PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA MUNICIPAL DE GUANAMBI. ENFERMEIRA CONTRATADA TEMPORARIAMENTE. SENTENÇA. PLEITO INICIAL. PROCEDÊNCIA PARCIAL. IRRESIGNAÇÕES. APELO DO MUNICÍPIO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE EM CONTRARRAZÕES. IRRESIGNAÇÃO. ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. ALEGAÇÃO. REJEIÇÃO. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO VÁLIDA. AUSÊNCIA DE PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO. VÍNCULO PRECÁRIO.  EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL. CONTRATOS SUCESSIVOS. RECONHECIMENTO DE NULIDADE DOS CONTRATOS DE TRABALHO, NA FUNDAMENTAÇÃO DO JULGADO. OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO DO FGTS. POSICIONAMENTO DO STF.  RECURSO DO RÉU. DESPROVIMENTO. APELO DA AUTORA. ALEGAÇÃO DE NÃO COMPROVAÇÃO DE RECEBIMENTO DE FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DO PERÍODO VINDICADO. PROVA APRESENTADA. MUNICÍPIO. DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS DO PAGAMENTO DA VERBA. HONORÁRIOS. FASE DE LIQUIDAÇÃO. ACERTO. JUROS E CORREÇÃO. MODIFICAÇÃO DO TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA FIXADA. EFETIVO PREJUÍZO. SÚMULA 43 DO STJ. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO DA AUTORA. APELO DO RÉU. DESPROVIMENTO. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. JUROS E CORREÇÃO EM OBEDIÊNCIA À EC 113/2021.  SENTENÇA. REFORMA PARCIAL.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelações n. 8000275-58.2019.8.05.0088, tendo como apelantes e apelados, as partes acima nominadas. 

ACORDAM os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, em rejeitar a preliminar, NEGAR PROVIMENTO ao apelo do Município e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao apelo da autora, pelas razões adiante expostas.

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 20 de Maio de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Integro ao presente, o relatório da sentença, ID 57460845, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, condenando o Município de Guanambi no pagamento das verbas correspondentes ao décimo terceiro referente ao período de 2014, 2015 e proporcional de 2016, bem como do FGTS referente a todo o período aquisitivo, com correção e juros, determinando que a definição do percentual dos honorários advocatícios ocorrerá na liquidação do julgado, acrescentando que ambos os litigantes interpuseram apelações.

Fernanda de Souza Marques interpôs o apelo no ID 57460850, aduzindo que o Município não demonstrou ter gozado das férias ou recebido a paga por elas, pois os documentos citados são meros requerimentos, sem a efetiva disponibilização de saída de férias, bem como as fichas apresentadas são apócrifas. Alega que não usufrui férias por onze anos, prejudicando as relações sociais e familiares, em razão da privação do seu direito ao descanso, razão pela qual são devidos danos morais. Aduz que os honorários devem ser fixados em 20% do valor da condenação. Acrescenta que os juros e correção monetária devem ser apurados a partir dos eventos, épocas que deveriam ser adimplidas e não em 2015. 

Também inconformado com o julgado, o Município de Guanambi interpôs a apelação de ID 57460858, alegando ser imperiosa a reforma da sentença. Aduz que o contrato da autora não foi declarado nulo, até porque não há pedido neste sentido, sendo válido e gerador dos respectivos direitos, não havendo que se falar em FGTS. Acrescenta que ainda que houvesse declaração de nulidade, esta não transformaria o contrato administrativo da servidora temporária em celetista. Afirma que a sentença deve ser reformada e o pedido deve ser julgado improcedente.  Pugna pelo provimento do recurso.

Contrarrazões apresentadas pelo Município ao apelo autoral, ID 57460865, pelo desprovimento do recurso.

Contrarrazões apresentadas pela autora ao apelo do Município, ID 57461618, aduzindo, preliminarmente, ausência de dialeticidade e pugnando, ao final, pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

Inclua o feito em pauta.

Data registrada no sistema.

 Emílio Salomão Resedá

Relator

ESR06

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Com a presente ação de cobrança, movida contra o Município de Guanambi, busca a servidora, Fernanda de Souza Marques, o recebimento de gratificações natalinas, férias acrescidas de um terço, além de valores referentes aos depósitos do FGTS, reclamados na exordial, em razão das sucessivas renovações contratuais irregulares, sendo que a sentença, nos termos do relatório, condenou o Município no pagamento das verbas correspondentes ao décimo terceiro referente ao período de 2014, 2015 e proporcional de 2016, bem como do FGTS referente a todo o período aquisitivo.

Resta incontroverso que a apelada firmou contratos de trabalhos temporários com o Município de Guanambi e laborou no período de 01/09/2005 a 08/06/2016, com renovações de contratos, sem que tenha havido concurso público, de modo que o próprio Município assume a nulidade da contratação precária, apesar de alegar que a sentença não a declarou.

Houve irresignação de ambos os litigantes quanto ao julgado.

Precipuamente, a alegada violação ao princípio da dialeticidade recursal, mncionado pela autora em contrarrazões, sob o fundamento de que o apelo manejado pelo Município não expõe os motivos para a reforma do julgado, desmerece prosperar, pois foram devidamente atacados os fundamentos que embasaram a sentença hostilizada, apontando os motivos pelos quais o julgado deve ser modificado, não restringindo as razões recursais a, simplesmente, repetir os argumentos lançados na exordial.

A insurgência recursal do Município diz respeito, tão somente, ao pagamento do FGTS, aduzindo, ainda, que o contrato da autora não foi declarado nulo na sentença.

Entretanto, o fundamento para a concessão do FGTS pelo Sentenciante foi justamente a irregularidade da contratação, sem concurso e com renovações consecutivas.

Eis o trecho da sentença invectivada:

“Diante de tal contexto, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de preservar o direito dos servidores temporários, cujo contrato foi sucessiva e ilegitimamente prorrogado, ao recebimento do décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional, senão vejamos:

(...)

Na hipótese dos autos, a documentação de ID nº 20253472 atesta a existência real de vínculo contratual, além de um lapso temporal prolongado de 11 (onze) anos.

Desse modo, evidente a violação à obrigatoriedade de concurso público e ao quanto determina o art. 37, IX da CF/88, fazendo jus a Autora ao recebimento dos valores referentes a gratificação natalina dos anos de 2014 e 2015 e proporcionais de 2016, bem como FGTS referente à todo período aquisitivo.”

Portanto, a sentença referiu-se sobre a irregularidade da contratação da servidora, fundamento para o reconhecimento do seu direito ao FGTS do período trabalhado. 

 Destaque-se, igualmente, que não foi impugnado o período de labor.

Convém analisar qual o regime da relação jurídica estabelecida entre as partes.

De regra, a Administração Pública somente pode proceder à contratação de servidores mediante a realização de concurso público de provas ou de provas e títulos, de forma a assegurar a todos o acesso ao emprego, consagrando, em última análise, o princípio da igualdade.

Todavia, o supracitado art. 37, inciso IX, da CF, determina que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público” – permitida, por exemplo, para substituições ocasionais nos serviços de limpeza pública ou mesmo situações de emergência definidas em lei. 

Extrai-se dos autos que a apelada foi contratada pelo Município de Guanambi, para a função de enfermeira, conforme os contratos de trabalhos temporários, descritos na certidão emitida pela própria prefeitura, no ID 57460828.

Resta inequívoco, portanto, o vínculo estabelecido entre a servidora e o Município, bem como incontroverso que não houve realização de prévio concurso público, tampouco comprovação de processo seletivo, mesmo tratando-se de contratação após a CF, sendo que a certidão da existência dos contratos temporários acostada, explicitamente, indica tratar-se de contratação por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no inciso IX, do art. 37, da Constituição Federal, sendo a servidora exonerada em 2016, conforme certidão de ID 57460828, pg 3.

Destaque-se que a prorrogação do contrato temporário está limitada a uma única vez, como pode-se aferir de decisão proferida no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 890/DF, de 11.9.2003, de Relatoria do Ministro Maurício Corrêa, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal: 

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL 418/93. EC 19/98. ALTERAÇÃO NÃO-SUBSTANCIAL DO ARTIGO 37, II, DA CF/88. PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO. INEXISTÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. ATIVIDADES PERMANENTES. OBRIGATORIEDADE. SERVIÇO TEMPORÁRIO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO. LIMITAÇÃO. REGIME JURÍDICO APLICÁVEL. 1. (...) 2. A Administração Pública direta e indireta. Admissão de pessoal. Obediência cogente à regra geral de concurso público para admissão de pessoal, excetuadas as hipóteses de investidura em cargos em comissão e contratação destinada a atender necessidade temporária e excepcional. Interpretação restritiva do artigo 37, IX, da Carta Federal. Precedentes. 3. Atividades permanentes. Concurso Público. As atividades relacionadas no artigo 2º da norma impugnada, com exceção daquelas previstas nos incisos II e VII, são permanentes ou previsíveis. Atribuições passíveis de serem exercidas somente por servidores públicos admitidos pela via do concurso público. 4. Serviço temporário. Prorrogação do contrato. Possibilidade limitada a uma única extensão do prazo de vigência. Cláusula aberta, capaz de sugerir a permissão de ser renovada sucessivamente a prestação de serviço. Inadmissibilidade. (...) Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente para declarar inconstitucional a Lei 418, de 11 de março de 1993, do Distrito Federal” (DJ 6.2.2004).

Constata-se, portanto, o desvirtuamento da finalidade da contratação temporária da servidora, uma vez que houve sucessivos contratos, afrontando o § 2º, do art. 37, da CF e motivando a declaração de nulidade da contratação que fundamentou a sentença.

Parte-se para o exame da pretensão veiculada no recurso do réu, que se insurge contra a condenação ao pagamento do FGTS.

Eventual inobservância de regras de direito administrativo por parte do Município apelante, representadas, in casu, pela suposta ausência de concurso para celebração do contrato, é irrelevante para a aferição da validade do negócio jurídico, servindo, apenas, para investigação da responsabilidade de quem os houver descumprido.

Além do mais, não se pode atribuir à servidora apelada as consequências gravosas advindas de irregularidades de atos que competiam exclusivamente ao Administrador Municipal, de forma que a declaração da nulidade do contrato de trabalho, portanto, não exime o agente público do pagamento das verbas remuneratórias pactuadas no momento da contratação, como forma de vedação ao enriquecimento sem causa.

Assim, em que pese evidenciada nulidade da contratação, nasce para o ente público a obrigação de pagar não somente o salário pelo serviço prestado, mas, também, os valores referentes aos depósitos do FGTS, dentro da orientação da Súmula 363, do TST:

"A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS".  

A Lei 8.036/90, que trata sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, dispõe, no seu art. 19-A, ser devido o FGTS ao trabalhador contratado irregularmente.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso repetitivo, de que o contrato nulo gera para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada do FGTS, consoante se extrai do seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FGTS. CONTRATO ADMINISTRATIVO TEMPORÁRIO DECLARADO NULO POR AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. PAGAMENTO DE FGTS. OBRIGATORIEDADE. 1. O STJ, em acórdão lavrado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil (REsp 1.110848/RN), firmou entendimento segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS. 2. O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que "é devida a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado". (AI 767024 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma). Precedentes. 3. Recentemente, a Segunda Turma deste Tribunal, firmou entendimento no sentido de que "Em razão de expressa previsão legal, "é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário" (art. 19-A da Lei 8.036/90 incluído pela Medida Provisória 2.164-41/2001). "(AgRg no AgRg no REsp 1291647/ES, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/5/2013, DJe22/5/2013) (.)(AgRg no AREsp 393829 / MS 2013/0304248-6; Ministro HUMBERTO MARTINS; DJe 25/10/2013).(grifos nossos). 

Soma-se ao entendimento supra, julgados desta Corte de Justiça: 

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. COBRANÇA. SERVIDOR MUNICIPAL. FGTS. PAGAMENTO. IMPERIOSIDADE.  SENTENÇA MANUTENÇÃO. I-O servidor municipal contratado sem prévio concurso público, apesar da nulidade de tal contratação, faz jus à percepção da contraprestação pelos serviços prestados ao Poder Público local. II-O Superior de Justiça, em acórdão lavrado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou o entendimento segundo o qual, a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público gera para o trabalhador, o direito ao recebimento dos valores relativos aos valores do FGTS. III-Evidenciada a nulidade da contratação, vez que o vínculo com a administração pública, supostamente estabelecido pelo REDA, superou o limite legal previsto, revela-se imperiosa o pagamento das verbas rescisórias e do FGTS. IV-A inexistência de comprovação do efetivo pagamento, pelo Município do FGTS pleiteado pelo servidor, conduz à procedência do pleito, pois é seu o ônus da prova quanto à ausência do direito reclamado, sendo impositiva a manutenção da sentença. RECURSO  NÃO PROVIDO. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0001998-51.2012.8.05.0039, Relator(a): HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, Publicado em: 18/03/2020)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. NULIDADE DO CONTRATO. PROVA DA REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO PRODUZIDA. DIREITO AO RECOLHIMENTO DO FGTS. PRECEDENTES DO STF. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O vínculo entre o Município de Vitória da Conquista e o Apelado é incontroverso, havendo discussão apenas com relação à regularidade do contrato firmado entre as partes e ao pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. 2. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que das contratações nulas, que não se amoldem às exceções constitucionais para a regra do concurso público, não advêm efeitos jurídicos válidos para os contratados, salvo o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, respeitada a prescrição quinquenal. 3. Caberia ao Município recorrente, nos termos do art. 373, II, do CPC, o ônus de provar a regularidade da contratação ou o pagamento da verba requerida, o que não ocorreu. 4. Sendo assim, não havendo demonstração da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Apelado, revela-se acertada a sentença que declarou a nulidade do contrato e determinou o pagamento do FGTS. 5. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ BA, Apelação: 0013569-95.2009.8.05.0274, Relator(a): CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, Publicado em: 17/03/2020)

Acrescente-se que o Supremo Tribunal Federal, quando da modulação dos efeitos relativos ao Tema 608, fruto do julgado proferido no RE 596.478, entendeu pela aplicação da prescrição trintenal às ações ajuizadas até 13 de novembro de 2019, data do respectivo julgamento, quando envolvidas parcelas vencidas do FGTS, como no presente caso.

No particular, merece destaque:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE. ARTIGO 19-A DA LEI 8.036/1990. DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). PRAZO PRESCRICIONAL. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 709.212. TEMA 608. ALCANCE. CONTROVÉRSIA SOBRE A INOBSERVÂNCIA DO PRAZO BIENAL PREVISTO NA PARTE FINAL DO INCISO XXIX DO ARTIGO 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. PAPEL UNIFORMIZADOR DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.(RE 1336848 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-246 DIVULG 14-12-2021 PUBLIC 15-12-2021); 

Assim, havendo pedido de recolhimento do FGTS, a sentença deve ser mantida, pois aplicou, de forma correta, a orientação legal pertinente, consubstanciada em entendimento firmado na jurisprudência, quanto ao direito de agentes públicos temporários, no sentido de perceberem os valores referentes aos depósitos de FGTS, quando a respectiva contratação é declarada nula, normalmente em razão de sucessivas prorrogações.

Por tais motivos, desmerece sucesso o apelo do Município.

Quanto ao apelo da autora, aduzindo que o Município não demonstrou que gozou das férias ou recebeu por elas, pois os documentos citados são meros requerimentos, sem a efetiva disponibilização de saída de férias, bem como as fichas apresentadas são apócrifas. 

Alega a demandante que não usufrui férias por onze anos, prejudicando as relações sociais e familiares, em razão da privação do seu direito ao descanso, requerendo danos morais.

 Ressalte-se que no julgado do STF, do RE n. 1.066.677 (Tema 551), firmou-se a tese pela qual servidores temporários só fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, quando: i) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou; II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações. É o caso dos autos.

Entretanto, as provas dos autos impõem a manutenção da sentença, pois foram juntados pela Municipalidade os requerimentos de férias assinados pela apelante autora, bem como as folhas de pagamento comprovando a quitação pelo município dos abonos de férias no ID 57460840 de 2013 a 2016.

A autora/apelante, também pugna pela reforma da sentença para que os juros e correção monetária sejam apurados a partir dos eventos, épocas que deveriam ser adimplidas, e não em 2015 como constou na sentença. 

A sentença estabeleceu

 "correção monetária deve ser aplicada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), medido pelo IBGE, a partir da data em que deveria ter sido pago o décimo terceiro e FGTS, qual seja, dezembro de 2015, sendo os juros de mora, a partir da citação, de acordo com aqueles aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei no 9.494/97, com redação dada pela Lei no 11.960/2009)."

Assiste parcial razão à apelante, pois, a correção monetária realmente deve incidir a partir da data do efetivo prejuízo, nos termos da Súmula 43, do STJ, ou seja, da data em que cada parcela deveria ter sido paga, porém, os juros de mora serão a partir da citação como estabelecido na sentença.

De ofício, acrescenta-se que a partir de 09/12/2021, a correção monetária e juros de mora serão estabelecidos pela Taxa Selic, acumulada mensalmente, uma única vez, até o efetivo pagamento, conforme disposto no art. 3º da supracitada Emenda Constitucional nº 113/21.

 Aduz, ainda, a apelante/autora, que os honorários devem ser fixados em 20% do valor da condenação, porém, acertadamente o Magistrado de primeiro grau considerou que a definição do percentual dos honorários advocatícios ocorrerá na liquidação do julgado.

 Pelo exposto, rejeita-se a preliminar, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo do Município e DÁ-SE PROVIMENTO PARCIAL ao apelo da autora, apenas para determinar que os valores devidos sejam corrigidos monetariamente, a partir da data do efetivo prejuízo e, de ofício, que a correção monetária e juros de mora sejam apurados de acordo com os ditames da EC 113/2021.

 Atendendo às normas fundamentais do Código de Processo Civil, ficam as partes cientes de que a interposição de embargos de declaração abordando a mesma tese já analisada neste voto, poderá ser considerada como hipótese de incidência do disposto no artigo 1.026, §§ 2º e 3º do CPC.

 Com o trânsito em julgado, apurem-se e cobrem-se eventuais despesas processuais remanescentes, enviando-se, oportunamente, os autos, à origem.

 Data registrada no sistema.

  Emílio Salomão Resedá 

Relator