PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL n. 0001345-87.2015.8.05.0154 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| JUIZO RECORRENTE: JUIZ DE DIREITO DE LUIS EDUARDO MAGALHÃES, 2ª V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS |
| Advogado(s): |
| RECORRIDO: SR PREFEITO DO MUNICIPIO DE LUIS EDUARDO MAGALHAES e outros (2) |
| Advogado(s): VICTOR JOSE SANTOS CIRINO registrado(a) civilmente como VICTOR JOSE SANTOS CIRINO |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, recebo o Recurso e passo a decidir.
Cuidam os autos de remessa necessária da sentença que concedeu a segurança pretendida em Mandado de Segurança impetrado por Araújo Carga Descarga e Serviços Ltda., contra ato coator do Prefeito do Município de Luis Eduardo Magalhães.
Da análise dos autos, concluo pela manutenção da sentença proferida pelo Juízo a quo.
Como relatado, na origem, o Impetrante sofreu cobrança relativa ao Auto de Infração n.º 300/2013, referente ao recolhimento a menor do ISS, cuja apuração foi realizada mediante arbitramento da base de cálculo dos meses de julho de 2009 a dezembro de 2012.
O cerne da questão paira em torno da possibilidade de cobrança da diferença de ISS por meio de arbitramento da base de cálculo pelo Fisco Municipal.
O ISSQN tem previsão no artigo 156, III da Constituição Federal, tratando-se de tributo incidente sobre a prestação de serviço de qualquer natureza constante da Lei Complementar nº 116/2003, desde que não se trate de transporte interestadual ou intermunicipal, ou então de serviço de comunicação, os quais estão sujeitos apenas ao ICMS (conforme artigo 155, II da Carta Constitucional).
A Lei Complementar nº 116/2003, por seu turno, não traz uma definição ampla de serviços para fins de tributação pelo ISSQN, optando o legislador por enumerar em uma lista anexa à norma, cada uma das atividades sujeitas ao imposto.
O lançamento por arbitramento utilizado pelo Fisco é uma medida excepcional a ser aplicada pelo Fisco para a apuração da base de cálculo de um tributo, previsto no art. 148 do Código Tributário Nacional nos seguintes termos:
Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. (grifei)
Com isso, verifica-se que não se trata de arbitramento unilateral ou de valor aleatório, mas sim resultado de um procedimento administrativo baseado nas próprias informações do contribuinte e outros elementos considerados pelo Fisco.
A ressalva do referido dispositivo deixa claro que poderá haver avaliação contraditória, administrativa ou judicial, caso o contribuinte conteste o arbitramento realizado pelo Fisco, respeitando-se, assim, o artigo 5º, XXXV da Constituição Federal de 1988.
O Código Tributário Municipal de Luis Eduardo Magalhães, CTM n.º 387/2009, em seu art. 160, prevê as hipóteses que permitem o arbitramento da base de cálculo do ISS, bem como a necessidade de lavratura de termo de fiscalização circunstanciado, com indicação, clara e precisa, dos critérios adotados para o arbitramento, observado o disposto em Regulamento, senão vejamos:
Art. 160. A base de cálculo do imposto será apurada mediante arbitramento quando:
I - o contribuinte não dispuser de elementos de contabilidade ou de qualquer outro dado que comprove a exatidão do montante da matéria tributável;
II - recusar-se o contribuinte a apresentar ao Preposto Fiscal os livros da escrita comercial ou fiscal e documentos outros indispensáveis à apuração da base de cálculo, ou não possuir os livros ou documentos fiscais, inclusive nos casos de perda, extravio ou inutilização;
III - o exame dos elementos fiscais ou contábeis levar à convicção da existência de fraude ou indício de sonegação;
IV - forem omissos ou não mereçam fé as declarações, os esclarecimentos prestados ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo;
§1° Na hipótese de arbitramento será obrigatória a lavratura de termo de fiscalização circunstanciado em que o Preposto Fiscal indicará, de modo claro e preciso, os critérios que adotou para arbitrar a base de cálculo do tributo, observado o disposto em Regulamento.
In casu, verifico, contudo, que não houve o exigido processo regular para o arbitramento da base de cálculo do ISS, mesmo porque o critério adotado para arbitrar a base de cálculo do tributo (ISS de julho de 2009 a dezembro de 2012), qual seja utilização de base de cálculo declarada no ano anterior, não possui previsão em elemento normativo tributário: lei e/ou regulamento.
Nesse mesmo sentido concluiu a Magistrada singular, in verbis:
“Neste sentido, em que pese a argumentação da municipalidade, verifica-se que a cobrança do tributo ISS correspondente ao período de julho de 2009 a dezembro de 2012 não encontra respaldo legal, violando o princípio da legalidade tributária, que aduz ser necessário ter leis específicas sobre tributos para que haja sua cobrança.”
Ademais, o arbitramento não é um ato de subjetivismo do Fisco, sendo necessário sua realização de forma clara, com a indicação dos critérios ponderáveis e justos adotados para se chegar ao valor adotado no arbitramento para viabilizar o exercício da ampla defesa e contraditório.
A esse respeito a jurisprudência pátria já se manifestou:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, uma vez que a alegação de nulidade do lançamento demandaria dilação probatória, o que é incompatível com a via eleita – Pleito de reforma da decisão – Cabimento – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – Afastamento – Questão relativa à nulidade do lançamento por arbitramento de ISSQN sem processo administrativo regular que pode ser objeto de exceção de pré-executividade – Matéria referente à higidez do título exequendo que é cognoscível de ofício – Questão que demanda apenas prova documental, sem necessidade de dilação – Via eleita adequada – NULIDADE DO LANÇAMENTO – Arbitramento de ofício da base de cálculo do ISSQN – Ausência de processo administrativo para arbitrar o valor devido, com violação ao contraditório e à ampla defesa – Nulidade do lançamento reconhecida – Precedentes deste TJ/SP – Execução fiscal extinta – Honorários advocatícios devidos ao patrono da agravante, ante o êxito obtido – Quantia arbitrada no patamar percentual mínimo do art. 85, § 3º, II, do CPC – Decisão reformada – AGRAVO DE INSTRUMENTO provido, para reconhecer a nulidade do lançamento e extinguir a ação de execução, com a condenação do agravado ao pagamento de custas/despesas processuais e honorários advocatícios.
(TJ-SP - AI: 22322186820208260000 SP 2232218-68.2020.8.26.0000, Relator: Kleber Leyser de Aquino, Data de Julgamento: 19/02/2021, 14ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 19/02/2021)
APELAÇÃO - DECLARATÓRIA – ISSQN – Construção Civil – Exigência de recolhimento de diferença de ISSQN com base em pauta fiscal, instituída por norma infralegal – Alteração da base de cálculo, com utilização de preços mínimos – Impossibilidade - Afronta ao princípio da legalidade e hierarquia das normas – Imposto que deve ser recolhido com base no preço do serviço – Arbitramento que pode ser feito após o regular processo administrativo, nos termos do disposto no artigo 148 do CTN – Precedentes desta Corte e do STJ – Sentença mantida por seus próprios fundamentos - Recurso improvido.
(TJ-SP - AC: 10286426920218260053 SP 1028642-69.2021.8.26.0053, Relator: Rezende Silveira, Data de Julgamento: 10/01/2023, 14ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 11/01/2023)
Constato, portanto, que o ato praticado pelo Fisco não encontrou embasamento em norma tributária, sendo a cobrança indevida, de modo que não merece reparo a sentença de origem.
Ante o exposto e por tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido de INTEGRAR a sentença em remessa necessária.
Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro
Relator