionais, em relação à prescrição legal.” 

Ressalta pronunciamento judicial no Mandado de segurança nº 0503263-26.2015.8.05.0039 que reconheceu a existência de 56 vagas indevidamente ocupadas, determinando a nomeação de candidatos classificados em 28º e 44º lugar. 

Assevera que a manutenção de terceirizados para o mesmo cargo evidencia a existência de recursos públicos.

Afirma que houve a devida comprovação de 56 ocupações indevidas, demonstrando a necessidade do serviço público e disponibilidade orçamentária e evidenciando a preterição injustificada da candidata. 

Argumenta que “os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de fundamento para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor, sobretudo na hipótese de despesas decorrentes de decisão judicial”. 

Ao final, requer o não conhecimento do recurso por ausência de dialeticidade e, acaso superada a preliminar, seja negado provimento ao recurso preferencialmente de forma monocrática. 

Remetidos os autos a este Tribunal, coube-me, por sorteio, a relatoria. 

Instada a intervir no feito, a Procuradoria de Justiça se manifestou pelo provimento do recurso, nos termos do parecer de ID  49532829.

Elaborado o relatório, em cumprimento ao art. 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, salientando existir previsão para sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do CPC. 

Salvador, data registrada em sistema.

Andréa Paula Matos Rodrigues de Miranda

Juíza Substituta de 2º Grau - Relatora  

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Inicialmente, cumpre enfrentar a preliminar de ausência de dialeticidade suscitada.

A apelada alega que a parte recorrente não impugnou de modo específico os fundamentos da decisão recorrida, razão pela qual pugna pelo não conhecimento do recurso ante a ausência de dialeticidade recursal.

A preliminar, contudo, não prospera.

Da atenta leitura da peça recursal, denota-se congruência entre as alegações lançadas na apelação e os fundamentos constantes da sentença, ou seja, houve a devida e específica impugnação da decisão recorrida.

Com efeito, as razões recursais sustentam a ausência de prova cabal da preterição da candidata, com consequente inexistência de direito líquido e certo à nomeação; ausência de obrigação da administração prover todos os cargos previstos em lei; e ausência de recursos para contratação de novos servidores, em razão de crise econômica e do dever de observância aos limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal. Tais argumentos, se acolhidos, são suficientes para infirmar os fundamentos da decisão recorrida, evidenciando, assim, que a apelante atendeu satisfatoriamente ao requisito da dialeticidade recursal. 

Afastada a preliminar e satisfeitos os demais requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.

Ainda antes de adentrar ao mérito, cumpre enfrentar o pedido de julgamento monocrático formulado pela apelada.

É sabido que, nos termos do art. 932, IV, “b” do CPC, incumbe ao relator negar provimento ao recurso que for contrário a acórdão proferido pelas Cortes Superiores no julgamento de recursos repetitivos. 

Entretanto, no caso dos autos, a controvérsia diz respeito a relevante matéria de fato, a saber a existência ou não de prova cabal da preterição. Por essa razão, considerando que não se trata de simples aplicação de precedente vinculante, mas sim de análise cuidadosa de fatos e provas, reputo necessário submeter o julgamento do recurso ao órgão colegiado.

Vencidas as questões preliminares, passo ao exame do mérito.

Conforme relatado, cuida-se, na origem, de ação cominatória em que se requer a condenação do Município na obrigação de nomear candidata aprovada em concurso público.

O concurso regido pelo Edital 01/2013 (ID 45991772) ofertou, dentre outras, 04 vagas para o cargo de técnico de enfermagem, sendo incontroversa a aprovação da autora, ora apelada, na 11ª classificação, o que também se verifica pelo documento de ID 45991773.

É cediço que os candidatos aprovados dentro do número de vagas possuem direito subjetivo à nomeação, enquanto que aqueles aprovados no cadastro de reserva possuem, a priori, mera expectativa de direito, que pode convolar-se em direito líquido e certo acaso demonstrada a existência de preterição arbitrária, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 837311/PI:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...). 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.(...) (RE 837311, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). - Grifos acrescentados

Na ocasião, explicou o Ministro Relator Luiz Fux: “o que assegura o direito à nomeação em favor dos aprovados fora das vagas do edital não é o mero surgimento de novas vagas ou a publicação de novo edital durante a validade do concurso. Estas circunstâncias não convolam, consideradas isoladamente, a mera expectativa de direito em direito subjetivo. O que, por outro lado, lhes origina o direito à nomeação é a demonstração inequívoca de que a Administração está agindo em conformidade com a necessidade de prover os cargos vagos durante a validade do primeiro concurso. Uma coisa é a vacância do cargo, outra a vacância acompanhada do manifesto comportamento da Administração destinado a prover os cargos durante a validade do concurso(...)”.

O Superior Tribunal de Justiça, de igual modo, assevera que o candidato aprovado no cadastro reserva só tem direito a nomeação acaso comprovado o surgimento das vagas e a inequívoca necessidade de nomeação durante o período de validade do certame:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. CADASTRO RESERVA. DIREITO SUBJETIVO. INTERESSE INEQUÍVOCO DA ADMINISTRAÇÃO. NÃO CONFIGURADO. ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CARGOS EFETIVOS VAGOS. INEXISTÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. I - O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. [...] X - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no RMS 58.287/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 10/12/2018)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERIU LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. SUPERVENIÊNCIA DE ACÓRDÃO RATIFICANDO O DECISUM ANTERIOR. PERDA DO OBJETO DO RECURSO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROFISSIONAL DE ENGENHARIA. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO[...] 6. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, que entendeu que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF).[...] 8. Recurso Ordinário prejudicado. (STJ - RMS 58.645/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 17/12/2018)

Portanto, o ponto fulcral do presente recurso está em aferir se há nos autos prova inequívoca de preenchimento precário de cargos públicos a configurar preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, bem como se esse preenchimento precário de cargos vagos ocorre em número suficiente para alcançar a ordem de classificação da autora. 

Procedendo a detida análise dos autos, verifica-se que o documento de ID 45991778 aponta a existência de ao menos 6 trabalhadores temporários com contrato iniciado em 2014.

Já o documento de ID 45991785 aponta diversos contratados sob o Regime Especial de Direito Administrativo, inclusive para o cargo de Técnico em enfermagem, com contratos já vencidos e situação ainda ativa junto ao Município.

Soma-se a isso o fato de que o documento de ID 45991806, acostado pelo próprio Município, atesta a existência de 67 técnicos de enfermagem com vínculo temporário laborando sob Regime Especial de Direito Administrativo.

Por fim, o documento de ID 45991788, comprova a convocação, em 15 de maio de 2014, portanto durante o período de validade do concurso, de 34 técnicos de enfermagem sob contratos por prazo determinado e o documento de ID 45991789 demonstra a convocação de mais 5 técnicos de enfermagem sob os mesmos moldes de contratação. 

É sabido por todos que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas e títulos de acordo com a complexidade e natureza do cargo ou emprego.  Confira-se:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998);

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; 

Não se questiona aqui a possibilidade de nomeação de cargos em comissão, nos moldes do art. 37, II, sobre os quais, dado o caráter de confiança, tem o gestor público liberdade de escolha.

De igual modo, também não se nega a possibilidade de contratação temporária, nos moldes do art. 37, IX. Entretanto, essa hipótese de contratação só é possível quando demonstrado o excepcional interesse público e a temporariedade da contratação.

Convém ressaltar que o STF, ao julgar o RE658.026-MG (Tema 612), estabeleceu os parâmetros para se aferir a regularidade das contratações temporárias feitas com base no permissivo contido no art. 37, IX, da CF, fixando a seguinte tese:

Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração. 

O acórdão que originou a tese ressaltou que “A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência”, assentando, ainda, que as normas que restringem a obrigatoriedade do concurso devem ser interpretadas restritivamente.

Nesta linha de intelecção percebe-se que, embora se admita a  existência de Lei Municipal possibilitando a realização de contratação temporária de servidores por meio do regime especial de direito administrativo, a norma não pode fazê-lo de modo genérico, para toda e qualquer função, sendo vedada a contratação para atividades ordinárias  e  permanentes.

Assim, ainda que a contratação temporária de terceiros não constitua, por si só, ato ilegal, constatada a ausência de excepcionalidade  das contratações, como ocorre no caso dos autos, resta evidenciada a irregularidade da contratação a configurar a preterição dos candidatos aprovados no cadastro reserva do concurso público.

Neste sentido, vejamos a seguinte decisão do STJ que, em caso semelhante entendeu pelo direito do candidato à nomeação:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. 1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral ( RE n. 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 2. No caso, a impetrante, classificada na 5ª colocação, sendo que o certame previa 4 (quatro) vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que demonstrou ser a próxima na lista de convocação, bem como a existência de cargo vago e a contratação da própria insurgente de forma precária para a ocupação deste, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-lo. 3. Segundo o entendimento preconizado na Segunda Turma, "nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação" (RMS n. 55.675/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/5/2018). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no RMS: 64390 MG 2020/0222566-3, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 21/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2022)

Impende ressaltar, ainda,  que este Tribunal de Justiça, inclusive esta Quinta Câmara Cível, ao julgar casos idênticos, relativos ao mesmo concurso público do Município de Camaçari e ao mesmo cargo de Técnico em Enfermagem, reconheceu a irregularidade das contratações precárias e a demonstração da preterição injustificada:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. EDITAL Nº 01/2013. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PARA O CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. PARECER MINISTERIAL PELA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Insurge-se o Município de Camaçari contra a sentença que concedeu a segurança vindicada pela Apelada, para determinar a convocação e posse da candidata no âmbito do certame regido pelo Edital nº 01/2013, para o cargo de técnico em enfermagem. 2. A análise dos autos revela que as contratações precárias realizadas pelo Município, durante a fluência do prazo de validade do concurso público, denotam a preterição arbitrária e imotivada da apelada, não merecendo alteração a sentença que determinou a sua convocação e posse. 3. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 05038432220168050039, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/02/2021) - Grifos acrescentados

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO. TÉCNICO EM ENFERMAGEM. CANDIDATO. APROVAÇÃO. CADASTRO. RESERVA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. IRREGULARIDADE. CONSTATAÇÃO. PRETERIÇÃO. OCORRÊNCIA. DIREITO. VIOLAÇÃO. NOMEAÇÃO. IMPOSIÇÃO. SENTENÇA. CONCESSÃO. MANUTENÇÃO. I – O candidato de concurso público aprovado como excedente ao número de vagas inicialmente ofertadas (cadastro reserva), não tem direito público subjetivo à nomeação, ressalvadas as hipóteses de surgimento de novas vagas, ou de abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, ou de preterição arbitrária e imotivada, cumprindo ao interessado, neste caso, evidenciar tais circunstâncias (STF, RE 873.311/PI com repercussão geral). II – Constatada a contratação precária e irregular de terceiros para a função de técnico de enfermagem em número que alcança a classificação de candidata aprovada que se encontra em cadastro de reserva para o mesmo cargo, impositiva é a confirmação da sentença que concedeu a segurança e determinou a nomeação da Impetrante. (TJ-BA - APL: 05001635820188050039 1ª Vara da Fazenda Pública - Camaçari, Relator: HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/04/2022) - Grifos acrescentados

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL 01/2013 DO MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. CONCURSO PARA SERVIDORES DO MUNICÍPIO. CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO DE RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. TEMA 784 STF. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DEMONSTRAM A EXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS PARA O EXERCÍCIO DO CARGO ESPECÍFICO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. SOMATÓRIO DE VAGAS CONSIDERADAS COMPORTA A COLOCAÇÃO DA IMPETRANTE. DIREITO À NOMEAÇÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE DIREITO A INDENIZAÇÃO EM RAZÃO DA OMISSÃO ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES DO STF. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 05019899020168050039, Relator: SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 17/03/2021) - Grifos acrescentados

No mesmo, sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE MÉDICO ENDOCRINOLOGISTA DO MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO. CLASSIFICAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NA LEI MUNICIPAL Nº 1.279/2013. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: n. 0501787-45.2018.8.05.0039, Relator: Raimundo Sergio Sales Cafezeiro. Data do Julgamento: 8.12.2023).

No caso dos autos a autora se classificou em 11º lugar e, conforme afirmado pelo próprio Município, a Administração convocou voluntariamente 10 candidatos, logo resta evidente o preenchimento precário de cargos vagos em número suficiente para alcançar a ordem de classificação da autora, ora apelada.

Quanto à alegação de que o prazo de validade do certame se encerrou em 21/05/2018, esta não afasta o direito da apelada, pois, conforme já mencionado, o documento de ID 45991788, comprova a convocação, de 34 técnicos de enfermagem sob contratos por prazo determinado, em 15 de maio de 2014, portanto durante o período de validade do concurso.

No que concerne aos argumentos de que a existência de servidores comissionados não configura ilegalidade e de que a previsão da existência de cargos em lei não obriga o gestor público ao provimento dos mesmos, teses suscitadas pela apelante e encampadas pelo Ministério Público em seu parecer, restam prejudicados, uma vez que, conforme pontuado acima, o acervo probatório demonstra satisfatoriamente a contratação temporária irregular a configurar o comportamento do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de provimento do cargo e a existência de recursos.

Quanto à alegada impossibilidade de contratação por ausência de recursos e necessidade de observância dos limites de gastos impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, não merecem acolhimento as alegações da municipalidade. 

Não se desconhece que restrições orçamentárias excepcionalíssimas possam afastar o  dever de nomear, entretanto, conforme parâmetros fixados pelo STF no julgamento do RE 598.099/MS, tais circunstâncias devem ser devidamente motivada e revestidas, cumulativa e concomitantemente, das seguintes características: (a) superveniência; (b) imprevisibilidade; (c) gravidade; e (d) necessidade.  

Nesta linha de intelecção, verifica-se que a alegação genérica de crise econômica e insuficiência orçamentária, sem a devida comprovação, não é suficiente para afastar o dever da administração de nomear a candidata aprovada.

Por fim, o STJ tem entendimento de que os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal não podem servir de fundamento para o não cumprimento do  direito subjetivo à nomeação. Nesse sentido: 

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado em face do Governador do Estado do Piauí, em que os ora recorridos pleitearam suas nomeações no cargo de Professor efetivo de Espanhol e Biologia na 2ª Gerência Regional de Educação, em Barras/PI. 2. "Não há falar em citação dos demais candidatos da lista de espera ou dos servidores contratados a título precário. Considerando que a impetrante pleiteia a nomeação, posse e investidura em cargo público, observa-se que o desfecho da causa não acarretará interferência direta na esfera jurídica dos demais candidatos, desde que obedecida a ordem de classificação no concurso, pois não importará nulidade do certame, desfazimento de nomeações ou alteração da classificação dos demais candidatos" (AgInt no AREsp 1.172.832/PI, Relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 13/8/2018). 3. O STJ possui entendimento sedimentado de que a contratação de servidor em caráter temporário em detrimento de candidato aprovado em concurso público para provimento definitivo gera o direito líquido e certo à nomeação deste, como se observa no julgamento do MS 18.685/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 9/8/2017. 4. O Tribunal de origem assentou que "há contratações de professores substitutos realizadas em 2015, ou seja, após o concurso no qual os impetrantes foram aprovados para os cargos pretendidos, e como se pode notar pela documentação acostadas são professores que exercem uma carga horária igual ao do concurso no qual os impetrantes foram aprovados, o, de 20 (vinte) horas.[...] Contudo em fls. 96, consta documento da própria Secretaria de Educação informando que há vagas para professores, de acordo com o demonstrativo de lotação dos professores efetivos. Pelos documentos acostados há suficiência de provas que houve preterição dos mesmos tendo em vista que as contratações são posteriores ao concurso, algumas, inclusive, derivadas de simultâneas renovações contratuais. E de acordo com os documentos existem contratações precárias em número que alcançam a classificação dos impetrantes, tendo estes, desta feita, direito à nomeação no cargo pretendido". A modificação do posicionamento esposado pela Corte a quo somente seria possível por meio do reexame do acervo fático-probatório existente nos autos, o que não se permite em Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 5. Descabida a menção às limitações impostas pela Lei de Responsabilidade Fiscal, pois se trata de direito subjetivo à nomeação, uma vez que demonstrado de forma cabal que a Administração, durante o período de validade do certame, proveu cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, por meio de contratação precária (por comissão, terceirização), fato que configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, IV, da Constituição Federal. 6. Recurso Especial não provido. (STJ - REsp: 1764202 PI 2018/0216172-3, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 02/10/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2018) - Grifos acrescentados

Diante do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO à apelação e CONFIRMAR A SENTENÇA em sede de Reexame Necessário. 

Em atenção a regra do art. 85, § 11º  do CPC, majoro os honorários advocatícios devidos pelo réu para R$ 2.300,00.

Salvador, data registrada em sistema.

Andréa Paula Matos Rodrigues de Miranda

Juíza Substituta de 2º Grau - Relatora