PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Órgão Especial
Gabinete da Desª. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8034225-55.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Órgão Especial |
Relator: Desª. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel
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| IMPETRANTE: GUSTAVO RIOS MATTOS |
| Advogado(s): MARCOS VINICIOS MOTA CAMPOS |
| IMPETRADO: Presidentee do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia - TJBA |
| Advogado(s): |
Consoante relatado, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído à Presidente desta Corte, que, mediante o Edital nº 08/2023, alterou a regra de convocação dos candidatos cotistas no certame regido pelo Edital nº 01/2023, passando a prever sua nomeação a partir da 2ª vaga, ao invés da 3ª vaga, como estabelecia o edital original.
Inicialmente, cumpre analisar a tese de decadência suscitada pelo Estado da Bahia, que alega a intempestividade da impetração, uma vez que o Edital nº 08/2023 foi publicado em 14 de setembro de 2023, enquanto o mandamus foi impetrado apenas em maio de 2024, quando já teria transcorrido o prazo de 120 dias previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009.
A tese não merece acolhimento.
Embora o art. 23 da Lei nº 12.016/2009 estabeleça o prazo de 120 dias para a impetração do mandado de segurança, a jurisprudência dos Tribunais Superiores e deste próprio Tribunal já consolidou entendimento no sentido de que, em matéria de concurso público, o prazo decadencial para impugnação de regras editalícias somente começa a fluir a partir do momento em que tal dispositivo efetivamente causa prejuízo ao candidato, e não necessariamente da publicação do edital.
Nesse sentido, colho o seguinte precedente dos Tribunais Superiores e desta Corte Estadual:
Recurso ordinário em mandado de segurança. 1. Impugnação de cláusula de edital de concurso público. Decadência. Termo inicial. Momento em que a disposição editalícia causar prejuízo ao candidato impetrante. 2. Caráter precário e transitório da concessão liminar mandamental. 3. A estipulação, em edital de concurso público, da denominada “cláusula de barreira” – que estipula a quantidade de candidatos aptos a prosseguir nas diversas fases do certame – não viola a Constituição Federal. 4. Recurso a que se nega provimento. (RMS 23586, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 25/10/2011, DJe-217 DIVULG 14-11-2011 PUBLIC 16-11-2011 EMENT VOL-02626-01 PP-00014)
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. De acordo com a jurisprudência do STJ, "o termo a quo do prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança em que se impugna regra prevista no edital de concurso público, conta-se a partir do momento em que o candidato toma ciência do ato administrativo que, fundado em regra editalícia, determina a sua eliminação do certame" (EREsp 1.266.278/MS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Corte Especial, julgado em 25/4/2013, DJe 10/5/2013).
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no RMS 46.761/GO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 16/12/2014)
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO DE BOMBEIRO DO ESTADO DA BAHIA. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA AFASTADA. EDITAL. LEI REGENTE DO CONCURSO PÚBLICO. CARREIRA MILITAR. REQUISITOS DIFERENCIADOS PARA ADMISSÃO NO SERVIÇO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. NATUREZA DO CARGO. ART. 37, I E II, ART. 39, § 3º E ART. 42, § 3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUANTITATIVO DE VAGAS PARA HOMENS E PARA MULHERES. PECULIARIDADES DO CARGO. VIOLAÇÃO DIREITO CONSTITUCIONAL. INOCORRÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA.
1. De logo, resta afastada a preliminar de decadência aventada, vez que o prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança contra norma editalícia apenas se inicia do momento em que tal disposição determinou a eliminação do candidato do certame ou causou-lhe prejuízo. Precedentes do STJ e STF. (...) (TJ-BA - MS: 80144829820208050000, Relator.: JOSE JORGE LOPES BARRETO DA SILVA, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 12/08/2021)
No caso em análise, o resultado final do concurso foi homologado em 25 de janeiro de 2024, a partir de quanto se concretizou o potencial prejuízo ao impetrante, com a definição de sua posição classificatória e a possibilidade real de ser preterido em razão da alteração da ordem de convocação. Assim, tendo sido impetrado writ em 23 de maio de 2024, não há que se falar em decadência, uma vez que respeitado o prazo de 120 dias previsto em lei.
Ademais, conforme bem pontuado pelo Ministério Público, não se pode exigir do candidato a impugnação de todas as regras previstas no edital que entenda ilegais, antes mesmo de ser prejudicado por elas, de sorte que o prazo decadencial é contado a partir do ato concreto realizado sob a égide de cláusula editalícia reputada ilegal e não da publicação do edital.
Rejeito, portanto, a tese de decadência da impetração.
No mérito, duas questões fundamentais devem ser analisadas: (i) a possibilidade de mudança das regras editalícias após a realização das provas e (ii) a legalidade da alteração específica promovida no item 6.2.2 do Edital nº 01/2023.
É cediço que o edital constitui a lei interna do concurso, vinculando tanto a Administração quanto os candidatos, em homenagem aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da segurança jurídica e da confiança legítima.
Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles ressalta que "a vinculação ao edital é princípio básico de toda licitação. O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu" (in Direito Administrativo Brasileiro. 26ª ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2002. p. 263). Tal entendimento, embora voltado para as licitações, aplica-se igualmente aos concursos públicos, uma vez que a vinculação ao instrumento convocatório constitui princípio fundamental em ambos os procedimentos.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica quanto ao tema. O Superior Tribunal de Justiça já assentou que “as regras editalícias, consideradas em conjunto como verdadeira lei interna do certame, vinculam tanto a Administração como os candidatos participantes. Impositivo, portanto, o respeito ao princípio da vinculação ao edital. Precedentes.” (AgInt no RMS n. 72.656/CE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 19/12/2024.)
Excepcionalmente, admite-se a alteração das normas do edital durante o andamento do certame, quando necessárias para adequação à legislação superveniente que discipline a respectiva carreira. Confira-se, a propósito, precedente do Pretório Excelso, in litteris:
"DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ALTERAÇÃO DO EDITAL DURANTE O CERTAME. IMPOSSIBILIDADE. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. [...] O entendimento da corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido da impossibilidade de modificação das normas do edital do certame no decorrer do processo seletivo, excepcionando-se os casos em que há alteração legislativa que disciplina a respectiva carreira, o que não se verifica na espécie." (STF: ARE 1.398.854 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe 28.03.2023)
No caso sob exame, é inconteste que o Edital nº 08/2023 promoveu alteração nas regras do concurso após a realização das provas objetiva e discursiva. Tal modificação foi justificada pela Administração como necessária para adequação do certame à Resolução nº 516/2023 do CNJ e para corrigir erro material no percentual de reserva de vagas para candidatos negros.
De fato, a Resolução nº 516/2023 do CNJ estabeleceu a vedação de cláusulas de barreira para candidatos negros, determinando que bastaria o alcance de nota 20% inferior à nota mínima estabelecida para aprovação dos candidatos da ampla concorrência. Dispõe o art. 2º da referida Resolução:
"Art. 2º O § 3º do art. 2º da Resolução CNJ n. 203/2015 passa a vigorar com a seguinte redação:
'Art. 2º. §3º É vedado o estabelecimento de qualquer espécie de cláusula de barreira para os candidatos negros, bastando o alcance de nota 20% inferior à nota mínima estabelecida para aprovação dos candidatos da ampla concorrência, ou nota 6,0 para os concursos da magistratura, para que os candidatos cotistas sejam admitidos nas fases subsequentes.'"
Nesse particular, reconheço a legitimidade da alteração do edital para adequação a esse comando normativo, já que a Resolução do CNJ, ao vedar a cláusula de barreira para candidatos negros, ensejou modificação superveniente nas regras do concurso, enquadrando-se na exceção admitida pela jurisprudência.
Ademais, em que pese a Resolução do CNJ tenha sido publicada após a realização das provas, seu art. 3º expressamente previu sua aplicação imediata "a todos os editais, independente do estágio em que se encontrem", de modo que a alteração do edital para adequá-lo a essa nova norma não configuraria, a princípio, violação ao princípio da segurança jurídica.
Entretanto, no que concerne à alteração específica da ordem de convocação dos candidatos cotistas, prevista no item 6.2.2 do edital - objeto da presente impugnação -, não se vislumbra qualquer determinação específica na Resolução nº 516/2023 do CNJ que justifique tal modificação.
Compulsando a referida Resolução, verifica-se que seu artigo 2º limitou-se a alterar o § 3º do art. 2º da Resolução CNJ n. 203/2015, vedando o estabelecimento de qualquer espécie de cláusula de barreira para os candidatos negros, nada dispondo sobre a ordem de nomeação desses candidatos.
O Edital nº 01/2023, em sua redação original, previa no item 6.1 a reserva de 30% das vagas para candidatos negros, nos seguintes termos:
"6.1 Serão reservadas aos candidatos negros 30% (trinta por cento) das vagas existentes e das que vierem a surgir durante o prazo de validade do concurso, na forma do artigo 2º e seguintes da Resolução nº 12, de 24 de julho de 2015 do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, do artigo 49 da Lei Estadual nº 13.182, de 06 de junho de 2014, regulamentada pelo Decreto Estadual nº 15.353, de 08 de agosto de 2014."
E, no item 6.2.2, estabelecia a seguinte ordem de convocação:
"6.2.2 Em face dessas disposições, os candidatos negros serão destinados a ocupar, por cargo: a 3ª, a 8ª, a 13ª, a 18ª, a 23ª vagas e assim sucessivamente, seguindo intervalos de cinco vagas."
Com o Edital nº 08/2023, o item 6.2.2 passou a vigorar com a seguinte redação:
"6.2.2 Em face dessas disposições, os candidatos negros serão destinados a ocupar, por cargo: a 2ª, a 6ª, a 9ª, a 12ª, a 15ª, a 19ª, a 22ª, a 25ª, a 29ª, a 32ª, a 35ª, a 39ª, a 42ª, a 45ª, a 49ª, a 52ª, a 55ª, a 59ª, a 62ª, a 65ª, a 69ª, a 72ª, a 75ª, a 79ª, a 82ª, a 85ª, a 89ª, a 92ª, a 95ª, a 99ª, a 102ª, a 105ª, a 109ª, a 112ª, a 115ª, a 119ª, a 122ª, a 125ª, a 129ª, a 132ª, a 135ª, a 139ª, a 142ª, a 145ª, a 149ª vagas e assim sucessivamente de acordo com os itens 6.1 e 6.2.1 deste Capítulo, sem prejuízo às vagas reservadas aos candidatos com deficiência conforme Capítulo 5."
Observa-se, portanto, que houve duas alterações significativas: (i) o estabelecimento de um intervalo menor para convocação de candidatos cotistas, o que se justificaria para garantir o cumprimento efetivo da reserva de 30% das vagas; e (ii) a mudança da ordem inicial de convocação, passando a reservar aos cotistas a 2ª vaga, e não mais a 3ª, como previa o edital original.
Quanto à primeira alteração, reconheço sua legitimidade, uma vez que o intervalo original de cinco vagas (3ª, 8ª, 13ª...) resultava em um percentual de apenas 20% das vagas, inferior ao mínimo legal de 30%, sendo necessário, portanto, reduzir tal intervalo para atender à reserva legal.
Contudo, a segunda alteração – que é o objeto específico da impugnação – não encontra respaldo nem na Resolução nº 516/2023 do CNJ, nem na legislação estadual que disciplina a matéria.
De fato, o Decreto Estadual nº 15.353/2014, que regulamenta a Lei Estadual nº 13.182/2014 (que institui a política de cotas para o ingresso de negros no serviço público estadual), estabelece em seu art. 2º, § 1º:
"Art. 2º - Deverão constar dos editais de concursos e seleções públicas, expressamente, o número de vagas existentes, bem como o total correspondente à reserva destinada à população negra.
§ 1º - A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público ou no processo seletivo simplificado for igual ou superior a 03 (três), observados os critérios de distribuição de vagas previstos no edital."
Além disso, o próprio Decreto traz em seu Anexo I uma tabela detalhada com a ordem de nomeação a ser observada, estabelecendo expressamente que as duas primeiras vagas devem ser destinadas à ampla concorrência, e apenas a 3ª vaga é reservada ao candidato negro, conforme reproduzido no parecer ministerial e nas informações prestadas nos autos.
Nesse contexto, a alteração promovida pelo Edital nº 08/2023, ao prever que aos candidatos negros será destinada a 2ª vaga da ordem de nomeação, não encontra respaldo nem na Resolução nº 516/2023 do CNJ, nem na legislação estadual que disciplina a matéria, configurando inovação não autorizada por lei ou ato normativo equivalente.
A autoridade coatora argumenta, em suas informações, que a alteração pretendeu corrigir erro material para assegurar a reserva de 30% das vagas aos candidatos negros. No entanto, como já mencionado, a correção desse erro material poderia ter sido realizada mediante a redução do intervalo entre as vagas destinadas aos cotistas, sem necessidade de modificar a ordem inicial de convocação estabelecida no Decreto Estadual.
Além disso, vale ressaltar que a pretexto de garantir o percentual de 30% de vagas para candidatos negros, a alteração promovida acabou por estabelecer, na verdade, um percentual superior. Com efeito, ao destinar aos candidatos negros a 2ª, a 6ª, a 9ª vagas, etc., a Administração reservou, nas primeiras 10 vagas, um total de 4 vagas aos cotistas (2ª, 6ª, 9ª e 10ª), o que corresponde a 40% do total, superando o percentual legalmente estabelecido.
Ademais, tal alteração, sem amparo legal, prejudica diretamente o impetrante, que obteve o 2º lugar na classificação geral para o cargo de Oficial de Justiça Avaliador na Comarca de Utinga, posição que, pela regra original do edital e conforme a legislação estadual, conferiria a ele direito à nomeação caso surgisse uma segunda vaga para o cargo.
O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que a alteração das regras de concurso público, sem respaldo na legislação de regência, viola os princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, como se depreende do seguinte julgado:
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 28.8.2014. CONCURSO. CANDIDATO APROVADO. ALTERAÇÃO DO NÚMERO DE VAGAS. IMPOSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência do STF se firmou no sentido da impossibilidade de alteração das normas do edital no decorrer do processo seletivo, excepcionando-se os casos em que há alteração legislativa que disciplina a respectiva carreira.
2. Conforme assentado no julgamento do RE 598.099 (Tema 161), a alteração do número de vagas de concurso no decorrer do processo seletivo, impedindo a nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas anteriormente previsto, viola os princípios da segurança jurídica e da confiança. (...)" (STF – AgR ARE: 783248 PB - PARAÍBA, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 18/11/2016, Primeira Turma, Data de Publicação: Dje 02-12-2016)
No mesmo sentido, esta Corte Estadual já decidiu:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANALISTA EXTERNO. TCE. EDITAL 01/2013. APROVAÇÃO. CADASTRO RESERVA. NOVAS VAGAS. SURGIMENTO. CANDIDATA. CLASSIFICAÇÃO. ALCANCE. DIREITO SUBJETIVO. OCORRÊNCIA. SENTENÇA. MANUTENÇÃO.
I. É firme a jurisprudência do STF no sentido da impossibilidade de alteração das normas do edital no decorrer do processo seletivo, com exceção dos casos em que há alteração legislativa que disciplina a respectiva carreira, o que não ocorreu.
II. A modificação unilateral de edital, durante o certame, que reduziu prazo de validade e excluiu a possibilidade de preenchimento de possíveis vagas surgidas em virtude de vacância e daquelas que viessem a ser criadas por lei, desborda de matéria afeta à carreira, e acarreta dano aos candidatos, razão de sua ilegalidade. (...) (TJ-BA - APL: 05012774920188050001, Relator.: HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/10/2020)
Por outro lado, não vislumbro elementos probatórios suficientes para determinar a imediata nomeação e posse do impetrante, como pretendido alternativamente na exordial.
Embora sejam apresentados indícios da existência de vagas para o cargo de Oficial de Justiça Avaliador na Comarca de Utinga, a jurisprudência dos Tribunais Superiores reconhece que a Administração Pública possui discricionariedade quanto ao momento de realizar as nomeações, desde que dentro do prazo de validade do concurso e não configurada preterição arbitrária.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS, com repercussão geral reconhecida (Tema 161), fixou a tese de que "o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação", mas ressalvou situações excepcionais que justificariam a recusa da Administração em nomear, como "superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade" (RE 598099, Relator: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, DJ 03-10-2011).
No caso em análise, embora existam indícios da necessidade de provimento de vagas para o cargo de Oficial de Justiça Avaliador na Comarca de Utinga, não há prova inequívoca da existência de vaga legalmente criada e desocupada, nem de que o concurso tenha sido realizado especificamente para o preenchimento dessa vaga.
Assim, a segurança deve ser parcialmente concedida para garantir que, caso surja uma segunda vaga para o cargo de Oficial de Justiça Avaliador na Comarca de Utinga, durante o prazo de validade do concurso, esta seja destinada ao impetrante, candidato da ampla concorrência, em consonância com a regra original do Edital nº 01/2023 e com o Decreto Estadual nº 15.353/2014.
Ante o exposto, VOTO no sentido de CONCEDER, EM PARTE, A SEGURANÇA vindicada, confirmando o provimento liminar proferido nestes autos, para declarar nula a alteração promovida pelo Edital nº 08/2023 no item 6.2.2 do Edital nº 01/2023, exclusivamente no que se refere à destinação da 2ª vaga aos candidatos negros, repristinando, neste ponto específico, a redação original, que previa que a primeira vaga destinada aos candidatos negros seria a 3ª vaga, e, consequentemente, garantir ao impetrante o direito à nomeação, caso surja uma segunda vaga para o cargo de Oficial de Justiça Avaliador na Comarca de Utinga, durante o prazo de validade do concurso.
Salvador, data registrada no sistema.
DESª. DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL
Relatora