PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000371-16.2021.8.05.0246 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: BANCO FICSA S/A. |
| Advogado(s): FERNANDA RAFAELLA OLIVEIRA DE CARVALHO |
| APELADO: SEVERIANA DE SOUZA DIAS |
| Advogado(s): UILSON PACHECO DE DEUS |
I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.
CONHEÇO do recurso, porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
II – AUSÊNCIA DE CONTRATO NOS AUTOS. EMPRÉSTIMO NÃO COMPROVADO. RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA.
O Magistrado primevo julgou procedentes os pedidos formulados, declarando a inexistência do débito, determinando a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados e condenando a instituição financeira ao pagamento de indenização por danos morais.
A Apelada pontuou que é beneficiária do INSS, e, ao consultar o seu extrato bancário, se surpreendeu com o depósito na sua conta no valor de R$ 12.453,46.
Sustentou que não anuiu à referida contratação, tendo buscado, por diversas vezes, o seu cancelamento, sem êxito.
O Banco sequer apresentou a integralidade do instrumento contratual, limitando-se a juntar nos autos trechos de “assinatura do contrato”.
No caso, a Apelada negou a contratação do empréstimo, circunstância que desloca para a instituição financeira o ônus de comprovar a regularidade das transações, nos termos do art. 373, II, do CPC, bem como autoriza a inversão do ônus da prova, conforme art. 6º, VIII, do CDC.
Compulsando-se os autos, observa-se que o Banco não logrou êxito em comprovar a existência de relação jurídica entre as partes, vez que não juntou aos fólios o contrato firmado.
Nesse caso, não pode o consumidor suportar os prejuízos decorrentes da falha na prestação dos serviços. As instituições financeiras devem munir-se de sistemas de proteção e segurança adaptados à situações como esta.
Por meio da Súmula nº 479, o STJ pacificou o entendimento de que: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros.” A jurisprudência da Corte da Cidadania adota essa linha de intelecção:
4. A Segunda Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.197.929/PR, processado sob o rito dos recursos especiais repetitivos (TEMA 466), firmou o entendimento de que "As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno" (REsp 1.197.929/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe de 12/09/2011). 5. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial. (AgInt no AREsp 1690580/CE, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 13/04/2021) – Destacou-se.
MANTÉM-SE, portanto, o reconhecimento da responsabilidade civil da Instituição Financeira pela falha na prestação dos serviços, na forma do art. 14, caput, do CDC: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços”.
III – DANOS MORAIS. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO, ARBITRADO EM R$ 3.000,00 (TRÊS MIL REAIS). PATAMAR ADOTADO PELO TJBA EM DEMANDAS ANÁLOGAS.
Apesar do grau de subjetivismo que envolve o tema do arbitramento da indenização por dano moral, uma vez que inexistem critérios determinados e fixos para a sua quantificação, infere-se que a reparação foi arbitrada em montante que deve ser reduzido.
A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o dano moral, nestas hipóteses, é presumido e decorre da própria ilicitude do fato.
O juiz a quo condenou o Apelante ao pagamento da quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) à Apelada, à título de indenização por danos morais. O quantum indenizatório fixado deve ser MANTIDO em atenção aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e ao patamar adotado pelo TJBA em casos similares:
APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) E AUTORIZAÇÃO DE DESCONTO EM FOLHA. VONTADE DA AUTORA DE ADQUIRIR EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. VERIFICADA. CARTÃO DE CRÉDITO NÃO UTILIZADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. SENTENÇA QUE RECONHECEU O CONTRATO COMO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO NA FORMA SIMPLES E EM DOBRO A PARTIR DE 30/03/2021. DANO MORAL. CONFIGURADO. MONTANTE MAJORADO DE R$ 3.000,00 PARA R$ 5.000,00 EM ATENÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E O CARÁTER COMPENSATÓRIO E PUNITIVO. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO BANCO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. (…) 5.. 8. Ademais, o fato de parte autora nunca ter realizado compra Conquanto esteja descrito no contrato os termos do cartão de crédito consignado, a consumidora buscou, junto à instituição financeira, a contratação de um empréstimo consignado, serviço comum e muito difundido entre servidores e pessoas que recebem benefício previdenciário. Recebeu, no entanto, um cartão de crédito consignado, passível de ser utilizado nas modalidades saque e compra, cuja parcela mínima da fatura é deduzido do seu benefício previdenciário. 6. Diante desse contexto, fica evidente que a autora solicitou empréstimo ao Banco, a ser pago por intermédio de desconto em seu benefício previdenciário, contudo o crédito fora disponibilizado por meio de limite de cartão de crédito, prática indubitavelmente abusiva e que vai de encontro aos preceitos da boa-fé objetiva. 7. Dessarte, apesar de constar dos autos o contrato sob a modalidade de cartão de crédito consignado, devidamente assinado, o banco não se desincumbiu de comprovar a real manifestação de vontade do consumidor em relação a sua celebração para fins de mútuos com o cartão reforça a tese alegada na inicial, de que não houve a intenção de aquisição de cartão de crédito na modalidade consignado. 9. Questão interessante a ser destacada é o número de ações semelhantes trazidas ao Judiciário, indicando a prática reiterada das instituições financeiras de oferecer cartão de crédito consignado, ao invés do empréstimo consignado, transmudando o contrato como negócio mais vantajoso. 10. Com razão o juízo primevo ao entender que o contrato a ser reconhecido é o de empréstimo consignado, uma vez que essa fora a intenção da parte autora, do que tinha conhecimento a instituição financeira. 11. (…) 18. Assim, porquanto presentes os pressupostos caracterizadores da responsabilidade civil, e por todo o exposto, majoro os danos morais de R$ 3.000,00 (três mil reais) para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), incidindo juros de mora a partir da citação e atualizado monetariamente a contar do arbitramento. 19. Acordam os Desembargadores componentes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, por maioria, em CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO DO BANCO BMG E NEGAR PROVIMENTO E CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO DE DALVA DOS SANTOS DE JESUS E DAR PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator vistor. (TJ-BA - APL: 81177957220208050001 1ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR, Relator: GEDER LUIZ ROCHA GOMES, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/11/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. CONTRATAÇÃO DO CARTÃO CREDCESTA. FALHA NO DEVER DO FORNECEDOR EM PRESTAR INFORMAÇÕES CLARAS E PRECISAS AO CONSUMIDOR. PARTE HIPERVULNERÁVEL. VIOLAÇÃO DO ART. 6º, INCISO III E IV DO CDC. MODALIDADE DE EMPRÉSTIMOS – “SAQUES” CONTRATADOS DIFERENTE DO QUANTO ESTABELECIDO PELO PROGRAMA CREDCESTA QUE FOI INSTITUÍDO PELO DECRETO Nº 18.353/2018, EDITADO PELO GOVERNO DO ESTADO DA BAHIA E VINCULADO AO PROGRAMA CESTA DO POVO. BURLA AO SISTEMA DE MARGEM CONSIGNÁVEL. VIOLAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO DE INSTITUIÇÃO DO PROGRAMA. VÍNCULO COM O PODER PÚBLICO. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM FIXADO EM R$ 5.000,00. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (…) Da análise dos autos não restam dúvidas quanto a natureza do serviço prestado pela parte Apelada em nada se assemelha aos empréstimos na modalidade de consignado. Isto porque, no empréstimo consignado, o montante é depositado na conta bancária do correntista e seu pagamento é parcelado durante um período determinado de meses, enquanto no cartão de crédito consignado, a instituição financeira credita na conta bancária do requerente o valor solicitado que será cobrado sob a forma de fatura e, caso não haja a liquidação do valor integral, será descontado em folha o valor mínimo da fatura e o beneficiário entra obrigatoriamente no rotativo que, em regra, possui juros menores do que o cartão tradicional. Registre-se que, ao entrar no rotativo, o beneficiário passa a ter descontos por prazo indeterminado até a sua eventual liquidação que poderá nunca ocorrer. Justamente essa situação de parcelas infindáveis, não só pode gerar pagamentos que ultrapassam e muito o valor inicialmente contratado, constituindo vantagem manifestamente excessiva e onerosa ao consumidor, mas por demonstrar lesividade infinitamente maior que um empréstimo consignado comum, que possui regras de pagamento claras, tais como quantidade de parcelas, dia de início e término, além de juros mais baixos que o do cartão consignado, contribuindo para o superendividamento do consumidor. O Programa Credcesta foi instituído pelo Decreto nº 18.353/2018, editado pelo Governo do Estado da Bahia e vinculado ao Programa Cesta do Povo, com o objetivo de facilitar a aquisição de bens e serviços a custos e condições diferenciadas através da concessão linha de crédito pré-aprovada aos servidores públicos estaduais, a partir da margem consignável em folha de pagamento no percentual de 30% da remuneração liquida dos beneficiários. Ao ser instituído um Programa pelo Estado da Bahia a fim de atender os servidores públicos, este contrato já não pode ser considerado apenas como um contrato privado de financiamento qualquer. Tal modalidade, já imprimi uma peculiaridade, vez que se trata de vínculo com o poder público. In casu, verifica-se falha na prestação da informação passada pelo preposto da parte Apelada - Banco, pois a forma de contratação ofertada a parte Apelante, não confere com a forma estabelecida no programa, na medida em que, tanto a contratação quanto os descontos em folha de pagamento precisam obedecer a capacidade de endividamento da parte Apelante através do respeito à sua margem consignável, o que não ocorreu no presente caso. A nítida falha na prestação de serviço do Apelado trouxe consequências lesivas que merecem ser minimizadas através do pagamento da respectiva indenização, pois denotam prejuízos na esfera patrimonial e moral que exorbitam o mero aborrecimento diário. Nessa perspectiva, são pressupostos da caracterização de dano moral a comprovação da ocorrência do dano, a culpa ou o dolo do agente e o nexo de causalidade entre o agir do Réu e o prejuízo. Portanto, no caso, resta evidenciada a violação de bem jurídico tutelado, a ensejar a justa e devida reparação decorrente de conduta abusiva do Acionado. Do quadro delineado, imperiosa a condenação do Recorrido ao pagamento da indenização por danos morais, ora fixada no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em conformidade com o que vem decidindo este Tribunal e ajustada aos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível de nº 8115393-18.2020.8.05.0001, em que são parte como Apelante – GENIVALDO DE JESUS e como Apelado - BANCO MAXIMA S.A. (TJ-BA - APL: 81153931820208050001, Relator: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/09/2021)
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. AÇÃO COM VISTAS A DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO EM DANOS MORAIS. EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE AS PARTES. QUESTIONAMENTO QUANTO A INSCRIÇÃO INDEVIDA JUNTO AOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. RÉU QUE NÃO DEMONSTROU FATO EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO DO AUTOR. VALOR ATRIBUÍDO AO AUTOR EM FATURA QUE NÃO COINCIDE COM A MÉDIA DE CONSUMO. APELANTE QUE NÃO DEMONSTROU A ORIGEM DO DÉBITO. CONDENAÇÃO PELO DOUTO MAGISTRADO DE PISO EM R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS) A TÍTULO DE DANOS MORAIS. REDUÇÃO PARA R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS). ADEQUAÇÃO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. HONORÁRIOS MANTIDOS EM 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. APELO PROVIDO EM PARTE.
I - In casu, a controvérsia versa sobre a condenação em danos morais, advinda da inscrição juntos aos órgãos de proteção ao crédito dos dados da apelada, conduta praticada pela apelante sob alegação da existência da relação jurídica entre as partes com posterior inadimplência da consumidora (apelada), o que em tese atrai o caráter lícito da conduta da apelante. Insta consignar que não se trata de ação com vistas a obter pronunciamento judicial que declare a inexistência de relação jurídica entre as partes, a lide versa sobre débito que a autora não reconhece, e que a ré alega ser devido. II – O Apelante não comprovou a origem do débito lançado junto aos órgãos de proteção ao crédito. Limitando-se a colacionar print´s de tela de computador que não foram suficientes, eis que inclusive os valores apontados nas referidas capturas de tela, divergem do valor inscrito junto aos órgãos de proteção ao crédito. III – Dano Moral. Fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais) devido a inscrição indevida. Necessidade de redução para adequação. Observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Fixação em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). IV – Honorários Advocatícios. Fixados em 10% (dez por cento). Manutenção. IV – Apelo provido em parte. Sentença mantida em todos os demais termos. (TJBA, Apelação, Número do Processo: 8001154-15.2018.8.05.0213,Relator(a): JOSÉ SOARES FERREIRA ARAS NETO, Publicado em: 12/08/2020) – Destacou-se.
Indere-se, assim, o pedido de redução do valor fixado à título de indenização por danos morais.
IV – DEVER DE RESTITUIR OS VALORES DESCONTADOS.
Registre-se que o mais recente entendimento do STJ sobre a matéria afastou o requisito da má-fé na aplicação do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, que versa sobre a devolução em dobro de valores indevidamente cobrados. Verifica-se, portanto, a correta aplicação da ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA que REAFIRMA a necessidade de proteção da parte vulnerável da relação de consumo face a condutas abusivas, como se verifica a seguir:
9. Em harmonia com os ditames maiores do Estado Social de Direito, na tutela de sujeitos vulneráveis, assim como de bens, interesses e direitos supraindividuais, ao administrador e ao juiz incumbe exercitar o diálogo das fontes, de modo a - fieis ao espírito, ratio e princípios do microssistema ou da norma - realizarem material e não apenas formalmente os objetivos cogentes, mesmo que implícitos, abonados pelo texto legal. Logo, interpretação e integração de preceitos legais e regulamentares de proteção do consumidor, codificados ou não, submetem-se a postulado hermenêutico de ordem pública segundo o qual, em caso de dúvida ou lacuna, o entendimento administrativo e o judicial devem expressar o posicionamento mais favorável à real superação da vulnerabilidade ou mais condutivo à tutela efetiva dos bens, interesses e direitos em questão. Em síntese, não pode "ser aceita interpretação que contradiga as diretrizes do próprio Código, baseado nos princípios do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor e da facilitação de sua defesa em juízo." (REsp 1.243.887/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 12/12/2011). Na mesma linha da interpretação favorável ao consumidor: AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe 26/2/2016) -(EAREsp 600.663/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021) – Destacou-se.
Em 30 de março de 2021, o STJ, no Recurso Especial nº 676.608/RS, fixou a seguinte tese: “A restituição em dobro do indébito ( parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva”.
A repetição do indébito em dobro, assim, passou a ser a regra, que prescinde da má-fé, bastando, unicamente, que fique demonstrada uma conduta contrária à boa-fé objetiva pelo fornecedor. Consoante o STJ, exigir do consumidor a comprovação da má-fé para receber o valor em dobro significa atribuir-lhe uma prova diabólica, de difícil ou impossível produção, o que vai de encontro à própria hermenêutica do CDC. Por tal razão, é entendimento consolidado que a repetição do indébito não necessita da má-fé.
O caso em tela, no qual não restou demonstrada a contratação, enseja a repetição do indébito simples quanto aos descontos efetivados antes de 30/03/2021, em atenção ao entendimento firmado pelo STJ.
V – PARÂMETRO DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, os honorários advocatícios devem incidir, como regra, sobre o valor da condenação, admitindo-se a utilização do proveito econômico ou do valor da causa apenas de forma subsidiária, quando não for possível mensurar aquele montante.
No caso concreto, verifica-se que a sentença fixou indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00, bem como condenação ao pagamento de danos materiais, circunstância que permite a perfeita aferição do valor da condenação.
Dessa forma, não há justificativa para a adoção do proveito econômico como base de cálculo dos honorários sucumbenciais, devendo ser observada a regra geral prevista no dispositivo legal mencionado.
Assim, impõe-se a reforma da sentença, a fim de determinar que os honorários advocatícios sejam fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
Diante do exposto, acolho o pedido, para reformar a sentença nesse ponto, adequando a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais ao valor da condenação.
VI- CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO E DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para: i) determinar a devolução simples apenas quanto aos descontos efetivados antes de 30/03/2021, em atenção ao entendimento firmado pelo STJ; ii) determinar que os honorários advocatícios sejam fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Mantém-se a sentença em seus demais termos.
Sala de Sessões, de de 2026.
PRESIDENTE
DESA. CARMEM LÚCIA S. PINHEIRO
RELATORA
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA