PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0300899-37.2018.8.05.0079 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: Marcelo Chaves Fagundes |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
C
Ante o preenchimento dos pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, exigidos no caso sob exame, impõe-se o CONHECIMENTO do Recurso manejado.
O Réu MARCELO CHAVES FAGUNDES, no bojo das razões recursais, argui a nulidade da diligência policial, sustentando ausência de flagrante delito, inexistência de autorização judicial para ingresso domiciliar e invalidade do consentimento prestado pelo seu genitor, postulando, em consequência, a absolvição com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP.
Como é cediço, traduz-se a inviolabilidade de domicílio em expressa garantia constitucional, cuja excepcional mitigação somente se mostra possível nas hipóteses explicitamente contempladas pela própria Lei Maior, a qual, em seu art. 5.º, inciso XI, preceitua, de forma textual, que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
Em atenção à importância do postulado em foco, e buscando evitar a sua banalizada flexibilização, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 603.616/RO, em sessão plenária realizada no dia 05.11.2015, fixou o entendimento de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito”. Outrossim, não estabeleceu qualquer exigência de formalidade específica para comprovação do consentimento do morador, sendo suficiente que reste demonstrada a voluntariedade da autorização.
Tecidas essas considerações e retornando ao presente caso, não se vislumbra possível atribuir procedência à tese defensiva, por se verificar que a abordagem ao Acusado e o subsequente ingresso na residência do seu genitor decorreram de investigação objetivamente orientada, lastreada em elementos concretos e verificáveis colhidos na apuração do roubo praticado dois dias antes, tudo por meio de diligência de aparência inteiramente legítima.
Cuida-se, aqui, da dinâmica fática extraída, em suas linhas mestras, dos próprios depoimentos judiciais dos Policiais Civis responsáveis pela diligência, o Investigador Paulo Roberto Luz do Nascimento e a Policial Civil Andrea Jamile Nascimento Santos, testemunhas que constituem os principais alicerces da tese acusatória e da condenação, e que assim relataram os fatos em juízo:
[…] É, teve o roubo praticado por ele, né? E um dos aparelhos era o iPhone, que deu a localização lá na rua, na Avenida Ipiranga. Próximo à residência lá. Nós nos deslocamos até lá e tinha também a característica da bicicleta que estava usando. […] Nós tivemos lá, conversamos com o pai dele. O pai dele disse que quem usava essa bicicleta era ele. Nós conseguimos pegar ele. Num começo ele negou, mas depois ele falou a verdade, que ele tinha praticado o roubo, disse para quem tinha passado o celular, nós fomos lá recuperamos o celular." (Depoimento de Paulo Roberto Luz do Nascimento transcrito na sentença e em conformidade com registro audiovisual do sistema PJe Mídias)
No mesmo sentido, a Policial Civil Andrea Jamile Nascimento Santos corroborou integralmente a versão acima apresentada. Esclareceu que a diligência teve origem em dados objetivos da investigação — geolocalização do iPhone subtraído e identificação da bicicleta usada na fuga —, que o acesso ao imóvel se deu mediante consentimento espontâneo do genitor do Réu e que, confrontado pelos policiais, o Acusado, após negar inicialmente, confessou o roubo e conduziu os agentes aos locais onde havia ocultado os aparelhos celulares, possibilitando a recuperação integral dos bens, do simulacro e das munições apreendidas.
Portanto, certo é que nada autoriza a presunção da inverdade ou parcialidade de tais testemunhos, à míngua de qualquer indicativo concreto do suposto interesse dos Agentes Públicos em incriminarem falsamente o Réu, além de não haver mostra alguma de eventual abuso ou irregularidade na concretização do flagrante, porventura apto a subsidiar, ainda que por hipótese, a percepção do seu caráter artificioso.
Cabe assinalar, outrossim, que a condição funcional dos Policiais não os impede de depor acerca dos atos de ofício dos quais tenha participado, tampouco possuindo o condão de suprimir ou fragilizar a credibilidade de suas assertivas; pelo contrário, trata-se de testemunhas inquiridas sob o crivo do contraditório e mediante o devido compromisso, e que mantiveram contato direto com o delito e seu autor no exercício de atividade intrinsecamente estatal, estando aptas a contribuir de modo decisivo, portanto, para a elucidação do fato.
Quanto à eficácia probatória dos depoimentos prestados por Policiais, vale conferir, a título ilustrativo, precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO COM BASE NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS. REEXAME PROBATÓRIO. REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR DIVERSO DE 2/3. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. ILEGALIDADE. CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE ABSTRATA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. REDIMENSIONAMENTO. 1. [...]. 2. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso. 3-5. [...]. 6. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício, para reduzir a pena do paciente para 3 anos e 4 meses de reclusão e 500 dias-multa, e para que o juízo das execuções proceda à nova fixação do regime inicial de cumprimento da pena, bem como examine a possibilidade da concessão da substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos. (STJ, 6.ª Turma, HC 165.561/AM, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 02.02.2016, DJe 15.02.2016) (grifos acrescidos)
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. 1. [...]. 2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada. (STJ, 5.ª Turma, HC 115.516/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 03.02.2009, DJe 09.03.2009) (grifos acrescidos)
No ponto, ao revés da argumentação recursal defensiva, cabe salientar que a narrativa das testemunhas encontra respaldo nos autos formais de exibição e apreensão (ID 100962470) – a registrar a retenção de: 02 (duas) munições de calibre 380, intactas; 01 (um) simulacro de arma de fogo; 01 (um) aparelho de celular marca Samsung, cor preto/prata, IMEI 35322306050227; 01 (um) aparelho de celular marca/modelo IPhone S6 dourado, IMEI 359155076083756; e R$ 30,00 (trinta reais) –, bem como de entrega de ID 100962245, ademais, comprova a restituição do aparelho celular IPhone a Amanda Ramos Andrade.
Há, ainda, as declarações inquisitoriais do primo do Acusado, Bruno Fagundes de Aguiar, que confirmou terem os Policiais chegado à sua residência conduzindo MARCELO e que seu padrasto franqueou a entrada, tendo o bem sido localizado em terreno contíguo, em local indicado pelo próprio Réu (ID 10096224).
Constata-se, pois, no caso concreto, que a diligência, realizada em 30.10.2017, dois dias após o roubo ocorrido em 28.10.2017, operou-se a partir de elementos investigativos objetivos e convergentes: (i) sinal de geolocalização do iPhone subtraído apontando as proximidades da Av. Ipiranga, n.º 84, bairro Santa Lúcia; e (ii) identificação da bicicleta vermelha tipo cargueira — meio de fuga utilizado no roubo — vinculada ao endereço do Acusado. Ao chegarem ao local, os Policiais foram recebidos pelo genitor do Apelante, Juscelino de Jesus Fagundes, que franqueou voluntariamente a entrada e confirmou ser o filho o usuário da bicicleta. O próprio Acusado chegou ao imóvel logo em seguida, a bordo do veículo que havia utilizado na fuga do local do crime, circunstância que, por si só, reforça o encadeamento fático que orientou a diligência.
Vê-se que a investigação criminal e, via de consequência, a presente ação penal, originaram-se a partir de fatos que se revestiam de aparente ilicitude, apurados mediante diligência precedida de investigação prévia — que permitiu a identificação do endereço do Acusado antes mesmo do deslocamento dos agentes —, não se tratando, portanto, de incursão aleatória ou desprovida de lastro fático. Chegando ao imóvel, o ingresso deu-se mediante consentimento expresso do proprietário da residência, que autorizou a entrada dos Policiais de forma espontânea, afastando qualquer cogitação de violação à garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Nada sugere, assim, a feição arbitrária da diligência, mormente quando a narrativa defensiva não foi acompanhada de qualquer suporte probatório apto a demonstrar ingresso forçado, clandestino ou ausência de consentimento válido do morador.
As peculiaridades dos fatos em testilha, portanto, revelam-se suficientes à legitimação da operação policial, tratando-se de diligência consonante com os preceitos contidos nos arts. 240, § 2.º, e 244, ambos do CPP, não se cogitando, em razão da diligência em questão, ofensa à proteção constitucional da intimidade domiciliar.
De igual sorte não comporta cabimento a pretensão absolutória deduzida no mérito, fundada em suposta insuficiência probatória quanto à autoria delitiva.
A despeito da alegação defensiva de que o reconhecimento fotográfico teria sido realizado em desconformidade com o art. 226 do CPP e de que a vítima não compareceu a juízo para confirmar a autoria, certo é que tais circunstâncias não se revelam suficientes ao abalo da condenação, porquanto a autoria não se fundou exclusivamente no ato recognitório, mas em robusto conjunto probatório autônomo e convergente, judicializado sob o crivo do contraditório.
Registre-se que a antiga jurisprudência pátria havia se firmado no sentido de que o disposto no art. 226 do CPP constituía “mera recomendação” e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual desatendimento aos requisitos formais ali previsionados (STJ: AgRg no AREsp n. 1.054.280/PE, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe de 13/6/2017; REsp n. 1.853.401/SP, Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 4/9/2020; AgRg no AREsp n. 1.340.162/SP, Relator: Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 12/9/2019; AgRg no AREsp n. 1.175.175/AM, Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/12/2017).
A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n.º 598.886/SC, realizado em 27.10.2020, evoluiu em seu entendimento e imprimiu nova interpretação ao supramencionado artigo, no intento de superar a compreensão até então vigente. Assim é que o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas deve ser considerado apto à identificação do réu quando observadas as formalidades explicitadas no art. 226 do CPP e desde que corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (STJ: HC n. 598.886/SC, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe de 18/12/2020). Para tal guinada jurisprudencial, foram apresentadas as seguintes conclusões:
1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.
Em data posterior, em julgamento ocorrido em 27.04.2021, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça se posicionou no mesmo sentido (STJ: HC n. 652.284/SC, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/4/2021, DJe de 3/5/2021).
Também o fez o Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos:
A desconformidade ao regime procedimental determinado no art. 226 do CPP deve acarretar a nulidade do ato e sua desconsideração para fins decisórios, justificando-se eventual condenação somente se houver elementos independentes para superar a presunção de inocência. (STF: RHC 206846/SP, 2.ª Turma, Relator: Ministro Gilmar Mendes, julgado em 22/2/2022 - Info 1045).
Volvendo-se ao caso concreto, a despeito das alegações recursais, verifica-se que os indícios de autoria do crime de roubo – e mais, a condenação – não se basearam unicamente em reconhecimento alegadamente irregular realizado no âmbito policial, mas em circunstâncias independentes a este procedimento, possibilitando o distinguishing em relação aos acórdãos paradigmas acima citados.
Com efeito, a prova oral produzida em juízo alhures detalhada demonstrou, de forma segura, que o próprio Acusado chegou ao imóvel a bordo da bicicleta utilizada na fuga, elemento que, conjugado com os demais dados da investigação, afasta qualquer dúvida razoável acerca da autoria.
Na etapa inquisitorial, outrossim, o Acusado confessou o roubo, indicou o destino dos aparelhos celulares e apontou os locais onde estavam ocultos, viabilizando a recuperação integral dos bens subtraídos, do simulacro de arma de fogo e de duas munições calibre .380 (ID 100962247). Embora referidos elementos inquisitoriais não possam ser valorados isoladamente, foram integralmente corroborados pela prova judicial produzida, não havendo que se cogitar de ofensa ao art. 155 do CPP.
De mais a mais, restou estreme de dúvidas que a res furtiva foi encontrada na posse do Apelante, fato que, segundo melhor entendimento jurisprudencial e doutrinário, implica na inversão do ônus probatório para justificar o estado da coisa. Senão, veja-se recente precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO CONSUMADO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. NENHUM TRANSCURSO DO LAPSO PRESCRICIONAL DE 04 ANOS ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVOS. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. TESTEMUNHAS NÃO LOCALIZADAS. DEFESA QUE, INTIMADA, QUEDOU-SE INERTE. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPROCEDÊNCIA. A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO ILÍCITO ESTÃO COMPROVADAS NOS AUTOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO DO CRIME DE FURTO. MOMENTO EM QUE O AGENTE SE TORNA POSSUIDOR DA RES FURTIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. DE OFÍCIO, EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO FIXADA A TÍTULO DE REPARAÇÃO CIVIL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA SUBSTITUIR A CARCERÁRIA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, EXCLUINDO, DE OFÍCIO, A INDENIZAÇÃO FIXADA A TÍTULO DE REPARAÇÃO POR DANOS. Não transcorrido o lapso temporal de quatro anos entre os marcos interruptivos, em conformidade com o art. 109, V, do Código Penal, não se há falar em prescrição. Se a Defesa, intimada da não localização das testemunhas, quedou-se inerte, resta preclusa a oportunidade da substituição, não havendo cerceamento de defesa. Consoante a máxima "ne pas de nulitté sans grief", insculpida no art. 563 do Código de Processo Penal, a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo para a Defesa, fato que não ocorreu na hipótese dos autos, pelo que deve ser rejeitada a preliminar de nulidade. Os elementos probatórios demonstram a materialidade e a autoria do delito descrito no art. 155, caput, do Código Penal, comprovando que o apelante foi autor do crime de furto. Em crimes patrimoniais, a apreensão da res furtiva em poder do acusado opera a inversão do ônus probatório, cumprindo-lhe justificar tal estado de coisa. A ausência de explicação plausível conduz à convicção da responsabilidade que lhe é imputada. Ao apelante, imposta pena inferior a quatro anos de reclusão, não sendo o crime cometido com violência ou grave ameaça, nem, o réu, reincidente em crime doloso, e favoráveis as circunstâncias judiciais do inciso III do art. 44 do Código Penal, possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A fixação do valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração também deve observar os princípios do contraditório e da ampla defesa, revelando-se necessária sua exclusão quando não oportunizado ao acusado o direito de produzir eventuais provas que pudessem interferir na convicção do julgador no momento da fixação. Recurso PARCIALMENTE PROVIDO para substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, excluindo, de ofício, a indenização fixada a título de reparação por danos. (TJBA - Apelação Criminal n. 0120422-45.2007.8.05.0001. Relator: Desembargador Carlos Roberto Santos Araújo. Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal, 1ª Turma. Data do Julgamento: 11/10/2012. Data da Publicação: 17/11/2012) (grifos acrescidos)
Não há falar, portanto, em absolvição por insuficiência probatória, diante da solidez do acervo de provas que ampara a condenação.
Também não merece acolhimento o pedido de desclassificação do roubo para receptação.
O tipo do art. 180 do CP pressupõe conduta de terceiro que adquire, recebe, transporta ou oculta coisa de origem ilícita, sem ter participado da subtração antecedente. A figura da receptação é, por definição, incompatível com a autoria do crime precedente.
No caso concreto, a prova produzida demonstrou que o próprio Acusado praticou a subtração mediante grave ameaça exercida com simulacro de arma de fogo e, após consumado o roubo, deu destinação aos objetos, alienando um dos aparelhos e ocultando o outro. Cuida-se, portanto, de atos posteriores ao próprio crime praticado pelo Réu, insuscetíveis de configurar receptação.
A tese defensiva, ao sustentar que a única conduta demonstrada seria a ocultação do celular, ignora o robusto conjunto probatório que evidencia a participação direta do Apelante na subtração, conforme amplamente demonstrado nos tópicos precedentes. Não há, nos autos, qualquer lacuna probatória que autorize cogitar conduta dissociada do roubo.
Desse modo, ao contrário do quanto asseverado pela Defesa, existem provas hígidas e irrefutáveis pertinentes à autoria e à materialidade do delito de roubo majorado imputado ao Apelante, que são suficientes a conduzir, de modo evidente, à procedência da pretensão acusatória, razão pela qual deve ser repelida tanto a tese principal absolutória quanto o pedido subsidiário de desclassificação para conduta ilícita diversa.
A pretensão de afastamento do concurso formal igualmente não encontra amparo jurídico nem fático. A tese defensiva orbita na premissa de que apenas uma vítima narrou a subtração, e em sede exclusivamente policial — argumento que, contudo, não se sustenta quando confrontado com a integralidade do acervo probatório, o qual demonstra, de forma convergente e segura, que uma única ação delitiva lesou patrimônios de titularidades distintas, configurando, de modo inequívoco, a hipótese do art. 70 do Código Penal.
Em sede inquisitorial, Amanda Ramos Andrade declarou que a cabeleireira que a atendia entregou um aparelho Samsung e, logo em seguida, a própria declarante entregou seu iPhone ao Acusado, narrativa que individualiza as vítimas e confirma a pluralidade patrimonial atingida (ID 100962243). O próprio Acusado, ouvido na Delegacia, admitiu ter subtraído dois aparelhos celulares de clientes distintos do salão de beleza, no mesmo contexto fático — um Samsung e um iPhone, ocultado em terreno próximo à casa do primo.
Em juízo, os Policiais Civis Paulo Roberto Luz do Nascimento e Andrea Jamile Nascimento Santos confirmaram a apreensão, justamente, de dois aparelhos, formalizada no auto de exibição e apreensão (ID 100962470), corroborando materialmente a pluralidade de vítimas.
Veja-se que não se trata de louvar apenas prova inquisitorial para a condenação, posto que tal conduta é vedada expressamente pelo Código Penal pátrio. Entretanto, não se pode desprezar a prova colhida na fase policial porque, desde que respaldada em outros elementos idôneos, levantados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ela pode integrar e fortalecer o quadro probatório, como ocorre no caso sub judice.
O concurso formal do art. 70 do CP caracteriza-se quando, mediante uma única ação, o agente produz dois ou mais resultados. No caso, a unicidade da conduta é incontroversa — um único ingresso no estabelecimento, uma única ameaça —, mas os patrimônios atingidos foram distintos, pertencentes a vítimas diversas, o que perfectibiliza a figura concursal.
A ausência de confirmação judicial individualizada das vítimas não infirma essa conclusão, porquanto os elementos inquisitoriais, aqui, não foram valorados isoladamente, mas em consonância com a prova material da apreensão dos dois bens e com a confissão extrajudicial do próprio Réu, que detalhou a destinação dada a cada aparelho separadamente.
Rejeita-se, portanto, o pedido de reconhecimento de crime único.
Por fim, apesar de o Apelante ter asseverado a sua efetiva hipossuficiência financeira – sendo, inclusive, patrocinado pela Defensoria Pública –, tal circunstância não conduz à automática isenção das custas processuais, visto que a imposição de tal encargo traduz efeito próprio da sentença penal condenatória (art. 804 do Código de Processo Penal), restando apenas suspensa a sua exigibilidade nos 05 (cinco) anos seguintes ao trânsito em julgado da condenação, desde que, nesse intervalo, subsista a hipossuficiência do vencido.
Não é outro, aliás, o comando inserido no art. 98, § 3.º, do novo Código de Processo Civil, sendo oportuno conferir, no mesmo sentido, aresto do Superior Tribunal de Justiça, a trasladar tal regramento à normatividade processual penal:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CUSTAS PROCESSUAIS. CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. "Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação (AgRg no REsp 1595611/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 02/06/2016, DJe 14/06/2016). 2. Ademais, de acordo com a orientação desta Corte, "O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória" (AgInt no REsp n. 1.637.275/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/12/2016, DJe 16/12/2016). 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, 6.ª Turma, AgRg no AREsp 1150749/MS, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, j. 15.03.2018, DJe 05.04.2018) (grifos acrescidos)
Com base em tais premissas, mas igualmente considerando a comprovação do estado de miserabilidade do Apelante, é possível que haja a suspensão da cobrança do pagamento dos encargos processuais; no entanto, tal situação, ou seja, a real e atual impossibilidade de pagamento das custas, há de ser analisada quando a referida obrigação tornar-se exigível, perante o Juiz de Execuções.
De outro giro, cabe observar que o Apelante confessou, em sede policial, a prática dos crimes, apesar de exercer seu direito constitucional ao silêncio na fase judicial.
Nesse contexto, nos termos do Tema Repetitivo n.º 1194 do Superior Tribunal de Justiça, a atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP é apta a abrandar a pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador, desde que não tenha havido retratação:
1. A atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, é apta a abrandar a pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador e mesmo que existam outros elementos suficientes de prova, desde que não tenha havido retratação, exceto, neste último caso, que a confissão tenha servido à apuração dos fatos. 2. A atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade.
Ocorre, porém, que a pena-base foi fixada no mínimo legal de 04 (quatro) anos, assim, a aplicação das atenuantes não pode, de fato, ensejar a diminuição da pena, naquela etapa dosimétrica, abaixo do menor montante previsto na norma, como também a eventual presença de agravante não possibilitaria o agravamento da pena para além do máximo legal, tudo por inexistir expresso permissivo legal. Esse é o entendimento vastamente firmado pelos Tribunais e pela doutrina pátrios, e assim sumulado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
STJ - Súmula n.º 231 - 22/09/1999 - DJ 15.10.1999 Circunstâncias Atenuantes - Redução da Pena - Mínimo Legal A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
Cumpre ressaltar, a propósito, que o entendimento consolidado nos termos da súmula n.º 231 do Superior Tribunal de Justiça é expressamente acolhido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que, na qualidade de guardião da Constituição, e em Repercussão Geral (RG na QO do RE 597.270/RS), não identificou, em tal compreensão, eventual ofensa à individualização da pena ou à legalidade. Veja-se, a propósito, julgado do Pretório Excelso:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AGRAVO REGIMENTAL QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. [...]. 2. O Plenário Virtual, após reconhecer a repercussão geral da matéria, reafirmou a jurisprudência desta Corte no sentido da impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal pelo reconhecimento de circunstância atenuante genérica (RE 597.270 QO-RG, julgado sob a relatoria do Ministro Cezar Peluso). 3-5. [...]. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, 1.ª Turma, AgRg no ARE 868.197/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 04.08.2015, DJe 24.09.2015) (grifos acrescidos)
Esta Corte de Justiça vem, inclusive, reiteradamente julgando nessa linha intelectiva:
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 14 DA LEI 10826/2003 – PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ – NÃO ACOLHIMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA A PATAMAR AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO, IMPROVIDO. 01 – O princípio constitucional da individualização da pena é, de fato, consectário lógico da dignidade da pessoa humana, porque cada indivíduo, tendo em vista a prática de conduta típica, deve ser punido não só de acordo com a gravidade e circunstâncias objetivas do fato delitivo, mas, também, com suas características pessoais.
02 – No entanto, referido princípio não pode ser invocado para justificar a redução da reprimenda penal a valores aquém do mínimo, sem que haja expressa disposição legal nesse sentido, sob pena de se banalizar as funções da pena, seja a de reparação pelo fato criminoso, seja a de prevenção geral, a teor do entendimento sumulado pelo STJ em enunciado de nº 231.
03 – Isso porque o Legislador, diferentemente do que ocorre com as causas especiais de aumento e diminuição da pena, não fixou parâmetros máximos ou mínimos para a aplicação das circunstâncias agravantes e atenuantes. Há de se entender, assim, que tais limites são os mesmos estabelecidos no próprio tipo penal, em abstrato, para a fixação da pena-base. As chamadas circunstâncias legais, assim, devem ser sempre aplicadas, consoante preceituam os arts. 61 e 65, ambos do CP, desde que sejam respeitados os limites máximo e mínimo abstratamente cominados no tipo.
04 – Impende considerar que uma das funções do STJ, consoante disposto no art. 105, inciso III, alínea 'c', da Carta Magna, é uniformizar a interpretação da Lei Federal, através do julgamento de recurso especial, inclusive com a edição, pela Corte Especial, de súmulas, consoante disposto nos arts. 122 e seguintes do RISTJ.
05 – Verifica-se, destarte, que a edição de uma súmula é resultado de intenso debate sobre questão recorrente e relevante, em sede de incidente de uniformização de jurisprudência, e vinculada à deliberação de maioria absoluta da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça.
06 – Parecer Ministerial pelo improvimento do apelo.
RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO, IMPROVIDO.
(Apelação n.º 0119769-09.2008.8.05.0001. Órgão: Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma. Relator: Desembargador Nilson Soares Castelo Branco. Julgado em: 04/02/2014)
[...] IV – DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. Na sentença, o Juiz reconheceu a atenuante da confissão, deixando, contudo, de reduzir a pena. A atenuante da confissão foi conhecida pelo Magistrado sentenciante, porém não valorada, uma vez que a pena já estava em seu mínimo legal, respeitando a Súmula 231 do STJ (A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal), mesmo porque a diminuição da pena privativa de liberdade aquém do mínimo legal, por força da incidência de atenuantes, fere os institutos normativos vigentes. Preceitua a Lei os parâmetros mínimo e máximo à fixação da reprimenda penal, que devem ser estritamente observados pelo julgador, sob pena de violar frontalmente o princípio da reserva legal, insculpido no art. 5°, XXXIX da CF. Dessa forma, não pode ser valorada a confissão. [...]
(Apelação nº 0011964-45.2009.8.05.0103. Órgão: Segunda Turma da Segunda Câmara Criminal. Relatora: Desembargadora Nágila Maria Sales Brito. Julgado em: 20/02/2014)
[...] PLEITO DE APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE RELATIVA À CONFISSÃO, INSERTA NO ARTIGO 65, INCISO II, ALÍNEA “D”, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL - 04 (QUATRO) ANOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 231 DO STJ (“A INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE NÃO PODE CONDUZIR À REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL”). [...]
(Apelação n.º 0013051-37.2011.8.05.0080. Órgão: Primeira Câmara Criminal - Primeira Turma. Relator: Desembargador Aliomar Silva Britto. Julgado em: 21/02/2014)
[...] 7. A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 do Superior Tribunal de Justiça. [...]
(Apelação n.º 0000044-20.2013.8.05.0011. Órgão: Segunda Câmara Criminal - Primeira Turma. Relator: Desembargador Carlos Roberto Santos Araújo. Julgado em: 13/02/2014)
Ademais, o argumento interpretativo baseado no alcance da expressão “sempre atenuam a pena”, constante no caput do art. 65 do Código Penal, já fora analisado pelo Superior Tribunal de Justiça quando da edição da Súmula colacionada alhures. Cabe ao referido Tribunal a função de orientar a interpretação da Lei Federal, consoante estabelece o art. 105, inciso III, alínea “c”, da Constituição da República, evitando-se a prolação de decisões judiciais contraditórias pelos diversos Tribunais, sendo inoportuna a superação dos precedentes por esta Corte Estadual, mormente quando assentados sobre os mesmos pressupostos normativos.
Portanto, muito embora deva ser reconhecida, de ofício, a presença da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP, entende-se que a pena privativa de liberdade não comporta nenhuma alteração nesse particular.
Por todo o exposto, CONHECE-SE E NEGA-SE PROVIMENTO ao Recurso de Apelação. De ofício, RECONHECE-SE a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP, sem qualquer impacto na dosimetria da pena, mantendo-se a sentença fustigada em todos os seus termos.
IVONE BESSA RAMOS
Desembargadora
Relatora