Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível n° 0010260-60.2010.8.05.0103, originária da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Ilhéus – BA, apelante MUNICIPIO DE ILHEUS – BA   e apelado GILMAR ROCHA SANTOS. 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à Apelação, nos termos do voto da relatora.

III

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICIPIO DE ILHEUS – BA em face da sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Ilhéus – BA, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Antecipação de Tutela e Danos Morais n.º 0010260-60.2010.8.05.0103 ajuizada por GILMAR ROCHA SANTOS, julgou procedente a ação, nos seguintes termos:

“Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos formulados na inicial, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil para: 1. Reconhecer o direito subjetivo do autor à nomeação e posse imediata no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais. 2. Indeferir o pedido de indenização por danos morais, tendo em vista a inexistência de comprovação de arbitrariedade flagrante por parte da Administração Pública, nos termos do entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal. 3. Condenar a parte ré ao pagamento dos honorários de sucumbência, em 10% do valor da causa, em favor da Defensoria Pública da Bahia, conforme Tema 1002 do Supremo Tribunal Federal. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as devidas baixas. Salvador, Bahia, 01/04/2025. MARIA DO ROSÁRIO PASSOS DA SILVA CALIXTO. JUÍZA DE DIREITO” (ID 94364062). 

 

O Município apelante sustenta, em apertada síntese, a reforma integral do julgado. Aduz que a Administração Municipal já teria convocado os primeiros 14 (quatorze) classificados e que o autor ajuizou a presente demanda após o decurso do prazo de validade do concurso público, o que tornaria o pedido juridicamente impossível. Argumenta que a nomeação de candidatos aprovados é ato pautado pela conveniência e oportunidade, inserindo-se no campo da discricionariedade administrativa. Sustenta, ainda, que as contratações temporárias mencionadas pelo autor possuem fundamento no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, destinando-se a necessidades transitórias, não configurando, por si só, preterição de candidatos aprovados em concurso para cargos efetivos.  

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar improcedente a ação (ID 94364066).

Pugna pela reforma integral do julgado ou, alternativamente, pela substituição de juros compensatórios por moratórios (ID 94364067).

A parte apelada apresentou contrarrazões requerendo o desprovimento do apelo (ID 94364067).

O feito se encontra em condições de proferir voto, portanto, solicito sua inclusão em pauta. Ressalta-se a possibilidade de sustentação oral, conforme dispõe os artigos 937 do CPC e 187 do RI/TJBA.

É o que importa relatar.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso.

A controvérsia recursal cinge-se em verificar se o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público possui direito subjetivo à nomeação, mesmo após o exaurimento do prazo de validade do certame, especialmente quando demonstrada a omissão administrativa em prover os cargos vagos.

Compulsando o arcabouço probatório, verifica-se que o Edital n.º 01/2007 (ID 38498822) previu expressamente 50 (cinquenta) vagas para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais - Secretaria de Administração. O apelado comprovou, mediante documento de ID 38498819, sua classificação na 22ª (vigésima segunda) posição, o que o coloca, indubitavelmente, dentro do número de vagas imediatas oferecidas pela Municipalidade. A homologação do resultado final para o respectivo cargo ocorreu na data 20 de junho de 2008, via Decreto n.º 51/2008 (ID 38498870), termo inicial para a contagem do prazo de validade do concurso.

O argumento de defesa do Município, pautado na tese de que a aprovação gera apenas mera expectativa de direito, encontra-se superado pelo ordenamento jurídico pátrio e pela hermenêutica constitucional contemporânea. O art. 37, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, estabelece que, durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira.

A exegese do referido dispositivo, conjugada com os princípios da legalidade, da impessoalidade e da proteção à confiança, conduz à conclusão de que a Administração Pública, ao publicar edital com número determinado de vagas, vincula-se à obrigação de preenchê-las, transformando a discricionariedade do ato em dever vinculado de nomeação.

Diferente do que sustenta o apelante, a discricionariedade administrativa reside na conveniência de abrir o concurso e no momento da nomeação dentro do prazo de validade. Contudo, uma vez encerrado o prazo sem que o candidato aprovado dentro das vagas tenha sido investido no cargo, a omissão da Administração Pública transmuda-se em ilegalidade flagrante, passível de correção pelo Poder Judiciário. A expiração da validade do certame não constitui fato extintivo do direito do autor se a pretensão foi deduzida em juízo tempestivamente — como ocorre no caso sub examine, em que a ação foi proposta em 2010 (ID 38497306), respeitando o prazo prescricional quinquenal aplicável à Fazenda Pública.

O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (Tema 161), consolidou o seguinte entendimento sobre a matéria: “(…) o Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. (…)“. (ARE 1197804 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 23/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-191 DIVULG 02-09-2019 PUBLIC 03-09-2019)”.

No mesmo sentido:

"APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. REJEITADA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE CONTADOR MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE SÃO FELIPE. IMPETRANTE/APELADO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. MATÉRIA JULGADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. IMPEDITIVO DE ORDEM FISCAL NÃO APLICÁVEL AO CASO. DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA ANTERIOR À CRIAÇÃO DO CARGO. SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO. (TJ-BA – APL: 80002130520188050233, Relator: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/01/2021)”.

 

A alegação de indisponibilidade orçamentária ou de supremacia do interesse público, evocada de forma genérica pelo Município (ID 38498839), não possui o condão de afastar o direito subjetivo à nomeação. Para que a Administração se desvincule da obrigação de nomear aprovado dentro das vagas, é indispensável a comprovação de situação excepcionalíssima, superveniente, imprevisível, grave e necessária, cujos contornos devem ser devidamente motivados e provados nos autos. No presente feito, o apelante não logrou êxito em demonstrar qualquer fato impeditivo concreto, limitando-se a alegações abstratas sobre limites orçamentários, o que afronta o dever de planejamento que deve anteceder a abertura de qualquer certame público, presumindo-se a existência de dotação orçamentária no momento da oferta das vagas. 

Outrossim, consta dos autos a informação de que apenas os 14 primeiros colocados foram nomeados (ID 38498839), deixando-se de prover mais de 35 vagas previstas no edital, inclusive a ocupada pelo apelado. Esta conduta, somada à notícia de contratações temporárias e precárias para o exercício das mesmas funções durante a vigência do certame — fato não negado de forma específica pelo Município —, reforça a necessidade premente de pessoal e a arbitrariedade da preterição. A vinculação ao edital é regra de ouro do concurso público, funcionando como garantia de transparência e isonomia entre os administrados e o Estado.

No que tange aos honorários sucumbenciais, agiu com acerto a Magistrada sentenciante ao condenar o Município ao pagamento da verba em favor da Defensoria Pública do Estado da Bahia. A autonomia administrativa e financeira da Defensoria Pública, consolidada pela Emenda Constitucional nº 80/2014 e pela Lei Complementar nº 132/2009, autoriza a percepção de honorários de sucumbência mesmo quando a parte vencida é o ente público ao qual a instituição está vinculada ou qualquer outro ente da federação. A destinação desses recursos a fundos próprios visa ao aparelhamento e à melhoria da prestação do serviço de assistência jurídica gratuita, não havendo falar em confusão entre credor e devedor, visto que a Defensoria detém personalidade funcional e orçamento desvinculado do Poder Executivo central.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO APELO, mantendo-se integralmente a sentença.

Majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fulcro no art. 85, § 11, do CPC.

Inexistindo recurso, proceda-se o arquivamento do feito.

Sala de Sessões, Salvador/BA, data certificada no sistema.

 

DES.ª MARIA DE FÁTIMA SILVA CARVALHO

Relatora