PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8006388-11.2023.8.05.0113 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: ESQUINA ITABUNA COMERCIO DE ALIMENTOS E DOCES LTDA |
| Advogado(s): ALAN BARROS MEIRELLES |
O recurso é tempestivo, e a Fazenda Pública é isenta do preparo, nos termos da lei. Presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação.
A controvérsia central a ser dirimida por esta Corte consiste em avaliar o acerto da sentença de primeiro grau que extinguiu a Execução Fiscal, acolhendo a tese da empresa executada, ora Apelada, de que seria optante do regime tributário do Simples Nacional e, por isso, estaria desobrigada de apresentar a Declaração e Apuração Mensal do ICMS (DMA).
O Apelo do Estado da Bahia se estrutura em três pilares fundamentais: (i) a inadequação da Exceção de Pré-Executividade para a discussão de matéria fática; (ii) o erro de julgamento do juízo de origem ao desconsiderar a prova de que a empresa não é optante do Simples Nacional; e (iii) a necessidade de condenação da Apelada por litigância de má-fé.
A análise do caso impõe a reforma integral da decisão recorrida, assistindo plena razão ao ente estatal.
1. Do Cabimento da Exceção de Pré-Executividade e do Ônus da Prova
Inicialmente, cumpre analisar a adequação da via processual eleita pela Apelada. A Exceção de Pré-Executividade é uma construção doutrinária e jurisprudencial que permite ao executado apresentar defesa em sede de execução sem a necessidade de garantir o juízo. Contudo, sua aplicação é restrita, limitando-se a matérias de ordem pública, que o juiz possa conhecer de ofício, e que não demandem dilação probatória.
Este entendimento está consolidado na Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça:
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”
No caso em tela, a Apelada fundamenta sua defesa na alegação de que era optante pelo Simples Nacional. Essa condição, se comprovada, constituiria um fato impeditivo do direito de cobrança do Fisco, pois a isentaria de certas obrigações acessórias. Ocorre que a aferição do regime tributário de uma pessoa jurídica não é matéria puramente de direito, mas uma questão eminentemente fática, que depende de prova documental. A Certidão de Dívida Ativa (CDA) que embasa a execução goza de presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, conforme disposto no art. 204 do Código Tributário Nacional e no art. 3º da Lei nº 6.830/80.
Para afastar tal presunção, o contribuinte deve apresentar prova pré-constituída, robusta e inequívoca de suas alegações. O ônus de comprovar o fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do autor recai sobre o réu, nos termos do art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil. Assim, cabia à Apelada, e não ao Estado da Bahia, o ônus de demonstrar, de forma clara e documental, sua suposta condição de optante pelo Simples Nacional. A simples alegação, desprovida de lastro probatório, não tem o condão de infirmar a validade do título executivo.
2. Da Análise das Provas e da Efetiva Situação Tributária da Apelada
A análise detida dos autos revela uma falha crucial na argumentação da Apelada e, consequentemente, um grave erro de julgamento na sentença recorrida.
A empresa executada, em sua defesa, não juntou um único documento oficial que comprovasse sua opção pelo Simples Nacional nos exercícios de 2022 e 2023. Limitou-se a afirmar sua condição de Microempresa (ME), anexando o Comprovante de Inscrição no CNPJ (ID 97658599) e o Contrato Social (ID 97658598), documentos que, embora atestem seu porte empresarial, nada dizem sobre o regime tributário escolhido.
O magistrado, data vênia, de primeiro grau cometeu o equívoco de tratar os conceitos de "Microempresa" e "optante pelo Simples Nacional" como sinônimos, o que não corresponde à realidade jurídica e fiscal.
Fato é que o enquadramento de uma empresa como Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, com base em seu faturamento anual, é apenas um dos pré-requisitos para que ela possa optar pelo Simples Nacional. A opção, contudo, é um ato formal, voluntário e não automático, que deve ser expressamente realizado pelo contribuinte perante a Receita Federal. Uma empresa pode perfeitamente ser uma ME e, por decisão estratégica, optar por outro regime de tributação, como o Lucro Presumido ou o Lucro Real, sujeitando-se, assim, às regras gerais de apuração e recolhimento de tributos, incluindo o ICMS na modalidade de conta-corrente fiscal.
Se a omissão probatória da Apelada já seria suficiente para a rejeição de sua tese, a questão se torna incontroversa diante da prova produzida pelo Estado da Bahia. O Apelante, de forma diligente, juntou aos autos a consulta oficial ao portal do Simples Nacional da Receita Federal (ID 97659322), documento público e de fácil acesso, que atesta, de maneira categórica:
Situação no Simples Nacional: NÃO optante pelo Simples Nacional
Opções pelo Simples Nacional em Períodos Anteriores: Não Existem
Essa informação, que pode ser verificada por qualquer cidadão no endereço eletrônico da Receita Federal ( https://www8.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional/aplicacoes.aspx?id=21), desconstitui completamente a premissa fática sobre a qual se erigiu toda a argumentação da Apelada e, lamentavelmente, a própria sentença. É uma prova irrefutável de que a empresa executada não é optante do Simples Nacional. Este relator, em consulta ao referido site, confirmou a informação, razão pela qual colaciono o print a seguir:
A decisão de primeiro grau, ao ignorar essa evidência clara e documental e ao se basear em uma presunção equivocada, incorreu em manifesto error in judicando, o que impõe sua imediata reforma.
3. Da Legalidade do Lançamento Fiscal e da Jurisprudência Aplicável
Uma vez estabelecido que a empresa Apelada não era optante pelo Simples Nacional, conclui-se que ela estava sujeita ao regime de apuração de conta-corrente fiscal para o ICMS. Consequentemente, recaía sobre ela a obrigação acessória de apresentar, mensalmente, a Declaração e Apuração Mensal do ICMS (DMA), conforme previsto no art. 255 do Regulamento do ICMS do Estado da Bahia (Decreto nº 13.780/2012).
O descumprimento dessa obrigação legal, seja pela falta de entrega da declaração ou pelo não pagamento do imposto nela apurado, constitui infração tributária e legitima plenamente a atuação do Fisco estadual na constituição do crédito tributário, por meio do lançamento que deu origem às CDAs executadas. Portanto, o crédito tributário é hígido, e a execução fiscal deve prosseguir.
A jurisprudência pátria é pacífica ao distinguir a condição de microempresa da opção pelo Simples Nacional e ao afirmar as obrigações tributárias das empresas não optantes.
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) já decidiu que o contribuinte não optante está sujeito ao regime geral de obrigações:
"Assunto: Contribuições Sociais PrevidenciáriasPeríodo de apuração: 01/01/2009 a 30/09/2011DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA SUMULADA . SÚMULA CARF Nº 2É vedado ao órgão julgador administrativo negar vigência a normas jurídicas por motivo de inconstitucionalidade. O pleito de reconhecimento de inconstitucionalidade materializa fato impeditivo do direito de recorrer, não sendo possível conhecer o recurso neste particular. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.DENÚNCIA ESPONTÂNEA . INOCORRÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CONTRIBUIÇÕES DA EMPRESA E CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS – TERCEIROS . EMPRESA NÃO OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL.Não se considera denúncia espontânea a declaração de fatos geradores em GFIP após o início do procedimento fiscal e desacompanhada de pagamento. Se a empresa não optante pelo Simples Nacional se declara optante deve-se lavrar o lançamento de ofício, ainda que a GFIP seja retificada após o início dos procedimentos fiscais, especialmente quando desacompanhada dos recolhimentos relativos aos fatos geradores confessados na retificadora.O contribuinte que não é optante pelo Simples Nacional está obrigado ao cumprimento das obrigações principais e acessórias em matéria tributário-previdenciária previstas na legislação tributária para as empresas em geral .MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. LEGALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. MULTA CONFISCATÓRIA . INCOMPETÊNCIA DO CARF.É cabível, por expressa disposição legal, a aplicação da multa de 75% decorrente do lançamento de ofício quando formalizada a exigência de crédito tributário pela Administração Tributária.A Súmula CARF nº 2 enuncia que o Egrégio Conselho não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (CARF - RECURSO VOLUNTARIO: 00010920720100201270 2004-000 .362, Relator.: LEONAM ROCHA DE MEDEIROS, Data de Julgamento: 10/12/2025, Data de Publicação: 28/01/2026)"
De forma ainda mais direta, o Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região esclareceu a distinção entre porte e regime tributário:
"DIREITO DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL PATRONAL. EMPRESA NÃO OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL . PAGAMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso Ordinário interposto por Sindicato em face de sentença que julgou improcedente a ação de cobrança de contribuição sindical, buscando a reforma da decisão para condenar a reclamada ao pagamento das contribuições sindicais dos exercícios de 2015 a 2017 e excluir a multa por embargos de declaração protelatórios . II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a empresa, classificada como microempresa, mas não optante pelo Simples Nacional, está isenta do pagamento da contribuição sindical patronal; (ii) definir se a aplicação de multa por embargos de declaração protelatórios foi correta. III . RAZÕES DE DECIDIR 3. A contribuição sindical, de natureza tributária, era devida compulsoriamente antes da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017). 4 . A Lei Complementar nº 123/2006, em seu art. 13, § 3º, isenta as micro e pequenas empresas da contribuição sindical patronal, mas condiciona a isenção à opção pelo Simples Nacional. 5. A empresa, embora classificada como microempresa, não é optante pelo Simples Nacional, tornando devido o pagamento da contribuição sindical . 6. A aplicação da multa por embargos protelatórios exige a demonstração inequívoca do intuito de retardar o processo, o que não restou configurado, pois o sindicato exerceu seu direito de defesa. IV. DISPOSITIVO E TESE 7 . Recurso provido. Tese de julgamento: 1. Empresas classificadas como microempresa, mas não optantes pelo Simples Nacional, não se beneficiam da isenção da contribuição sindical patronal prevista na Lei Complementar nº 123/2006. 2 . A aplicação de multa por embargos de declaração protelatórios exige a demonstração inequívoca do intuito de retardar o processo, não se configurando quando há exercício regular do direito de defesa. Dispositivos relevantes citados: CLT, art. 579 e seguintes, art. 545; CF/1988, art . 149; Lei Complementar nº 123/2006, art. 3º, art. 13, caput e § 3º; Lei nº 13.467/2017 . Jurisprudência relevante citada: Não consta no acórdão. (TRT-16 - ROT: 00172292320225160004, Relator.: JAMES MAGNO ARAUJO FARIAS, 2ª Turma - Gab. Des. James Magno Araújo Farias)"
Por fim, este próprio Tribunal de Justiça da Bahia já se manifestou sobre a obrigatoriedade da entrega da DMA por empresas não optantes:
"PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8003316-30.2024.8 .05.0000 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível AGRAVANTE: ESQUINA BELA VISTA COMERCIO DE ALIMENTOS E DOCES LTDA Advogado (s): TIAGO BRITO DE QUEIROZ AGRAVADO: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): PJ - 02 ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO . IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. APURAÇÃO. EMPRESA NÃO OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. REGIME DE APURAÇÃO VIA CONTA-CORRENTE FISCAL . OBRIGATORIEDADE DE APRESENTAÇÃO DA DMA – DECLARAÇÃO E APURAÇÃO MENSAL DO ICMS. PREVISÃO DO ART. 255 DO REGULAMENTO DO ICMS DO ESTADO DA BAHIA – RICMS/BA. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR AGENTE DE TRIBUTO . POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STF NA ADI 4.233. DECISÃO MANTIDA . RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 8003316-30.2024.8 .05.0000, em que é Agravante ESQUINA BELA VISTA COMERCIO DE ALIMENTOS E DOCES LTDA e Agravado ESTADO DA BAHIA. ACORDAM, os Desembargadores integrantes da colenda Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do voto condutor. Sala de Sessões,___ de______________2024 . Presidente DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE RELATOR Procurador (a) de Justiça (TJ-BA - Agravo de Instrumento: 80033163020248050000, Relator.: PAULO CESAR BANDEIRA DE MELO JORGE, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/05/2024)"
A jurisprudência colacionada reforça a tese do Apelante e demonstra o desacerto da decisão de primeiro grau, que se divorciou da prova dos autos e do entendimento consolidado sobre a matéria.
4. Da Litigância de Má-Fé
O Estado da Bahia requer, por fim, a condenação da Apelada por litigância de má-fé. Tal pleito merece acolhimento.
O art. 80 do Código de Processo Civil estabelece as condutas que caracterizam a litigância de má-fé, entre as quais se destaca o inciso II: "alterar a verdade dos fatos".
No caso em análise, a Apelada não apenas deixou de provar sua condição de optante pelo Simples Nacional, mas afirmou, de forma reiterada e categórica, pertencer a esse regime, mesmo ciente de que a realidade era outra, como demonstram os registros públicos da Receita Federal. Essa conduta não pode ser interpretada como mero equívoco ou exercício regular do direito de defesa. Trata-se de uma tentativa deliberada de induzir o Poder Judiciário a erro, alterando a verdade sobre um fato central para o deslinde da causa, com o claro objetivo de se eximir do pagamento de um débito fiscal de valor expressivo.
A lealdade processual é um dever de todos os que participam do processo, e sua violação deve ser coibida com rigor. A atitude da Apelada extrapolou os limites do debate jurídico e ingressou no campo da deslealdade, causando prejuízo à administração da justiça e ao erário.
Dessa forma, a condenação da Apelada ao pagamento de multa por litigância de má-fé é medida que se impõe, nos termos do art. 81 do CPC.
5. Dispositivo
Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, dou provimento ao Recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DA BAHIA para:
a) Reformar integralmente a sentença de primeiro grau (ID 97658612);
b) Rejeitar a Exceção de Pré-Executividade (ID 97658596) apresentada por ESQUINA ITABUNA COMERCIO DE ALIMENTOS E DOCES LTDA, por manifesta improcedência;
c) Determinar o regular prosseguimento da Ação de Execução Fiscal nº 8006388-11.2023.8.05.0113 no juízo de origem;
d) Condenar a empresa Apelada, ESQUINA ITABUNA COMERCIO DE ALIMENTOS E DOCES LTDA, ao pagamento de multa por litigância de má-fé, que arbitro em 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 81 do CPC.
É como voto.
Salvador/BA, data da assinatura eletrônica.
DES. RAIMUNDO NONATO BORGES BRAGA
Relator
R-07