PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000409-06.2020.8.05.0200 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE POJUCA e outros |
| Advogado(s): MILTON DE CERQUEIRA PEDREIRA, MARIA ISABELLA DE OLIVEIRA LIMA FURTUNATO |
| APELADO: NERIVALDO DA SILVA RIBEIRO e outros |
| Advogado(s): MARIA ISABELLA DE OLIVEIRA LIMA FURTUNATO, MILTON DE CERQUEIRA PEDREIRA |
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. SERVIDOR TEMPORÁRIO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA E DESVIRTUADA. DIREITO AO FGTS, FÉRIAS E 13º SALÁRIO. APLICAÇÃO DO TEMA 551 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DESCABE CONDENAÇÃO ÀS DEMAIS VERBAS RESCISÓRIAS. NATUREZA DA CONTRATAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA PELA TAXA SELIC. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO RÉU CONHECIDO E PROVIDO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Ação ordinária ajuizada por servidor temporário do Município de Pojuca, ocupante do cargo de motorista, contratado entre 12/08/2009 e dezembro de 2016, em que pleiteia o pagamento de verbas rescisórias não adimplidas. Sentença de parcial procedência, condenando o Município ao pagamento do FGTS relativo a todo o período contratual, observada a prescrição quinquenal. Interposição simultânea de apelações pelo autor e pelo ente municipal.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão:
(i) definir se o servidor temporário contratado de forma reiterada e sucessiva pelo Município faz jus ao recebimento de férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário;
(ii) estabelecer quais índices devem ser aplicados à correção monetária e aos juros moratórios da condenação imposta à Fazenda Pública municipal.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A Constituição Federal, em seu art. 37, II e §2º, impõe o concurso público como regra para ingresso no serviço público, reputando nulos os vínculos celebrados sem sua observância.
A contratação temporária, prevista no art. 37, IX, da CF/88, possui natureza excepcional e precária, não gerando estabilidade nem os direitos típicos de vínculo efetivo.
Todavia, o desvirtuamento da contratação temporária — caracterizado por sucessivas renovações e prorrogações — atrai a aplicação do item II do Tema 551 da Repercussão Geral do STF, reconhecendo ao servidor o direito ao pagamento de férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário, além dos depósitos do FGTS.
O não pagamento das verbas correspondentes implicaria enriquecimento ilícito da Administração, que se beneficiou dos serviços prestados, devendo ser assegurada a contraprestação justa.
Em relação à atualização do débito, tratando-se de obrigação de natureza não tributária, aplica-se a correção monetária pela taxa SELIC, a partir de dezembro de 2021, conforme a Emenda Constitucional nº 113/2021, que unifica juros e correção.
Por se tratar de sentença ilíquida e envolvendo a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios deve ocorrer após a liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC/2015.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso do autor parcialmente provido e recurso do réu provido.
Tese de julgamento:
O servidor temporário contratado de forma reiterada e sucessiva pelo Poder Público, com desvirtuamento da contratação excepcional, faz jus ao pagamento de férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário, nos termos do item II do Tema 551 da Repercussão Geral do STF.
Nas condenações impostas à Fazenda Pública de natureza não tributária, a partir de dezembro de 2021, a correção monetária e os juros moratórios devem observar exclusivamente a taxa SELIC, conforme a Emenda Constitucional nº 113/2021.
Em contratos temporários nulos, subsiste o dever de pagamento do FGTS relativo a todo o período contratual, observada a prescrição quinquenal.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 37, II, IX e §2º; art. 41, caput; ADCT, art. 19; CPC/2015, art. 85, §4º, II, e art. 86, caput; EC nº 113/2021.
Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 551 da Repercussão Geral; TJBA, ApCiv nº 0000498-15.2013.8.05.0200, Rel. Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro, DJe 18/12/2020; TJBA, ApCiv nº 0001561-10.2010.8.05.0191, Rel. Desa. Pilar Célia Tobio de Claro, Primeira Câmara Cível, DJe 26/10/2020.
Exsurgem dos autos a tempestividade dos Apelos, bem como o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por conseguinte, serem conhecidos.
Trata-se de ação ordinária proposta por servidor temporário do Município de Pojuca, ocupante do cargo de motorista, que exerceu suas funções de 12/08/2009 a dezembro de 2016, na qual pleiteia o pagamento das verbas rescisórias supostamente não adimplidas.
Consoante já exposto, o Juízo de origem julgou a demanda parcialmente procedente, condenando o Município de Pojuca ao pagamento do FGTS, referente a todo o período contratual, observada a prescrição quinquenal.
No ponto, válida a transcrição do dispositivo sentencial (id. 82207228):
“[...] julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido da parte autora para condenar a parte ré aos depósitos do FGTS referente a todo o período contratual, observada a prescrição quinquenal. O valor deve ser depositado na conta vinculada do referido fundo, com a devida correção monetária dos valores de acordo com o índice IPCA-E, e ainda juros moratórios de acordo com os índices da caderneta de poupança.
Dada a sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência, em percentual de 10% do valor da condenação, na proporção de 50% para cada (CPC, art. 86, caput). Com relação ao demandante, fica a obrigação decorrente da sucumbência sob condição suspensiva de exigibilidade pelo período de cinco anos (CPC, art. 98, § 3º), haja vista está litigando sob o pálio da justiça gratuita”.
Feitas essas breves considerações, passo à análise dos recursos interpostos simultaneamente.
Sobre o tema em questão, cumpre ressaltar que o art. 37, II da CF/88 consagra o concurso público como meio ordinário para ingresso nos quadros da Administração, decretando, inclusive, a nulidade do ato administrativo que o faz sem a sua observância, impondo, ainda, sanções ao agente público responsável pela infração. Confira-se:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
Ademais, a estabilidade no serviço público está condicionada, essencialmente, ao cumprimento de dois requisitos cumulativos: (i) aprovação em concurso público; e (ii) o efetivo exercício do cargo por, no mínimo, três anos, de forma regular e sem reprovação funcional, conforme dispõe o caput do artigo 41 da Constituição Federal:
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
Outrossim, vale destacar que o art. 19 do ADCT contempla a única hipótese de estabilidade no serviço público sem a prévia aprovação em concurso público, qual seja, os servidores cujo vínculo com a Administração tenha sido iniciado há pelo menos cinco anos na data da promulgação da CF/88. Confira-se o teor do referido dispositivo:
Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.
Desse modo, a contratação temporária, prevista no inciso IX do artigo 37 da CF/88, constitui modalidade excepcional de investidura no serviço público, sem conferir as mesmas garantias e efeitos próprios do cargo efetivo, em razão de seu caráter precário. Por isso, a Administração Pública pode rescindir o vínculo temporário a qualquer tempo, mediante simples juízo de oportunidade e conveniência.
Todavia, é importante salientar que a natureza temporária do vínculo contratual não afasta o dever do ente público de quitar, no momento da rescisão, as verbas devidas — sobretudo porque o contrato firmado com a apelante foi objeto de sucessivas e reiteradas renovações, circunstância que caracteriza o desvirtuamento da contratação temporária, enquadrando-se, assim, na hipótese prevista no item II do Tema 551 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Confira-se:
Tema 551 - Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.
Diante disso, reconhece-se o direito do autor à manutenção do pagamento do FGTS referente a todo o período contratual, observada a prescrição quinquenal, bem como ao recebimento do 13º salário e das férias remuneradas com acréscimo do terço constitucional, uma vez demonstrado o cumprimento dos requisitos legais que amparam sua pretensão.
Nesse aspecto, destacam-se os precedentes desta Corte em situações análogas
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO NULO POR AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. FGTS E SALDO DE SALÁRIOS. PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO. PRECEDENTE STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO (TJBA. ApCiv 0000498-15.2013.8.05.0200. Rel. Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro. DJe 18/12/2020).
APELAÇÃO CÍVEL, RECURSO ADESIVO E REEXAME NECESSÁRIO. MUNICÍPIO DE PAULO AFONSO. AGENTE DE SAÚDE. COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS E DE VALORES A TÍTULO DE FGTS. CONTRATO NULO. COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E DO PERÍODO DE SUA OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DE FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO. RECOLHIMENTOS FUNDIÁRIOS DEVIDOS A TEOR DA JURISPRUDÊNCIA DO STF, TST (SÚMULA 363) E DESTE SODALÍCIO. INSALUBRIDADE. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DE LEI MUNICIPAL. O APELO DO RÉU DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA PROVIDO PARCIALMENTE. (TJBA. ApCiv 00015611020108050191. Rel. Desa. Pilar Célia Tobio de Claro. Primeira Câmara Cível. DJe 26/10/2020) (grifo nosso).
Logo, revela-se imperioso asseverar que mesmo em face da contratação de pessoal pelo Poder Público de forma precária, este não se exime de pagar determinadas verbas remuneratórias, tendo em vista que entendimento contrário importaria em enriquecimento ilícito do ente federativo, que se beneficiou dos serviços prestados pela parte contratada, fazendo jus, portanto, à contraprestação devida, confluentes razões acima deduzidas.
Por outro lado, descabe a condenação ao pagamento das demais verbas rescisórias pleiteadas pelo autor, porquanto tais verbas pressupõem a existência de vínculo contratual regido pela CLT, no qual é exigida comunicação prévia da rescisão contratual.
Tratando-se de contratação nula, a relação jurídica se limita ao pagamento da contraprestação pelos serviços efetivamente prestados e aos depósitos de FGTS, nos termos da orientação firmada pelo STF no Tema 551, não havendo espaço para a incorporação de vantagens de natureza progressiva ou indenizatória não previstas.
No que se refere ao apelo interposto pelo réu, cumpre salientar que, tratando-se de condenação decorrente de relação jurídica não tributária, a atualização monetária do débito deve ser realizada com base no IPCA-E. Quanto à mora, até novembro de 2021, aplica-se a taxa referencial da poupança, enquanto, a partir de dezembro de 2021, deve incidir exclusivamente a taxa SELIC, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021, considerando que tal índice já incorpora tanto a correção monetária quanto os juros moratórios.
Pelo exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do autor, reformando-se a sentença para condenar o Município de Pojuca ao pagamento de férias acrescidas do 1/3 constitucional e 13º salário, em razão do desvirtuamento da contratação temporária, nos termos do item II do Tema 551 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.
Outrossim, voto por CONHECER e DAR PROVIMENTO ao apelo do réu quanto à aplicação dos índices de atualização monetária e juros, determinando a utilização da taxa SELIC, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021.
Considerando que se trata de sentença ilíquida e que a Fazenda Pública é parte, a fixação do percentual dos honorários advocatícios deverá ocorrer após a liquidação do julgado, conforme preceitua o art. 85, §4º, II, do CPC/2015.
Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, de de 2025.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Presidente/Relator
EA/03