PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000109-89.2020.8.05.0088 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA |
| Advogado(s): ELISANGELA DE QUEIROZ FERNANDES BRITO (OAB:BA15764-A), LEIDIANE CARVALHO FRAGA MAGALHAES (OAB:BA31082-A), HUGO COSTA SANTIAGO JUNIOR (OAB:BA68978-A) |
| APELADO: JACKS FABIAN ROCHA DOMINGUES |
| Advogado(s): JOAO LUIZ COTRIM FREIRE (OAB:BA27706-A), MARIO KENNEDY GOMES DE SOUZA (OAB:BA36071-A) |
MAF 12
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso.
Trata-se de Recurso de Apelação, interposto por EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, em face da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis, Comerciais e de Registros Públicos da Comarca de Guanambi/BA, que, nos autos da AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANO MORAL C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER, movida por JACKS FABIAN ROCHA DOMINGUES, julgou procedentes os pedidos autorais.
Inicialmente cumpre analisar as questões preliminares ao mérito.
Das Preliminares
Do efeito suspensivo
O efeito suspensivo consiste na consequência jurídica decorrente da interposição de determinado recurso, pela qual se obsta a produção de efeitos do provimento jurisdicional impugnado, bem como a sua respectiva execução, até o julgamento da insurgência recursal.
No sistema do Código de Processo Civil, a apelação, como regra, é recebida no duplo efeito - devolutivo e suspensivo.
Excepcionalmente, todavia, o legislador conferiu à sentença eficácia imediata, restringindo o recurso ao efeito meramente devolutivo, nas hipóteses taxativamente previstas no § 1º, do art. 1.012, do CPC.
A propósito, dispõe o art. 1.012, do Código de Processo Civil:
Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.
§ 1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que:
I – homologa divisão ou demarcação de terras;
II – condena a pagar alimentos;
III – extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado;
IV – julga procedente o pedido de instituição de arbitragem;
V – confirma, concede ou revoga tutela provisória;
VI – decreta a interdição. [...]
§ 4º Nas hipóteses do § 1º, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.
No caso concreto, a apelação interposta subsume-se à hipótese prevista no inciso V, do § 1º, do art. 1.012, do CPC, uma vez que a sentença recorrida confirmou a tutela de urgência anteriormente concedida, circunstância que lhe confere eficácia imediata.
Todavia, considerando o atual estágio processual e o julgamento oportuno do mérito recursal, o pedido de atribuição de efeito suspensivo resta esvaziado de utilidade prática, sobretudo diante da inexistência de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como da ausência de demonstração da probabilidade de provimento do recurso, requisitos cumulativos exigidos pelo § 4º, do art. 1.012, do CPC.
Dessa forma, não há falar em concessão de efeito suspensivo à apelação.
Das nulidades suscitadas
Sobre o julgamento antecipado da lide, dispõe o CPC:
Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:
I - não houver necessidade de produção de outras provas;
II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.
Vale lembrar que o juízo é o destinatário final da prova, cuja apreciação é livre e em consonância com os fatos e as alegações presentes nos autos, competindo-lhe o indeferimento das diligências inúteis, conforme arts. 370 e 371, do Código de Processo Civil.
Outrossim, acerca do trâmite processual, dispõe o Código de Processo Civil:
Art. 347. Findo o prazo para a contestação, o juiz tomará, conforme o caso, as providências preliminares constantes das seções deste Capítulo. [...]
Art. 350. Se o réu alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe o juiz a produção de prova.
Art. 351. Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 337 , o juiz determinará a oitiva do autor no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe a produção de prova.
Art. 352. Verificando a existência de irregularidades ou de vícios sanáveis, o juiz determinará sua correção em prazo nunca superior a 30 (trinta) dias.
Art. 353. Cumpridas as providências preliminares ou não havendo necessidade delas, o juiz proferirá julgamento conforme o estado do processo, observando o que dispõe o Capítulo X…”
Na hipótese em exame, verifica-se que, instada a se manifestar sobre as provas que pretende produzir (ID 96592674), a ré, ora recorrente, apresentou manifestou expressamente (ID 96592678) o desinteresse na produção de outras provas, bem como afirmou que considerava o processo maduro para o devido julgamento.
Assim, rejeita-se a arguição de nulidade da sentença suscitada, sob o fundamento de ausência de provas técnicas.
Noutro giro, a apelante alega que a inversão do ônus da prova teria sido determinada sem a devida fundamentação.
No entanto, no que tange a inversão do ônus da prova, insta salientar que aplicam-se ao presente julgamento as normas, princípios e regras insculpidas no Código de Defesa do Consumidor, considerando que as partes se adéquam ao conceito de consumidor e prestador de serviços, nos termos dos artigos 2º e 3º, do referido diploma legal.
Nesse sentido, a inversão do encargo probatório decorre diretamente do reconhecimento da relação consumerista estabelecida entre as partes, sendo medida autorizada pelo ordenamento jurídico diante da manifesta vulnerabilidade do consumidor, nos termos do art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
Ressalte-se, ainda, que, mesmo que se afastasse a inversão do ônus da prova, à luz da regra geral de distribuição do encargo probatório prevista no art. 373, do Código de Processo Civil, incumbiria ao réu demonstrar a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pela parte autora.
Nesse contexto, não se verifica qualquer vício processual, tampouco afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual se impõe a rejeição da preliminar de nulidade suscitada.
Dessa forma, verifica-se, in casu, a ausência de qualquer nulidade na sentença discutida.
Ultrapassadas as questões iniciais, impõe-se o exame do mérito recursal.
Do Mérito
Narra o autor que é proprietário de imóvel situado no município de Guanambi/BA e que, em 2019, solicitou à concessionária ré a instalação de ligação nova de água em sua residência, mediante protocolo administrativo.
Afirma que, apesar de a empresa ter realizado a instalação da rede em imóveis vizinhos, seu pedido foi ignorado, mesmo após diversas solicitações reiteradas, permanecendo sem a instalação do hidrômetro e sem acesso ao serviço essencial de abastecimento de água.
Compulsando os autos, verifica-se que a sentença merece ser mantida.
As partes se adéquam ao conceito de consumidor e prestador de serviços, nos termos dos artigos 2º e 3º, do CDC, portanto, considerando a relação de consumo entabulada, o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de seus serviços, somente se eximindo do dever de indenizar se provar a ocorrência de uma das causas excludentes de responsabilidade (art. 14, do CDC).
Outrossim, tratando-se de típica relação de consumo, tem-se que os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos (art. 22, CDC).
Inicialmente, importa destacar que a obrigação da concessionária em fornecer água decorre do serviço público essencial que lhe é delegado pelo Poder Público, regido pela legislação setorial (Lei nº 8.987/1995) e pelas normas de defesa do consumidor, por se tratar de relação de consumo (arts. 2º e 3º, CDC).
O abastecimento de água é serviço público indispensável, de fruição universal, sujeito ao princípio da continuidade e da adequação (art. 22, do CDC e art. 6º, da Lei nº 8.987/1995).
A privatização da prestação não desnatura a natureza pública e essencial do serviço, impondo à concessionária a adoção de todos os procedimentos legais e técnicos necessários à prestação adequada, eficiente, segura e contínua.
Nesse quadro, a interrupção indevida, a demora injustificada na ligação ou religação e a omissão em solucionar defeitos operacionais configuram falha na prestação do serviço.
A essencialidade do fornecimento, ademais, é expressamente reconhecida pela Lei nº 7.783/1989 (art. 10, inciso I).
Acertadamente decidiu o Juízo de origem, ao reconhecer que a resolução administrativa invocada pela parte ré não possui o condão de se sobrepor aos direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal, especialmente aqueles relacionados à dignidade da pessoa humana e ao acesso aos serviços públicos essenciais.
Com efeito, atos normativos infralegais devem ser interpretados em consonância com a ordem constitucional, não podendo restringir ou inviabilizar o exercício de direitos fundamentais assegurados ao cidadão.
No caso concreto, a negativa de instalação do serviço de abastecimento de água foi amparada exclusivamente em disposição regulamentar interna, sem que houvesse demonstração concreta de impedimento técnico ou jurídico legítimo.
Incumbia à ré, enquanto concessionária responsável pela prestação de serviço público essencial, comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pela parte autora (art. 373, inciso II, CPC).
Todavia, verifica-se que a acionada não trouxe aos autos qualquer documento técnico, laudo, relatório ou prova idônea capaz de evidenciar a efetiva impossibilidade de instalação do abastecimento de água no imóvel, limitando-se a alegações genéricas e desacompanhadas de comprovação mínima.
Ausente, assim, demonstração concreta do alegado óbice, correta a conclusão adotada pelo magistrado de primeiro grau ao reconhecer a falha na prestação do serviço.
Da análise dos fólios, verifica-se que o autor se desincumbiu do seu ônus probatório ao apresentar documentação que comprova a abertura do protocolo de ligação (ID 96592441), enquanto a acionada não logrou êxito em desconstituir o quadro fático reconhecido na origem.
Ao contrário disto, a narrativa recursal não veio acompanhada de evidências hábeis a infirmar os elementos constantes dos autos, inclusive o protocolo de atendimento apresentado.
Portanto, reconhecida a falha na prestação de serviços, a obrigação de fazer consistente na ligação e fornecimento de água para o imóvel objeto da lide é medida que se impõe.
Noutro giro, também não merece acolhimento o pleito da réu no sentido de que a ligação do abastecimento de água seja condicionada à prévia elaboração de projeto técnico, realização de estudos hidráulicos, observância de cronograma interno e definição de fonte de custeio, com eventual imposição de quota de participação financeira ao usuário.
Isso porque a prestação de serviço público essencial deve observar os princípios da continuidade, eficiência e adequação, previstos no art. 6º, §1º, da Lei nº 8.987/95, bem como as normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor, aplicáveis à hipótese.
Eventuais entraves administrativos, limitações operacionais ou ausência de planejamento da concessionária constituem riscos inerentes à atividade econômica desempenhada, não podendo ser transferidos ao consumidor.
Admitir o condicionamento pretendido equivaleria a impor ao usuário o ônus decorrente da própria deficiência estrutural ou organizacional do prestador do serviço público, o que se mostra incompatível com o ordenamento jurídico e com a natureza essencial do fornecimento de água.
O consumidor não pode ser penalizado pela falha na prestação do serviço ou pela ausência de planejamento técnico da concessionária, incumbindo exclusivamente a esta adotar as providências necessárias à adequada execução do serviço concedido.
Assim, correta a sentença, ao determinar a efetivação da ligação sem as condicionantes pretendidas pela apelante.
Igualmente não prospera o pedido de afastamento das astreintes ou, subsidiariamente, de sua redução e fixação do termo inicial apenas após a aprovação de projetos, orçamentos e licenças administrativas.
A multa cominatória possui natureza coercitiva e instrumental, destinada a assegurar a efetividade das decisões judiciais e compelir o devedor ao cumprimento da obrigação de fazer, nos termos do art. 537, do Código de Processo Civil.
Sua finalidade não é punitiva, mas, sim, garantir a concretização do provimento jurisdicional em prazo razoável.
No caso, a fixação da multa diária mostra-se compatível com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sobretudo diante da essencialidade do serviço discutido e da resistência injustificada da concessionária em promover a regularização do abastecimento.
A pretensão de postergar o termo inicial da multa para momento incerto, especialmente se condicionado a procedimentos internos da própria ré, esvaziaria a eficácia da ordem judicial, retirando-lhe o necessário caráter coercitivo.
Desse modo, inexistindo demonstração de excesso ou desproporcionalidade, devem ser mantidas as astreintes tal como fixadas na sentença, por se mostrarem adequadas ao ordenamento jurídico e necessárias à efetividade da tutela jurisdicional.
No tocante à indenização por danos morais, em matéria de consumo, a responsabilidade é objetiva, bastando a demonstração do defeito na prestação e do dano, além do nexo causal (art. 14, CDC).
A injustificada demora de mais de um ano na ligação do abastecimento de água em unidade residencial, serviço essencial, ultrapassa o mero aborrecimento e vulnera direitos da personalidade, notadamente pela restrição grave ao uso ordinário da moradia e às atividades diárias mínimas.
Nessas hipóteses, a jurisprudência é estável no sentido de reconhecer o dano moral, em especial quando evidenciado o descumprimento dos prazos e a ineficiência no atendimento das solicitações do usuário.
No caso concreto, a sentença fixou a compensação em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), ponderando os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, o caráter pedagógico da medida e as circunstâncias do caso.
À míngua de prova que desautorize tal arbitramento ou que revele excesso, a quantia mostra-se moderada e adequada, de modo que a condenação não reclama reparo.
Por fim, não assiste razão à apelante quanto ao pleito de aplicação exclusiva da taxa SELIC desde a citação, com afastamento dos juros moratórios de 1% ao mês.
A sentença observou corretamente a orientação consolidada do E. Superior Tribunal de Justiça para hipóteses de responsabilidade extracontratual, ao fixar juros moratórios de 1% ao mês a partir do evento danoso, nos termos da Súmula 54, do STJ, bem como ao estabelecer a incidência da taxa SELIC apenas a partir da prolação da sentença, momento em que o débito passa a ser atualizado por índice único que engloba juros e correção monetária, em consonância com a Súmula 362, do STJ.
A sistemática adotada pelo Juízo de origem evita a cumulação indevida de encargos, preserva a coerência dos critérios de atualização do débito e encontra respaldo na jurisprudência dominante, inexistindo qualquer ilegalidade ou excesso a justificar a reforma pretendida.
Assim, deve ser integralmente mantido o critério de incidência dos juros moratórios e da taxa SELIC estabelecido na sentença recorrida.
Dessa forma, os argumentos trazidos pela acionada, ora apelante, não foram suficientes para ensejar a reforma do decisum.
Conclusão:
Ante o exposto, destarte, voto no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo integralmente a sentença, por seus próprios fundamentos, via de consequência.
E, considerando o não provimento do recurso, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majorar os honorários advocatícios sucumbenciais para 15% sobre o valor atualizado da condenação, a ser pago pela apelante.
É, pois, como me pronuncio.
Sala de Sessões, data registrada no sistema.
Des. Antônio Maron Agle Filho
Relator