PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001124-69.2019.8.05.0172 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: ITABATA COMERCIO DE PECAS LTDA |
| Advogado(s): ANTONIO VALCI DE ALMEIDA, JOSE CARLOS RUAS ALVES, ANDRESSA SOUZA FERREIRA |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Como visto, trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por ITABATÃ COMÉRCIO DE PEÇAS LTDA – ME contra sentença que rejeitou a preliminar de ausência de pressuposto processual arguida pelo Estado da Bahia e julgou totalmente improcedentes os pedidos formulados nos embargos à execução fiscal nº 8001124-69.2019.8.05.0172, condenando a embargante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, com exigibilidade suspensa em razão da gratuidade de justiça.
Na origem, Itabatã Comércio de Peças Ltda – ME opôs embargos à execução fiscal nº 8000913-33.2019.8.05.0172, promovida pelo Estado da Bahia para cobrança de crédito tributário no valor de R$ 105.273,36, consubstanciado na CDA nº 0045196190018, decorrente de auto de infração por falta de recolhimento de ICMS devido por responsabilidade solidária em operações interestaduais de aquisição de óleo diesel, competências de janeiro a junho de 2016.
A embargante arguiu a nulidade formal da CDA por ausência de discriminação dos valores mensais, a inexistência do débito fiscal sob o argumento de dispensa do DIFAL para optantes do Simples Nacional e de que o combustível teria sido adquirido e consumido em Minas Gerais, além de impugnar a multa e os juros por alegado efeito confiscatório.
O Juízo a quo rejeitou todas as teses, consignando que o Demonstrativo de Débitos discrimina mês a mês os componentes do crédito, que a dispensa do art. 272, I, "b", do RICMS/BA foi revogada pelo Decreto Estadual nº 16.434/2015 antes do período autuado, que a destinação jurídica da mercadoria é o estabelecimento baiano e que a multa de 60% e os juros pela SELIC possuem respaldo legal e constitucional.
Irresignada, a apelante interpôs o presente recurso pugnando a reforma da sentença, reiterando as mesmas teses deduzidas em primeira instância.
A controvérsia recursal cinge-se em analisar: (i) a validade formal da CDA; (ii) a incidência do ICMS/DIFAL sobre aquisição interestadual de óleo diesel por optante do Simples Nacional no período de janeiro a junho de 2016; e (iii) o alegado caráter confiscatório da multa e dos juros moratórios.
Inicialmente, verifico presente os pressupostos de admissibilidade recursal, dele conhecendo.
I — Da validade formal da Certidão de Dívida Ativa
A apelante reitera a alegação de nulidade da CDA, sustentando que o título não discrimina o valor mensal do débito, em afronta ao art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80 e ao art. 202 do CTN.
Os requisitos do termo de inscrição em dívida ativa encontram-se taxativamente previstos no art. 202 do CTN e no art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80, que exigem a indicação do nome do devedor, da quantia devida e da forma de calcular os encargos, da origem, natureza e fundamento legal do crédito, da data de inscrição e do número do processo administrativo. Atendidos esses requisitos, a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez, com efeito de prova pré-constituída (CTN, art. 204; LEF, art. 3º), somente ilidível por prova inequívoca a cargo do devedor.
No caso dos autos, o exame do documento registrado como "Processo Execução Sefaz Itabatã C Peças" , ID. 100490882, páginas 7-8, revela, de forma expressa e pormenorizada, tabela "III – Demonstrativo de Débito" discriminando cada um dos períodos mensais de apuração das infrações, correspondentes às competências de 31/01/2016, 29/02/2016, 31/03/2016, 30/04/2016, 31/05/2016 e 30/06/2016, individualizando a data de ocorrência do fato gerador, o valor do principal de cada mês, o percentual e o valor exato da multa aplicada (60%), o valor dos juros moratórios acumulados e o fundamento legal específico que capitula a infração e a penalidade.
Desse modo, o título atende perfeitamente ao disposto no art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80 e no art. 202 do CTN. A alegação genérica de inépcia ou de vício de liquidez e certeza, sem sequer apontamento de qual elemento específico estaria ausente, não encontra qualquer amparo nos documentos que instruem a execução fiscal conexa, não tendo a apelante apresentado demonstrativos próprios ou cálculos alternativos a infirmar os valores consignados.
Rejeita-se a arguição.
II — Da incidência do ICMS/DIFAL. Inexistência do débito fiscal
A apelante sustenta que não existe ICMS sobre aquisição de mercadorias para uso e consumo por empresa optante do Simples Nacional, invocando o art. 272, I, "a", 2, do Decreto nº 13.780/12 (RICMS/BA). Aduz, ainda, que o óleo diesel foi adquirido e consumido no Estado de Minas Gerais, onde se dava o carregamento dos veículos de transporte, razão pela qual o combustível nunca teria ingressado fisicamente no território baiano.
No caso em exame, verifica-se que o fisco baiano detectou as operações autuadas por meio da análise das Notas Fiscais Eletrônicas (NF-e) emitidas pelos postos de combustíveis situados no Estado de Minas Gerais que registram expressamente como destinatário e comprador do óleo diesel o estabelecimento da apelante localizado no município de Mucuri, na Bahia.
O art. 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição Federal, na redação conferida pela EC nº 87/2015, estabelece a incidência do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual nas operações que destinem bens a consumidor final contribuinte do imposto localizado em outro Estado. A própria Lei Complementar nº 123/2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, é expressa ao dispor, em seu art. 13, § 1º, XIII, "h", que o recolhimento unificado pelo Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS correspondente à diferença de alíquotas nas aquisições em outros Estados destinadas a uso, consumo ou ativo permanente.
Nesse contexto, revela-se irrelevante a alegação de que o óleo diesel foi injetado diretamente nos tanques e consumido na prestação de serviço de transporte iniciada em Minas Gerais, sob o argumento de que o produto físico jamais teria circulado ou ingressado no território baiano. Isso ocorre porque, para fins de incidência do ICMS-DIFAL (Diferencial de Alíquota), o fator determinante é a destinação jurídica da mercadoria.
Assim, figurando como adquirente na nota fiscal um contribuinte estabelecido na Bahia, aperfeiçoa-se a denominada entrada simbólica no estado de destino. Ademais, os caminhões integrantes da frota da transportadora são considerados, sob a ótica jurídica, como mera extensão física e operacional do próprio estabelecimento baiano, o que consolida a legitimidade da cobrança tributária.
A dispensa invocada pela apelante decorreria exclusivamente de norma regulamentar estadual, prevista no art. 272, I, "b", 2, do RICMS/BA, que desobrigava as microempresas e empresas de pequeno porte do pagamento do diferencial de alíquotas sobre aquisições de material de uso e consumo. Essa previsão, todavia, foi expressamente revogada pelo Decreto Estadual nº 16.434, de 26 de novembro de 2015, publicado no DOE de 27/11/2015, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016. O período integral da autuação, janeiro a junho de 2016, é, portanto, posterior à revogação.
A alegação de que o combustível foi abastecido e consumido em Minas Gerais, não tendo ingressado fisicamente na Bahia, igualmente não prospera.
Para fins de incidência do ICMS/DIFAL, o que releva é a destinação jurídica da mercadoria, que se dá no momento da operação ao estabelecimento adquirente, e não o local de consumo físico do bem. No caso, o adquirente é contribuinte do ICMS com estabelecimento localizado no Estado da Bahia e veículo da transportadora, quando em serviço, constitui extensão de seu estabelecimento, de modo que a aquisição de insumos para consumo nos veículos caracteriza aquisição interestadual para uso e consumo do estabelecimento baiano, atraindo a incidência do diferencial de alíquotas em favor do Estado de destino.
No Estado da Bahia, o regime de ICMS Combustíveis dá-se por substituição tributária progressiva, tendo o Estado aderido à sistemática previstas no Convênio ICMS 81/93, o qual estabelece normas gerais sobre os regimes de substituição tributária, e do convênio ICMS 110/2007, atribuindo ao remetente situado em outra unidade da Federação a condição de sujeito passivo por substituição tributária. A cláusula primeira, § 1º, III do referido convênio, vigente até janeiro/2025, estende essa sistemática ao diferencial de alíquotas quando o destinatário for contribuinte e adquirir para uso ou consumo:
Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, autorizados a atribuir ao remetente de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, relacionados no Anexo VII do Convênio ICMS 142/18, de 14 de dezembro de 2018, situado em outra unidade da Federação, a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses produtos.
(...)
§ 1º O disposto nesta cláusula também se aplica:
(...)
III - em relação ao ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual incidente sobre as operações interestaduais com combustíveis e lubrificantes destinados ao uso e consumo do destinatário contribuinte do imposto;
No caso dos autos, o remetente mineiro não efetuou a retenção do imposto, razão pela qual a legislação atribui ao adquirente, na condição de responsável solidário, o dever de recolher o ICMS/DIFAL ao Estado da Bahia, nos termos do art. 332, III, "g", 1, do RICMS/BA, combinado com o art. 6º, XV e § 3º, e art. 8º, § 4º, I, "a", e § 5º, da Lei nº 7.014/96.
A tese da apelante conduziria ao resultado de que nenhuma empresa de transporte interestadual deveria recolher o diferencial de alíquotas sobre insumos consumidos em trânsito, o que criaria lacuna tributária não prevista pelo sistema constitucional de repartição de competências, em prejuízo dos Estados de destino e em violação ao princípio do destino que informa a tributação do ICMS nas operações interestaduais.
Registre-se, por fim, que a controvérsia é eminentemente jurídica, dispensando a produção de prova pericial de forma que, ainda que comprovado o abastecimento em Minas Gerais, o que, aliás, não é controvertido, a qualificação jurídica dos fatos permanece inalterada: trata-se de aquisição interestadual para uso e consumo por contribuinte baiano, com destinação jurídica ao seu estabelecimento.
III — Da multa e dos juros moratórios. Inexistência de caráter confiscatório
A apelante sustenta que a multa e os juros representam acréscimo de 100% sobre o valor originário do débito, configurando efeito confiscatório vedado pelo art. 150, IV, da Constituição Federal.
A alegação não se sustenta, devendo-se examinar separadamente cada componente dos encargos.
III.1 — Da multa de 60%
A multa aplicada corresponde ao percentual de 60% sobre o valor do imposto, com fundamento no art. 42, II, "d", da Lei nº 7.014/96. Trata-se de multa punitiva, destinada a sancionar o descumprimento de obrigação tributária principal (falta de recolhimento do ICMS).
O art. 150, IV, da Constituição Federal veda a utilização de tributo com efeito de confisco, vedação que a jurisprudência constitucional estende às multas tributárias. Contudo, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento consolidado no sentido de que multas punitivas em patamares de até 100% do valor do tributo não ostentam caráter confiscatório, situando-se dentro da margem de conformidade constitucional. A multa de 60% aplicada no caso está significativamente abaixo desse limite e possui previsão legal expressa na legislação estadual.
III.2 — Dos juros moratórios pela taxa SELIC
O exame do Demonstrativo de Débitos que instrui a CDA (ID. 100490882, páginas 7-8) revela que a Fazenda Pública estadual não aplicou índice de correção monetária autônomo (como IPCA ou INPC) de forma cumulada com juros de mora, constando expressamente na certidão que, para débitos vencidos a partir de 01/01/2001, não existe previsão legal para correção monetária, sendo calculados os acréscimos moratórios exclusivamente por meio da incidência da taxa SELIC, nos termos do art. 102, § 2º, II, do Código Tributário do Estado da Bahia (Lei nº 3.956/81).
A previsão de acréscimo de 1% relativo ao mês em que o pagamento estiver sendo efetuado replica a metodologia adotada pela União na cobrança dos tributos federais, nos moldes do art. 61, § 3º, da Lei Federal nº 9.430/1996, em que a taxa SELIC do mês de pagamento é substituída pelo percentual fixo de 1%, em razão de o índice oficial daquele mês ainda não estar consolidado no momento do adimplemento. Não há, portanto, cumulação indevida de índices.
A conformidade dessa sistemática com a ordem constitucional foi ratificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE com repercussão geral que reafirmou a jurisprudência da Corte sobre o Tema 1.062/RG, no qual se fixou a tese de que os Estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins:
"Ementa: Direito constitucional. Recurso extraordinário com agravo. Art. 3º da EC 113/2021. Taxa Selic. Fazenda Pública como credora. Reafirmação de jurisprudência. I. Caso em exame 1. Recurso extraordinário com agravo contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que afirmou a incidência da Taxa SELIC para a atualização de crédito tributário em execução fiscal ajuizada pelo Município. Isso porque o art. 3º da EC 113/2021 determinaria a incidência da SELIC para qualquer discussão envolvendo a Fazenda Pública, inclusive nos casos em que figura como credora. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se os créditos da Fazenda Pública devem ser atualizados pela taxa SELIC após a vigência do art. 3º da EC 113/2021. III. Razões de decidir 3. O Supremo Tribunal Federal, nas ADIs 7.047 e 7.064, afirmou a constitucionalidade do art. 3º da EC 113/2021, que dispõe que nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa SELIC. No julgamento das ações diretas, no entanto, o STF não examinou a controvérsia sobre o âmbito de incidência do art. 3º da EC 113/2021. 4. No ARE 1.216.078, o STF fixou tese de repercussão geral afirmando que "os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins" (Tema 1.062/RG). Por sua vez, no RE 1.346.152, o Supremo reconheceu a repercussão geral de questão sobre a possibilidade de os municípios fixarem índices de atualização para seus créditos tributários em percentual superior ao estabelecido pela União (Tema 1.217/RG). 5. Os Temas 1.062/RG e 1.217/RG são anteriores à EC 113/2021 e não tratam do debate sobre a aplicação do art. 3º da Emenda Constitucional para créditos tributários. 6. A jurisprudência do STF, diante disso, passou a afirmar que, após a vigência do art. 3º da EC 113/2021, a taxa SELIC deve ser aplicada para a atualização de valores em qualquer discussão que envolva a Fazenda Pública, inclusive na cobrança judicial de créditos tributários. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo conhecido para admitir o recurso extraordinário, negando-lhe provimento. Tese de julgamento: "A taxa SELIC, prevista no art. 3º da EC 113/2021, é aplicável para a atualização de valores em qualquer discussão ou condenação da Fazenda Pública, inclusive na cobrança judicial de créditos tributários"." (STF - ARE: 00000000000001557312 SP, Relator: MINISTRO PRESIDENTE, Data de Julgamento: 29/08/2025, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-296 DIVULG 08-09-2025 PUBLIC 09-09-2025)
A incidência dos consectários legais no caso em análise está, portanto, em consonância com a ordem constitucional, uma vez que o Estado da Bahia adotou a taxa SELIC como índice exclusivo de atualização e mora para os fatos geradores ocorridos no ano de 2016, sem cumulação de correção monetária por índice diverso, e em patamar idêntico ao utilizado pela União na cobrança de seus próprios créditos tributários.
Não há, assim, qualquer excesso nos encargos cobrados, ressaltando-se que a apelante, de resto, sequer indicou qual patamar reputaria adequado, limitando-se a uma alegação genérica e desprovida de substrato fático ou jurídico.
Ante o exposto, VOTO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a sentença em todos os seus termos.
Majoro os honorários advocatícios devidos pela apelante, fixados em primeira instância em 10% sobre o valor atualizado da causa, para 12% (doze por cento) sobre a mesma base de cálculo, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.
Sala de Sessões, data da assinatura eletrônica.
DES. RAIMUNDO NONATO BORGES BRAGA
Relator
R-11