PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000669-50.2018.8.05.0072 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: ECOLURB CONSTRUCAO, CONSERVACAO E LIMPEZA URBANA LTDA |
| Advogado(s): MARCEL FERRAZ DE SANTANA, MAURICIO DE FERREIRA BANDEIRA, DANILO VALOIS VILASBOAS, LARA SIMOES ALVES |
| APELADO: MUNICIPIO DE CRUZ DAS ALMAS |
| Advogado(s): DAVID ROLDAN VILASBOAS LAMA |
ASB00
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.
Da preliminar de cerceamento de defesa:
Deve ser afastada a alegação de cerceamento de defesa arguida pelo Recorrente, pois, sendo o juiz o destinatário final das provas, cabe-lhe destacar aquelas necessárias à formação de seu convencimento, encerrando a instrução quando dos autos puder extrair os elementos suficientes ao desate da lide e à consecução da finalidade do processo que é dar direito a quem tem razão.
Os fatos que necessitam ser demonstrados nos autos são (i) o atraso ou pagamento parcial da contraprestação por parte da Administração e (ii) a inexistência do reajuste anual do contrato, o que, contudo, são matéria que devem ser provadas por meio de documentos, nos termos do art. 434 do CPC.
Portanto, não há que se falar em afronta à ampla defesa, mormente porque a apuração dos valores devidos, acaso existentes, pode ser realizada na fase de cumprimento de sentença, inclusive, por simples cálculos.
Afasto, portanto, a preliminar.
Do mérito:
Submete-se à apreciação desta Corte a pretensão da Recorrente de reformar a sentença objurgada, condenando-se o Município Réu ao pagamento dos reajustes anuais relativos ao Contrato Administrativo de nº. 377LOCV/2014, bem como dos juros e correção monetária, em virtude do atraso e parcelamento de notas fiscais, ao longo da vigência da avença.
Do atraso e parcelamento das notas fiscais:
Extrai-se dos autos que, em 02/09/2014, a Autora/Apelante firmou com o Município de Cruz das Almas o Contrato Administrativo de nº. 377LOCV/2014 (ID 62908673), prorrogado por dois Termos Aditivos, em 01/12/2015 e 10/08/2016 (ID 62908674), para a prestação de serviços de limpeza urbana (coleta de lixo).
Alega a Autora/Apelante que a Administração, durante a vigência do contrato, efetuou o pagamento das contraprestações em atraso ou parcelado, sem a incidência de correção monetária e juros de mora. Para isso, traz, em planilha, a relação de todas as Notas Fiscais emitidas, com informações sobre o período de medição, números das Notas Fiscais, datas de emissão, vencimento e pagamento, bem como o cálculo da correção monetária e dos juros de mora (ID 62908675), que, segundo afirma, deveriam incidir sobre o valor devido.
Por sua vez, o Município apresentou contestação alegando inexistir provas quanto ao atraso nos pagamentos.
Pois bem. Estabelece o contrato firmado entre as partes:
CLÁUSURA [sic] QUARTA – CONDIÇÕES DE PAGAMENTO
Os pagamentos serão promovidos em parcelas mensais, tornando-se como períodos de aferição aqueles compreendidos entre o primeiro dia de cada mês, inclusive, salvo quanto ao primeiro e último mês de execução do contrato, quando o período de aferição [sic] corresponderão, precisamente, aos dias em que efetivamente sejam executados os serviços pela CONTRATADA.
PARÁGRAFO PRIMEIRO – A fatura dos serviços executados mensalmente será apresentada pela CONTRATADA, dentro do prazo de 05 (cinco) dias, contado do último dia do período de aferição, devendo o pronunciamento da fiscalização ser expedido dentro do prazo de 48 (quarenta e oito) horas, impreterivelmente, da data do recebimento da mesma.
PARÁGRAFO SEGUNDO – o pagamento de cada fatura será efetuado até o décimo dia contado da apresentação da mesma.
PARÁGRAFO TERCEIRO – a ocorrência de atraso em qualquer parcela determinará atualização do valor devido, mediante índice de variação do índice geral de preço, registrado no período do compreendido entre o último dia previsto para adimplemento da obrigação e aquele em que finalmente cumprida.
[...]
Não obstante a previsibilidade contratual do pagamento apenas da correção monetária, sabe-se que, nos contratos administrativos, independentemente de previsão no instrumento de avença, são devidos consectários legais em razão do adimplemento tardio de obrigações. Confira-se:
APELAÇÃO – CONTRATO ADMINISTRATIVO – MUNICÍPIO DE GUARUJÁ – Prestação de serviços contínuos de limpeza urbana – Cobrança de correção monetária e juros de mora incidentes sobre as parcelas pagas com atraso – Admissibilidade – Vedação ao enriquecimento ilícito - Em contrato administrativo, independentemente de expressa previsão contratual, são devidos correção monetária e juros de mora Precedentes STJ – Sentença de procedência mantida e ratificada, nos termos do art. 252 do RITJ/SP – Recurso voluntário e remessa necessária não providos.
(TJSP, APC nº 1007208-67.2019.8.26.0223, Rel. Des. Ponte Neto, Oitava Câmara de Direito Público, Julgado em 11/08/2020, Publicado em 11/08/2020)(destaquei).
Há de se consignar, contudo, que não se pretende aqui a cobrança de valores não pagos, em que o ônus da prova, naturalmente, recairia sobre o Município, sobretudo porque não se pode exigir, da Autora, a prova de um fato negativo.
O que alega a Apelante, neste tópico, é a existência de pagamentos extemporâneos ou indevidamente parcelados, sem o acréscimo dos encargos moratórios. Tais fatos, portanto, são constitutivos do direito da Apelante, recaindo sobre ela o ônus da prova de suas alegações, nos termos do art. 373, I, do CPC, para que seu pedido condenatório seja acolhido.
Nesse sentido:
APELAÇÃO – CONTRATO ADMINISTRATIVO – Mora – Juros de mora – Desnecessidade de previsão expressa em contrato – Decorrência da lei – art. 54 da Lei 8.666/93 – Ônus da prova – Atraso no pagamento é fato constitutivo do direito – Ônus probatório do Autor – Parcial desincumbência do ônus da prova - Documentos da Requerida demonstram parcialmente direito do autor – Fato incontroverso – Autor não traz comprovantes de pagamento em atraso – Parcial procedência do pedido quanto aos fatos incontroversos - Sentença de improcedência reformada – Apelação parcialmente provida.
(TJSP, APC nº 0002893-63.2004.8.26.0053, Rel. Des. Ana Liarte, Quarta Câmara de Direito Público, Julgado em 18/12/2017, Publicado em 08/02/2018)(destaquei).
Neste diapasão, da análise da documentação encartada aos autos, verifica-se que a Apelante/Autora não se desincumbiu de seu ônus probatório.
A planilha de cálculos anexada à exordial (ID 62908675), unilateralmente produzida, não detém, por si só, força probandi.
Inexiste, nos fólios, documentos hábeis a comprovar as datas em que ocorreram (i) as aferições dos serviços, (ii) a apresentação das faturas pela Autora, (iii) o pronunciamento da fiscalização e (iv) os efetivos pagamentos (extratos bancários), o que impede este Juízo de verificar se realmente ocorreram atrasos e parcelamentos nos pagamentos por parte da Administração.
Ressalto que, nos termos do art. 373, I c/c o art. 434, ambos do CPC, incumbe ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito, sendo que o momento da produção da prova documental é com a inicial, salvo nas hipóteses do art. 435 do mesmo Código, o que não é o caso.
Destaque-se, ainda, que a referida prova não pode ser apresentada apenas na fase de liquidação de sentença, sob pena de violação ao art. 492, parágrafo único, do CPC, que veda ao juiz a prolação de sentença condicional.
Dessa forma, não merece reforma a sentença nesse capítulo.
Do pagamento parcial das notas fiscais nº 77 e 359:
Aduz a Apelante que as Notas Ficais n° 77 e 359 foram parcialmente adimplidas.
Ora, diversamente do tópico anterior, em relação às referidas Notas Fiscais, a Apelante busca a cobrança de valores não pagos, exigindo um pagamento feito apenas parcialmente.
Desta forma, comprovada a prestação dos serviços e ventilada a ausência do pagamento, incumbe ao Município demonstrar a respectiva quitação (art. 373, II, CPC), já que a Administração tem (ou deveria ter) os comprovantes de pagamento e todos os documentos relativos às entradas e saídas das contas públicas.
A prova, conforme dito anteriormente, não pode ser imputada à Autora, já que é vedado ao juiz impor as partes à comprovação de fato negativo absoluto. Como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, “na colisão de um fato negativo com um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, com preferência a quem afirma um fato negativo” (AgRg no Ag 1181737/MG).
Entrementes, em que pese a ausência da prova do pagamento, o pleito deve ser apenas parcialmente provido.
É que, em relação à Nota Fiscal nº 359, não fora demonstrada, pela Apelante, a sua emissão. A Recorrente não juntou aos autos a referida Nota Fiscal, não podendo, assim, o Município ser condenado a pagar algo em que a existência não restou demonstrada.
Repita-se, por oportuno, que a referida prova não pode ser apresentada apenas na fase de liquidação de sentença, sob pena de se prolatar um voto condicional.
Noutro vértice, quanto à Nota Fiscal de nº 77, no valor de R$ 387.078,80 (ID 62908679, p. 06), extrai-se da planilha encartada à exordial (ID 62908675), que houve o pagamento, supostamente em duas parcelas, nos importes de R$ 129.026,27 e R$ 232.895,41, o que totaliza R$ 361.921,68, apresentando um resto a pagar de R$ 25.157,12.
Assim, merece reparo a sentença, a fim de condenar-se o Município ao pagamento do saldo remanescente.
Do reajuste contratual:
Acerca dos contratos celebrados com a Administração Pública, a Lei n. 8.666/1993, vigente ao tempo da contratação (2014/2016), estabelecia, no art. 55, a obrigatoriedade de previsão de cláusulas que estabeleçam “o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento.”.
Soma-se a essa norma, o disposto no art. 40, XI, do mesmo diploma legal:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
[...]
XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data da proposta ou do orçamento a que esta se referir até a data do adimplemento de cada parcela;
As referidas normas obedeciam ao comando constitucional previsto no art. 37, XXI, Constituição da República. In verbis:
Art. 37. [...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Sobre o tema, leciona Celso Antônio Bandeira de Melo:
...a garantia do contratado ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo não poderia ser afetada nem mesmo por lei. É que resulta de dispositivo constitucional, o art. 37, XXI, pois, de acordo com seus termos, obras, serviços, compras e alienações serão contratados com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta.
É evidente que, para serem mantidas as efetivas condições das propostas (constantes da oferta vencedora do certame licitatório que precede o contrato), a Administração terá de manter íntegra a equação econômico-financeira inicial. Ficará, pois, defendida tanto contra os ônus que o contratado sofra em decorrência de alterações unilaterais, ou comportamentos faltosos da Administração, quanto contra elevações de preços que tornem mais onerosas as prestações a que esteja obrigado, como, ainda, contra o desgaste do poder aquisitivo da moeda provocado por inflação, em todos os contratos que se perlongam no tempo.
(BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 638)(destaquei).
Na hipótese, a Cláusula Décima Sexta, alínea “a”, do contrato administrativo firmado entre as partes, estabelece que:
CLÁUSURA [sic] DÉCIMA SEXTA – DISPOSIÇÕES FINAIS
São ainda condições a que se obrigam as partes contratantes:
a) Dando-se que na data de pagamento de qualquer parcela não tenha sido ainda divulgado o índice setorial aplicável para fins de reajustamento, se cabível será este efetuado utilizando-se aquele referente ao período anterior, levantando-se e pagando-se o resíduo, caso repute apurado, dentro do prazo de 10 (dez) dias, contados da data da divulgação do índice próprio.
[...]
Inicialmente, o contrato estabeleceu o prazo de vigência de 12 (doze) meses, sendo o prazo dilatado por mais 12 (doze) meses (1º Termo Aditivo) e, em seguida, do dia 05/09/2016 a 31/12/2016 (2º Termo Aditivo), mantendo-se, em ambos os casos, todas as demais cláusulas contratuais.
Em sua defesa, o Município alega que, para que os preços possam ser reajustados, além da previsão no edital e na minuta do contrato, há de se observar o interregno mínimo de um ano e requerimento tempestivo do contratado, ante a possibilidade de renúncia ao referido direito.
De fato, a periodicidade do reajuste é anual e deve levar em consideração a data de apresentação da proposta ou orçamento a que a proposta se referir. Contudo, como visto, o reajuste é cláusula necessária dos contratos administrativos cujo objetivo é preservar o valor do contrato em razão da inflação, ou seja, é mera recomposição monetária para manter o valor da moeda em relação à quantia originalmente contratada. Assim, independe de requerimento e não se sujeita à preclusão tácita. Confira-se:
Apelação. Ação de Cobrança. Direito Administrativo. Contratos Administrativos. Reajuste. Preclusão tácita. Inocorrência. Recurso provido. Sentença Reformada. O reajuste dos preços mantém o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos e está respaldado no art. 37, inc. XXI, da Constituição da República. Os reajustes contratuais não dependem de requerimento administrativo expresso da parte negociante e devem ser aplicados automaticamente após o transcurso de doze meses de vigência do contrato para ajustar o montante devido de acordo com a realidade econômica em vigor. A ausência de previsão expressa nos aditivos não incorre em preclusão lógica da pretensão de receber a diferença dos preços reajustáveis retroativamente, notadamente quando requerido administrativamente. Apelo provido.
(TJRO, APC 7019528-79.2018.822.0001, Rel. Des. Miguel Monico Neto, Segunda Câmara Especial, Julgado em 07/12/2022)(destaquei).
Sendo assim, mostra-se devido o reajuste anual do contrato, utilizando-se o indexador eleito pelas partes no Parágrafo Terceiro da Cláusula Quarta (IGP-M).
Conclusão:
Pelas razões acima expostas, dou parcial provimento ao recurso, para reformar a sentença e julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para condenar o Município Apelado ao pagamento: a) do saldo remanescente da Nota Fiscal de nº 77, no valor de R$ 25.157,12 (vinte e cinco mil, cento e cinquenta e sete reais e doze centavos), com incidência de juros de mora correspondentes à remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E, até o dia 08/12/2021, a partir de quando deverá haver a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente; b) dos valores correspondentes aos reajustes anuais que deixaram de ser aplicados, após o prazo de 12 (doze) meses da apresentação da proposta, por meio do IGP-M, a serem apurados em liquidação de sentença, os quais deverão ser acrescidos de juros de mora correspondentes à remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E, até o dia 08/12/2021, a partir de quando deverá haver a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
Ante a modificação da sentença em fase recursal, determino o rateio, pro rata, das despesas processuais e condeno às partes no pagamento de honorários do advogado da parte contrária (art. 85, § 14, parte final, do CPC), os quais deverão ser arbitrados na fase de liquidação, conforme disposto no artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Ritos.
É o voto.
Salvador, de de 2024.
ADRIANA SALES BRAGA
Juíza Substituta de Segundo Grau – Relatora