PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SAEB 01/2022. EXPECTATIVA DE DIREITO. DESNECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. ANULAÇÃO DE QUESITOS EM QUESTÃO DISCURSIVA. CONTEÚDO PROGRAMÁTICO. COMPATIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME PELO PODER JUDICIÁRIO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 632.853-RG, sob a sistemática da repercussão geral, decidiu que, em regra, não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas, salvo quanto ao “juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame”.

2. Na hipótese, não se avista flagrante teratologia apta a ensejar a revisão das questões ns. 01 da prova objetiva e ns. 02, 3.1, 3.2, 3.3, 4.1, 4.2 e 4.3, da prova discursiva, uma vez que os assuntos abordados nas questões guerreadas estão, de forma cristalina, delineados no multicitado edital. As respostas não destoam do contexto programático, a ponto de afirmar a existência de erro grosseiro ou de ilegalidade flagrante.

3. Não restando evidenciado que a Administração Pública descumpriu as regras previstas no edital do certame, tampouco ofendeu os princípios norteadores da sua atuação, é de se afastar o alegado direito líquido e certo à anulação das questões.

SEGURANÇA DENEGADA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Mandado de Segurança nº. 8045138-67.2022.8.05.0000  , em que figura como impetrante MARIANA NEVES BRANDAO e impetrados SECRETARIO DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA e outros.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça da Bahia em DENEGAR  a segurança pleiteada, pelas razões a seguir expendidas.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Denegado Por Unanimidade

Salvador, 5 de Setembro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por  Mariana Neves Brandão, contra ato ilegal atribuído ao Secretário da Fazenda do  Estado da Bahia e ao Presidente da Fundação Getúlio Vargas, com o objetivo de garantir seu direito líquido e certo, de obter a anulação dos quesitos 02, 3.1, 3.2, 3.3, 4.1, 4.2 e 4.3, da prova discursiva e a questão n. 01 da prova objetiva do concurso público da Secretaria da Fazenda Pública do Estado da Bahia, SEFAZ, para seleção ao cargo inerente a Administração Tributária, edital SAEB/01/2022, que visava o preenchimento de vagas para as áreas de atuação na Administração e Finanças – 14 vagas; Tecnologia da Informação – 05 vagas; e, Administração Tributária – 30 vagas, e o consequente recálculo de sua nota, possibilitando, assim, o seu avanço nas demais fases do certame.

Defendeu a impetrante que o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que o controle jurisdicional de legalidade de questões de prova de concurso público limita-se ao juízo de compatibilidade entre o conteúdo destas e o conteúdo programático, e adequação entre o gabarito e o conteúdo exigido na prova (RE 632853 RG / CE – Tema 485 STF), sendo esta a hipótese dos autos.

Pleiteou o deferimento de liminar, para revisão da nota, com o seu avanço nas demais fases do concurso, e, no mérito, a concessão definitiva da segurança. Requereu, ainda, o deferimento dos benefícios da justiça gratuita.

Através da decisão de ID 36798008, a liminar foi indeferida.

A autoridade coatora prestou informações solicitadas (ID 37875116).

A Fundação Getúlio Vargas apresentou contestação (ID 41086386), impugnando, preliminarmente, a assistência judiciária gratuita concedida à impetrante. No mérito sustentou, em síntese, a inviabilidade de o Judiciário substituir a Banca Examinadora no mérito das questões propostas. Por fim, pontuou que o gabarito e a correção estão em estrito cumprimento do edital do concurso, sendo aplicada de forma isonômica a todos os candidatos do certame e respeitados todos os princípios e normas legais, motivo pelo qual não merece prosperar as alegações do impetrante.

O Estado da Bahia apresentou intervenção no feito, sustentando, inicialmente, a necessidade de formação de litisconsórcio ante a afetação direta do patrimônio jurídico de todos os demais candidatos participantes do processo seletivo, sendo imperativa a intimação da parte autora para atendimento ao que preceitua o art. 115, parágrafo único, do CPC, bem como, incidência de tese fixada pelo STF (RE nº 632.853 Ceará) que expressou a impossibilidade de exame de mérito por não competir ao Poder Judiciário substituir banca examinadora de concurso público, além do que o conteúdo dos itens 02, 3.1, 3.2, 3.3, 4.1, 4.2 e 4.3, da prova discursiva e a questão n. 01 da prova objetiva impugnados estão devidamente previstos no edital, não havendo o que falar em erro grosseiro, como bem exposto pela Banca FGV. Ademais, salientou sobre a observância do princípio da vinculação ao edital, posto que a pretensão do presente mandado de segurança contraria expressamente o disposto no certame, além de ofender o princípio da isonomia, colocando a impetrante em clara vantagem sobre os outros candidatos. Ao final, pugnou pela denegação da segurança postulada.

Em parecer de ID 45584452, a d. Procuradora de Justiça opinou pela denegação da segurança.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que, solicito dia para julgamento, salientando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, VI, do mesmo diploma legal.

Salvador, 23 de agosto  de 2023.

Rosita Falcão de Almeida Maia

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Inicialmente, antes de se adentrar o mérito da Ação Mandamental, cumpre analisar as preliminares suscitadas pelo impetrado.

A preliminar de impugnação da concessão da justiça gratuita não merece ser acolhida, visto que, não obstante a possibilidade de a parte adversa oferecer impugnação à justiça gratuita, o ônus de provar a suposta alteração na situação financeira do impugnado é do impugnante, mediante a juntada ao processo de documentos que justifiquem a revogação do benefício.

Ainda em caráter preliminar, sustenta o Estado da Bahia a necessidade de reconhecimento de litisconsórcio passivo necessário na lide. Para tanto, se baseia que, acaso haja o acolhimento do pedido, ocorrerá modificação substancial na esfera de outros concursandos, que, portanto, teriam interesse jurídico na solução da causa.

Sucede que, a Jurisprudência é pacífica no sentido de que não se pode impor ao candidato a certame público o ônus de trazer aos autos a imensa coletividade de pessoas que ostentam a condição de aprovados no certame, mormente porque o provimento jurisdicional vindicado apenas opera efeito inter partes. Colha-se:

MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO DOS DEMAIS CANDIDATOS – REJEITADA – DOCUMENTOS NECESSÁRIOS PARA A POSSE – CONHECIMENTO PRÉVIO PELO CANDIDATO – PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL – RECLASSIFICAÇÃO – VEDAÇÃO EM EDITAL – ATO ILEGAL – INOCORRÊNCIA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – INEXISTENTE – SEGURANÇA DENEGADA. 1. Um dos requisitos necessários à impetração do mandamus é a presença de direito líquido e certo, o qual é demonstrado de plano mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. 2. Na hipótese dos autos, o impetrante menciona que ficou em 1.º lugar, de um total de 04 vagas em concurso público para o cargo de professor, mas foi impedido de tomar posse ante a ausência de apresentação de documento relativo à licenciatura no ato da posse, não autorizando, ainda, sua reclassificação para o fim da lista. 3. O Superior Tribunal de Justiça entende que, em se tratando de concurso público, não há a formação de litisconsórcio passivo necessário uma vez que os candidatos detêm apenas expectativa de direito à nomeação. 4. Sabe-se que o edital é a lei do concurso público, o qual estabelece as regras a serem obedecidas em todas as etapas do certame, criando um vínculo entre a Administração Pública e o candidato. Princípio da vinculação ao edital. 5. Não possuindo o candidato as exigências para a posse do cargo, não é possível a reclassificação, já que expressamente vedada essa condição no edital. Ademais os requisitos para a assunção no cargo era de conhecimento do candidato desde a publicação do edital. 6. Segurança denegada. (TJ-AM - MS: 06655625220198040001 AM 0665562-52.2019.8.04.0001, Relator: Airton Luís Corrêa Gentil, Data de Julgamento: 28/09/2020, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 28/09/2020)

Demais disso, a citação de todos os certamistas inviabilizaria sobremaneira o desfecho da lide, porquanto causaria um grave tumulto processual que inviabilizaria o exercício do direito individual fundamental à ação, assegurado no art. 5°, inciso XXXV, da Carta Magna.

Ultrapassadas as questões preliminares, cumpre adentrar o mérito da ação mandamental.

Cinge-se a querela mandamental na anulação do ato administrativo que desclassificou a impetrante que não alcançou a nota mínima na prova subjetiva estipulada pelo Edital do certame ao qual concorreu, porquanto pretende reconhecer a nulidade de questões exigidas no certame.

Conforme se depreende dos fatos articulados na peça inicial, nota-se que a ação mandamental discute a provável configuração do direito líquido e certo, em sede de concurso público, para reconhecimento do direito do impetrante de anulação dos quesitos 02, 3.1, 3.2, 3.3, 4.1, 4.2 e 4.3 da prova discursiva e da questão 01 da prova objetiva da Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, regida pelo edital SAEB nº 001/2022, com pedido de reclassificação da impetrante através de atribuição de pontuação, com o fim de continuar participando do certame.

Analisando os autos, percebe-se que a impetrante não se desincumbiu de comprovar o direito líquido e certo, elucidando direito subjetivo à anulação de quesitos, em face das irregularidades que declinou do edital. Os assuntos abordados nas questões guerreadas estão, de forma cristalina, delineados no multicitado edital. As respostas não destoam do contexto programático, a ponto de afirmar a existência de erro grosseiro ou de ilegalidade flagrante.

Neste ponto, cabe registrar que a banca examinadora respondeu adequadamente a todos os quesitos questionados pela impetrante, estando em total conformidade com os aspectos legais que regem a autonomia da instituição em cobrar e corrigir as questões. . Veja-se:

“Em síntese, a Impetrante requer: (i) nova análise do quesito 3.3 do recurso administrativo do Impetrante (doc. 07); (ii) anulação dos quesitos 1; 2; 3.2; 3.3; 4.1; 4.2 e 4.3 da questão discursiva em referência.

 “ Em relação ao item 2 da prova discursiva da prova de administração tributária, segundo alega, a questão não é clara quanto ao “tema” a que se refere. No entanto, o candidato, para responder ao questionado, deveria ler o enunciado completo no qual faz referência especificamente ao diferencial de alíquota nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidor final localizado no Estado da Bahia, quando o contribuinte é sujeito passivo do ICMS e optante do Simples Nacional. O enunciado é claro e objetivo, inexistindo o “erro” na elaboração da questão alegado pelo Impetrante. Nesse sentido, não é aplicável à questão a decisão referida na inicial do mandado de segurança, visto que não específica ao tema do enunciado. Isso porque o RE 1.287.019 trata sobre destinatário nãocontribuinte do ICMS, diferente, portanto, da questão ora analisada.

 Em relação aos itens nos quais o candidato requer a anulação (itens 3.1; 3.2; 3.3; 4.1; 4.2 e 4.3), nos quais alega o Impetrante que a banca examinadora pontuou a menção aos dispositivos constantes da legislação federal e estadual, o Impetrante se limita a fazer juízo de valor sobre os critérios de correção adotados pela Banca Examinadora. Tais critérios, aplicados uniformemente a todos os examinandos, asseguram a isonomia da correção e não podem ser objeto de questionamento, inclusive pelo Poder Judiciário, a teor da decisão do Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento do Recurso Extraordinário 632853, fixou tese com repercussão geral reconhecendo que “Os critérios adotados por banca examinadora de concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário”. Vale destacar que a legislação exigida no gabarito está em estrito cumprimento do Edital que assim dispõe: Portanto, o exigido no gabarito está em conformidade com o Edital e foi aplicado com isonomia a todos os candidatos. Ademais, a observação constante da questão, que prevê que o candidato deveria “considerar a legislação tributária do Estado da Bahia, a legislação tributária geral e a jurisprudência sobre o tema” apenas reforça o entendimento desta banca examinadora no sentido de que a legislação deveria ser considerada para a elaboração da resposta. Especificamente em relação aos itens 3.1; 3.2; 3.3; o Impetrante requer a pontuação pois entende que em seu RECURSO não foi suficientemente respondido. No entanto, o recurso foi respondido, fundamentado e o candidato está apenas insatisfeito com a nota atribuída a sua resposta. Ora, a banca entendeu que o candidato não demonstrou conhecimento específico do tema para que fosse majorada a sua nota, de acordo com os quesitos objetivos referidos na divulgação do gabarito.

 Os itens 3.1; 3.2; 3.3 se referem aos argumentos utilizados pelo próprio Supremo para optar pela constitucionalidade da cobrança do DIFAL no caso de sociedades optantes pelo Simples. Assim, deixou o candidato de apontar que a lei complementar nº 123, que trata sobre o Simples Nacional, permite a cobrança de diferencial de alíquota (item 3.1), que a cobrança de diferencial de alíquota para optantes do Simples Nacional não ofende o Princípio da Não-Cumulatividade (item 3.2) e que respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido, sendo facultativa a opção pelo Simples Nacional (item 3.3), não havendo, portanto, razão para que a banca examinadora pontuasse o candidato.

 Por fim, alega nulidade dos itens 4.1.; 4.2 E 4.3. Para pontuação integral, o candidato deveria, além de indicar corretamente o recurso cabível, o prazo correspondente e o seu início, o julgamento do recurso compete às Câmaras de Julgamento, que as referidas câmaras compõem o Conselho de Fazenda Estadual - CONSEF, e apontar a legislação correspondente que fundamenta a resposta. O candidato não cumpriu integralmente o item.”

Não bastasse, insatisfeita com os critérios de correção adotados, a impetrante, requer, ainda, que a autoridade impetrada seja compelida a reexaminar sua prova objetiva, com vistas à anulação da questão 01 por, supostamente, estar errado o gabarito conforme seu entendimento.

Ocorre que, o erro determinado pelo precedente do Pretório Excelso deverá ser aquele perceptível a qualquer pessoa. Analisar pormenorizadamente os itens que aponta o candidato para saber se em tal passagem existe ou não a possibilidade de anulação, faz com que o Poder Judiciário vire um órgão de recorreção das questões de concurso e, em outro sentido, um órgão revisor de provas de concurso.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento, em sede de recurso extraordinário com repercussão geral, de que é defeso ao Poder Judiciário interferir nos critérios de correção adotados pela banca examinadora, ou reexaminar o conteúdo das questões, salvo em hipóteses de ilegalidade ou inconstitucionalidade, in verbis: "Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas". (Tema 485. RE 632.853, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 23/4/2015, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-125, Divulgado 26/6/2015, Publicado 29/6/2015).

Seguindo esta linha de entendimento, precedente do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. REEXAME DE CRITÉRIOS DE CORREÇÃO DE QUESTÃO DISCURSIVA. DESCABIMENTO. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. No julgamento do tema em Repercussão Geral 485, o Supremo Tribunal Federal concluiu não competir ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar as respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas, salvo excepcional juízo de compatibilidade do conteúdo das questões com o previsto no edital do certame (RE 632.853/CE, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 29.6.2015).[...] O julgamento levado a efeito pela Comissão responsável pela análise do recurso do impetrante contra a nota que lhe fora atribuída (fls. 72/73) demonstra que o mesmo foi prontamente respondido, não havendo prova de qualquer irregularidade praticada pela banca examinadora. [...] (STJ - AgInt no RMS: 50769 BA 2016/0109563-0, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 01/03/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/03/2018)

Esta Seção de Direito Público, em caso semelhante deixou claro tal entendimento, veja-se:

Mandado de Segurança. Concurso Público para admissão no Curso de Formação de Oficiais da PMBA – CFOPM-2019. Pretensão de Anulação de Questões da Prova Objetiva. Preliminar de ilegitimidade passiva do GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA rejeitada, pois, em que pese a autoridade não tenha encampado o ato coator, é certo que o pedido formulado na inicial contempla a nomeação da Impetrante, ato de sua alçada, na forma do art. 105, inc. XIII da Constituição Estadual. Preliminar de necessidade de formação litisconsórcio passivo necessário afastada, posto que, conforme preceitua o STJ, há mera expectativa de direito dos candidatos aprovados em concurso e porquanto inexistente entre estes e a impetrante a necessária comunhão de interesses. MÉRITO. Da análise das provas coligidas aos autos em comparação com o conteúdo programático previsto no edital e o enunciado das questões impugnadas, não se vislumbra qualquer violação às normas editalícias. A intervenção do Poder Judiciário em concurso público restringe-se a análise de manifesta ilegalidade ou dissonância com as normas editalícias. Precedentes do STJ. Diante do exposto, não se vislumbra violação a direito líquido e certo da Impetrante. Segurança Denegada. (TJ-BA - MS: 80013559320208050000, Relator: JOSE CICERO LANDIN NETO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 19/05/2022)

Assim, uma vez que não se verificam as ilegalidades ventiladas pela impetrante, aplica-se o Precedente 032.853/CE, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos:

Decisão: O Tribunal, apreciando o tema 485 da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto do Relator, conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não conhecia do recurso e, superada a questão, negava-lhe provimento. O Tribunal fixou a tese de que os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário, (...)”Assim é que, patente à inexistência de comprovação de qualquer ilegalidade por parte da administração pública na atribuição da nota do candidato/impetrante, bem como presente a existência de fundamentação no ato administrativo (resposta ao recurso), tem-se que houve aplicação inequívoca dos termos do edital, reconhecido como “a lei do concurso”, porquanto foi desclassificado o candidato/impetrante por não ter atingido a nota mínima na segunda fase do certame.

Por fim, registra-se que o STJ já assentou não ser necessária a previsão exaustiva no edital de subtemas pertencentes ao tema principal de que poderão ser referidos nas questões do certame, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3⁄STJ. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE ENUNCIADO DE QUESTÃO. PROVA DISSERTATIVA. REJEIÇÃO. PREVISÃO EM CONTEÚDO PROGRAMÁTICO. RE 632.853⁄CE. EXCEÇÃO NÃO COMPROVADA. DESNECESSIDADE DE PORMENORIZAÇÃO EXAUSTIVA DOS TEMAS. PROPOSIÇÃO INSERIDA EM PREVISÃO DISTINTA. 1. " Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. (...) Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. (RE 632.853⁄CE, Relator: Min. Gilmar Mendes) 2." Havendo previsão de um determinado tema, cumpre ao candidato estudar e procurar conhecer, de forma global, todos os elementos que possam eventualmente ser exigidos nas provas, o que decerto envolverá o conhecimento dos atos normativos e casos julgados paradigmáticos que sejam pertinentes, mas a isto não se resumirá. Portanto, não é necessária a previsão exaustiva, no edital, das normas e dos casos julgados que poderão ser referidos nas questões do certame. (...) In casu, restou demonstrado nos autos que cada uma das questões impugnadas se ajustava ao conteúdo programático previsto no edital do concurso e que os conhecimentos necessários para que se assinalassem as respostas corretas eram acessíveis em ampla bibliografia, afastando-se a possibilidade de anulação em juízo ."(MS 30.860⁄DF, Relator: Min. Luiz Fux). 3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido (RMS 58.371⁄RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 21⁄09⁄2018)

Assim, não restando evidenciado que a Administração Pública descumpriu as regras previstas no edital do certame, tampouco ofendeu os princípios norteadores da sua atuação, é de se afastar o alegado direito líquido e certo à anulação das questões.

Ex positis, voto no sentido de  DENEGAR A SEGURANÇA PLEITEADA, pelos motivos acima delineados. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, de acordo com o art. 25 da Lei do 12.016/2009.

Sala de Sessões, de de 2023.

Presidente

Rosita Falcão de Almeida Maia

Relatora