PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8006594-85.2022.8.05.0072 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MARCONES DA SILVA SANTOS e outros |
| Advogado(s): SIDNEY SOUZA MOTA |
Ao exame dos autos, deflui-se cuidar-se de Apelação Criminal manifestada contra sentença absolutória proferida por Juiz singular, revelando-se, à luz do art. 593, I, do Código de Processo Penal, patente a adequação da modalidade recursal à hipótese em que utilizada. O recurso foi interposto no prazo legal, com observância das formalidades a ele inerentes, tornando, portanto, imperativo seu conhecimento.
Exsurge da exordial acusatória que (ID 63246611):
“(...) Deflui do Inquérito Policial em anexo que, no dia 02.06.2022, por volta das 6h00m, os investigadores da Polícia Civil de Cruz das Almas/BA, em operação conjunta, foram até as residências utilizadas pelo denunciado ROGÉRIO PEREIRA DOS SANTOS, conhecido por JACUDA, para dar cumprimento a mandado de prisão e busca e apreensão domiciliar em desfavor do mesmo (Autos n. 8003953-27.2022.8.05.0072).
Conforme apurado, ROGÉRIO costumava frequentar e permanecer nos endereços: (a) Rua VL 10, 98, Miradouro e (b) Rua VL 11, 85, Miradouro, ambos em Cruz das Almas/BA.
Chegando na residência localizada na Rua VL 10, 98, Miradouro, a equipe responsável iniciou as buscas com o objetivo de dar cumprimento ao mandado.
Durante a busca na referida residência, os policiais encontraram: (a) 01 (um) tablete de “cocaína”, pesando 605,32g (seiscentos e cinco gramas e trinta e dois centigramas), seccionado envolto em saco plástico transparente; (b) 01 (um) saco plástico transparente contendo “cocaína”, pesando 116,71g (cento e dezesseis gramas e setenta e um centigramas); (c) além de relógios, corrente, aliança e um celular. (…)”.
Durante a abordagem, a equipe responsável encontrou no quarto de MARCONES, em cima de uma cômoda, (a) 13 (treze) pinos de eppendorf contendo “cocaína”, pesando 17,83g (dezessete gramas e oitenta e três centigramas); (b) 12 (doze) recipientes plásticos contendo “cocaína”, pesando 5,66g (cinco gramas e sessenta e seis centigramas); (c) a quantia de R$197,00 (cento e noventa reais) em espécie; (d) máquinas de cartão de crédito; (e) além de aparelhos celulares de propriedade de MARCONES.
MARCONES DA SILVA SANTOS confessou fazer parte da facção criminosa “BDM – Tudo 03” e que as drogas encontradas nas duas residências teriam destinação comercial. Além disso, afirmou que as drogas são de propriedade de ROGÉRIO PEREIRA DOS SANTOS.” (sic)
Após a regular instrução do feito, os Réus foram absolvidos pelo magistrado a quo, sob o fundamento de que não houve comprovação da materialidade delitiva, tendo em vista que não foi elaborado laudo toxicológico definitivo.
Irresignado, o Parquet interpôs o presente recurso objetivando reformar o decisum prolatado, a fim de condenar os Réus nos exatos termos da denúncia, ante as provas acostadas nos autos, salientando existência de laudo preliminar elaborado por perito técnico, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, o que é suficiente pata atestar a materialidade delitiva.
De fato, assiste razão ao Ministério Público.
Sem maiores digressões, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26/10/2016, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.544.057/RJ, assentou o entendimento de que o laudo definitivo não se reveste de nota de imprescindibilidade, podendo ser suprido pelo laudo provisório, nas hipóteses em que for possível a obtenção do mesmo grau de certeza.
Nesse direcionamento, cito os seguintes julgados:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: FALTA DE PROVA, E NÃO NULIDADE. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. CASO DOS AUTOS. EMBARGOS PROVIDOS. 1. Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais. Precedente: HC 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3ª Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016. 2. Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional, a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo. [...] (EREsp n. 1.544.057/RJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 9/11/2016)
“PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA E DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, de minha relatoria, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016, a Terceira Seção uniformizou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, implicando na absolvição do acusado. Foi ressalvada, ainda, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva está amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, o que não ocorreu na hipótese. 2. Não ocorrendo a apreensão de drogas, imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico, de rigor a absolvição. 3. Não se desconhece que a ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito ( HC n. 536.222/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 4/8/2020).Ocorre que, como visto, no presente caso, as provas coletadas não demonstram nexo entre o tóxico arrecadado - parte dele em poder da quadrilha formada pelos irmãos Alefe e Alexandre Junior e o restante na posse de outros acusados - e os réus Aiane Ataíde e Welbert Henrique (e-STJ fls. 6034/6035). 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 2401442 MG 2023/0227316-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 26/09/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/09/2023)”.
[Grifos acrescidos]
No caso concreto, a materialidade delitiva está amparada em laudo preliminar (ID. 63246604), dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente. É de bom alvitre esclarecer que, na droga apreendida, foram realizados exames macroscópicos, físicos e teste químico (reação com o Tiocianato de Cobalto). Ademais, consta clara descrição do material, a forma como encontrava-se subdividido, além de fotografias comprobatórias.
Portanto, a natureza e a quantidade do material apreendido com os Acusados, ou seja, cocaína (742g), restaram patenteadas com o Auto de Prisão em Flagrante, do Auto de Exibição e Apreensão e do supracitado Laudo Pericial Preliminar (ID. 63246604).
Assim, em conformidade com os documentos constantes nos fólios, foram apreendidos e devidamente descritos como prova material no presente caso: 742 gramas (setecentos e quarenta e duas gramas) de cocaína, subdividida em doze pequenos recipientes plásticos (5,66g), em treze microtubos de plástico incolor (17,83g), um tablete (605,32g) e em um saco plástico (116,71g).
Por fim, imperioso salientar que, embora o laudo definitivo não tenha sido acostado aos autos principais, infere-se que o mesmo foi elaborado e anexado à APF 8005844-83.2022.8.05.0072, concludente no sentido de que o material apresentado trata-se de benzoilmetilecgonina (cocaína), substância de entorpecente de uso proscrito no Brasil e constante da Lista F-1 da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde.
Logo, não subsistem dúvidas acerca da materialidade do fato.
De igual modo, não prosperam dúvidas acerca da autoria delitiva, uma vez que se encontram presentes nos autos elementos suficientes a ensejar a condenação lançada, mormente dos depoimentos harmoniosos prestados pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante dos Apelantes, pelas testemunhas ouvidas na instrução, além da própria confissão de Marcones da Silva Santos.
Nesse contexto, os policiais militares ouvidos em juízo, Walney Souza Oliveira, Sérgio Rodrigo Alves da Silva e Edilson Oliveira Rangel, de forma coesa e harmônica, relataram todo o iter criminis.
Esclareceram, na oportunidade, que a guarnição, no dia 02.06.2022, por volta das 06h:00m, foi em duas residências utilizadas pelo Apelante ROGÉRIO PEREIRA DOS SANTOS, conhecido por JACUDA, para dar cumprimento aos mandados de prisão e busca e apreensão domiciliar expedidos em seu desfavor (Autos n. 8003953-27.2022.8.05.0072), uma vez ser investigado pelo crime de homicídio qualificado (por cinco vezes), no município de Cruz das Almas.
Na ocasião, foram apreendidas as drogas alhures citadas, em ambas residências, sendo que, em uma delas, se encontrava o Apelante MARCONES DA SILVA SANTOS, responsável pela guarda e venda de parte dos entorpecentes. Vejamos.
Quando ouvido em Juízo, o Policial militar SD/PM WALNEY SOUZA OLIVEIRA asseverou:
“(...) Começou com um quíntuplo homicídio que teve na cidade. A gente começou a investigar o fato e as testemunhas começaram a reconhecer alguns envolvidos, um deles seria o Rogério. Ai foram feitos os pedidos, entre elas duas residências que o Rogério costumava frequentar. Que na data mencionada, 06 de junho, presente estava compondo a equipe que cumpriu mandado de busca e apreensão na Rua: VL 11, Bairro Miradouro. QUE: Ao ingressar na residência haviam duas mulheres, sendo uma gestante, um homem, e três crianças. QUE: O homem identificado como MARCONE pegou uma das crianças e a segurava e colocava na frente e dizia para os policiais não se aproximarem, até que soltou a criança e se agarrou a companheira e que após muita conversa conseguiu convencê-lo de que poderia se entregar. QUE: Ao fazer a vistoria no quarto que estava MARCONE e a companheira foi localizada em cima de uma cômoda em um frasco plástico material contendo 13 pinos de ependorf com substância análoga a cocaína e 12 pequenos frascos aparentando ser "crack" e a quantia de R$ 197,00 (cento e noventa e sete reais) em dinheiro, e uma base de carregamento de walk-talk e um aparelho celular no interior do vaso sanitário. QUE: Ainda durante as buscas foi localizado dois aparelhos celulares e uma máquina de cartão. QUE: Os objetos ilícitos estavam próximos a MARCONE que tinha pleno acesso a droga. QUE ele disse que a droga seria dele. QUE: recebemos a informação da outra equipe de que a Bianca teria mandado mensagem para MARCONE informando que a guarnição estava na outra residência, também alvo da busca; Marcone eu não conhecia. Ele relatou que veio de São Paulo e confessou que traficava para Rogério. Ele já foi preso e era um dos cabeças lá do Areal. É concunhado de Rogério. Lá no Areal é do BDM, não tem como algum integrante de outra facção vender droga lá. É público e notório que o tráfico de drogas de Cruz é comandado pelo Bairro do Areal e lá é o BDM (...)” (Trecho retirado do parecer da Procuradoria de Justiça, com acréscimos inseridos após acesso ao sistema PJe Mídias).
Por sua vez, o Policial SD/PM EDILSON OLIVEIRA RANGEL relatou como ocorreu a ação no segundo imóvel:
“(...) Que estava na equipe composta pelos policiais Brito, André e Jorge Carolino e que foram até o local situado na rua VL10, 98, Bairro Miradouro com o objetivo de cumprir mandado de busca e apreensão que ao ingressar na residência solicitaram a presença de Raimunda a única pessoa que estava no local e que ao fazer a vistoria do imóvel foi localizado um tablete de droga aparentando ser cocaína a qual estava escondida embaixo do colchão que estava no quarto da frente e que em uma sacola ao lado tinha um pó branco aparentado ser cocaína, que no quarto haviam relógios, aliança, corrente, celular com frente da tela rachada. QUE: Ao retornar para a casa onde localizou drogas ainda foram apreendidos 04 pássaros da fauna silvestre que estavam na varanda. QUE: RAIMUNDA negou ser a proprietária da droga e informou que MARCONE esteve na residência e pediu para deixar roupas no quarto e ela autorizou. QUE: Sobre os pássaros RAIMUNDA negou ser a proprietária e informou que era de EDMILSON. QUE: Ainda disse que tudo que estava no quarto é de MARCONE. QUE: Diante do exposto foi apreendido o material. QUE: Foi na residência em que estava a outra equipe cumprindo mandado de busca e apreensão, Rua: VL, 11, próximo a residência e neste local outra equipe que era composta pelo policial WALNEY e outros, haviam localizado droga e o indivíduo identificado como MARCONE também estava no local. QUE: Foram conduzidos os indivíduos citados para a delegacia. (...)”
Semelhante versão foi apresentada pelo IPC SÉRGIO RODRIGO ALVES DA SILVA:
“Eu participei apenas do cumprimento do mandado. Fomos à residência e adentramos. Lá encontramos MARCONE e Raimundo, que me parece ser namorada dele. Lá, porém, não encontramos nosso alvo, mas no quarto encontramos as drogas. Questionado da propriedade da droga, MARCONE alegou ser dele. Eu fiz a revista da residência. Eu encontrei a droga no criado-mudo já pronta para mercancia. Nós estávamos procurando o indiciado e foi feito o pedido de busca para procurarmos armas, drogas e afins. Antes de toda operação é feita reunião e o Delegado diz o cada equipe deve fazer, existe uma investigação anterior que é feita, é feita a localização do imóvel, tem foto, vídeo e qualificação inclusive. Deram cópia do mandado, cada equipe vai com uma pasta com o mandado, foto da residência, com todo material necessário...Eu tenho certeza que sim, a gente sempre informa direitinho o que tá fazendo lá, inclusive a pessoa responsável pela residência assina o mandado, tudo feito nos conformes ”. (Disponível no Pje Mídias).
BIANCA PEREIRA DOS SANTOS, moradora de uma das residências, aduziu em Juízo que:
“que conheceu MARCONES por volta de três meses através de JAMILE e, no primeiro momento, não tinha conhecimento que MARCONES vendia drogas, mas que depois tomou conhecimento dessa informação e começou a comprar drogas na mão dele. Que usava cocaína. Ele brigou com a namorada dele e pediu para minha mãe deixar a sacola lá. Que não conhece Rogério. (Disponível no PJe mídias).
Ressalte-se que consta nos autos que a supracitada testemunha, após perceber que a guarnição localizou a droga no interior da residência, teria enviado mensagem para Marcone, via “whats app”, o alertando da ação policial, no seguinte teor: "Policia invadiu aki Marcony; Achou a droga". (ID. 63246604).
RENI SANTOS DOS SANTOS, testemunha arrolada pela Defesa, esclareceu, em Juízo, que conhece os dois acusados do Bairro, bem como que tinha ciência que ambos eram envolvidos com o tráfico de drogas. (Disponível no PJe Mídias).
Por sua vez, JAMILE DAS NEVES DOS SANTOS, testemunha também arrolada pela Defesa, “moradora do imóvel localizado na rua VL 11, n.85, Miradouro, Cruz das Almas/BA, relatou em seu depoimento, disponível no PJE MÍDIAS, que estava no local no dia da apreensão em companhia de MARCONES, seu filho, sua sobrinha e sua irmã quando os investigadores chegaram na residência. Afirma que MARCONES não resistiu à prisão, e tem conhecimento que este vendia drogas, mas não sabe informar se ele participa de alguma facção” (Trecho extraído das alegações finais do MP, conferido o teor através do sistema PJe Mídias).
Acrescenta-se, ainda, que a referida testemunha relatou que não sabia se Marcones era de alguma facção, “Que nunca perguntei e não queria saber de nada, porque sabia que era coisa errada”.
Por outro lado, quando ouvido na Delegacia de Polícia, Marcones confessou o crime, narrando que, de fato, vendia a droga a mando de Rogério, se declarando membro da facção “BDM, tudo 03”:
“Na data presente estava no interior da residência da namorada JAMILLE a qual está grávida e que policiais ingressaram na residência. QUE: Pegou uma das crianças e a colocou na sua frente com medo de que os policiais atirassem nele, mas, logo viu que a intenção dos policiais não era esta e soltou a criança. QUE: Quando os policiais ingressaram na residência estava dentro do quarto com a namorada, e quando entraram correu para a cozinha. QUE: Os 12 pinos de cocaína e os 13 frascos contendo crack são de sua propriedade, a qual era utilizada para vender, pois, está desempregado e a mulher está grávida. QUE: No mesmo dia BIANCA mandou mensagem no seu aparelho celular por meio do aplicativo whatsapp pelo telefone (75)983118594 informando que os policiais estariam na casa e acharam a droga, que recebeu a mensagem no seu número (75)92006915. QUE: Havia deixado uma droga na casa de uma coroa que chama de "Tia", refere-se a RAIMUNDA, porém, ela não sabia que era droga e apensa pediu para deixara mochila. QUE: BIANCA também não sabia da droga que foi encontrada no outro endereço. QUE: A droga que foi localizada na casa de RAIMUNDA, sacola e tablet, admite ter deixado no local. QUE: Quem pediu que a droga fosse deixada foi ROGÉRIO, vulgo JACUDA, o qual falou com o interrogado a duas semanas atrás, depois não o viu mais QUE: Não tem o telefone dele e a conversa foi pessoalmente. QUE: Ele não mencionou quando voltaria para pegar as drogas. QUE: Nunca foi preso ou processado. QUE: Faz parte da facção criminosa BDM, "TUDO 03". QUE: Autoriza de livre e espontânea vontade a verificação dos aparelhos celulares de sua propriedade, LG, MOTOROLA, IPHONE. QUE: Foi dado a palavra ao advogado presente SIDNEY SOUZA MOTA, OAB 7979/BA o qual não quis fazer apontamentos”. (ID. 63246604).
Quando ouvido sob o crivo do contraditório, modificou parcialmente o teor do seu interrogatório prestado em sede Policial.
Na oportunidade, confessou que a droga apreendida em uma das casas, de fato, era sua, ressaltou, todavia, que não faz parte de facção criminosa. Ademais, salientou que só falou na Delegacia que a droga era de Rogério em razão de opressão policial, já que estava desacompanhado de seus familiares e de advogado:
“Que disse para os policias que a droga era de Rogério, mas isso foi na Delegacia, porque eu não tinha advogado nem família, fiquei uns 15minutos sozinho e eles ficaram me oprimindo e fizeram eu falar que a droga era de Rogério; mas a droga pertencia a mim; a droga da outra casa eu não tenho entendimento não, dr (Juiz). Que não sou de facção, mas na hora falei para os policiais que era do BDM. Não tenho problema com nenhum policial. Não sou de facção. Eu só vi a droga que tava na minha casa. Não vi a droga da outra casa. Lá na Delegacia você disse que faz parte da BDM, “tudo 3”. Você disse isso (Advogado)?; Eu disse isso, dr. Mas porque os policiais estavam me horrorizando”.
Registre-se que o supracitado Réu, quando ouvido na Delegacia de Polícia, diferentemente do quanto sustentado por ele em Juízo, prestou seu interrogatório acompanhado de advogado, conforme consta no Termo de Qualificação e Interrogatório (ID. 63246604), não sendo crivo acolher a tese de que foi oprimido na ocasião. Assim sendo, à saciedade, sua confissão prestada naquela oportunidade, encontra-se em perfeita harmonia com o quanto relatado pelos policiais militares, em Juízo.
Por derradeiro, o Apelante Rogério Santos, ouvido sob o manto do contraditório, negou ser proprietário das drogas apreendidas, salientando que, após ser preso em meados de 2021, parou de se envolver com o tráfico de drogas (Disponível no PJe Mídias).
O conjunto probatório, desse modo, mostra-se assaz suficiente para evidenciar a materialidade delitiva e a autoria dos Acusados, devendo-se, inclusive, extirpar qualquer questionamento quanto à validade dos depoimentos dos policiais que participaram da diligência do flagrante, pois, conforme assentado no Superior Tribunal de Justiça, inexiste óbice à sua valoração como elemento de convicção do julgador, especialmente quando robustamente colhidos na fase inquisitorial e ratificados na instrução.
Confiram-se os seguintes precedentes (com destaques acrescidos):
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA ESTRITA DO WRIT. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. In casu, as instâncias ordinárias concluíram haver prova concreta da prática do tráfico de entorpecentes com a prisão em flagrante na residência do corréu de 99,527g de cocaína e 905g de maconha, de balança de precisão e de materiais próprios do tráfico. Outrossim, ficou comprovada a estabilidade e a permanência da associação criminosa. 2. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. 3. A pretendida absolvição, ademais, demandaria o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, providência inviável na via estrita do writ. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 838442 PE 2023/0245027-6, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 18/12/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/12/2023)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. 2. No caso, a prova testemunhal, somada ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão impugnado, demonstra que - apesar da pequena quantidade de entorpecente apreendido - o recorrente estava, de fato, realizando a comercialização de drogas. Dessa forma, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2383910 SP 2023/0199737-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 22/08/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/08/2023)”
Certo é que, no caso em epígrafe, a força do conjunto probatório arrebanhado não se resume apenas nos testemunhos dos policiais, mas, em especial, na quantidade e na forma de acondicionamento da droga apreendida, ou seja: 742 gramas (setecentos e quarenta e duas gramas) de cocaína, subdividida em doze pequenos recipientes plásticos (5,66g), treze microtubos de plástico incolor (17,83g), um tablete (605,32g) e em um saco plástico (116,71g).
Logo, sendo essa a realidade formalizada no feito, tem-se por forçoso concluir, sem margem a dúvidas, que o conjunto probatório se mostra assaz suficiente para evidenciar, além da materialidade delitiva, também a autoria dos Acusados, inclusive sob a perspectiva de que a tipificação delitiva em que incurso possui multiplicidade de núcleo, abarcando diversas condutas, dentre as quais objetivamente se enquadra aquela por ele empreendida.
Com efeito, assim se põe a abrangente redação do art. 33 da Lei nº 11.343/06:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena: reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias multa"
No caso dos autos, não há dúvidas que os Apelantes mantinham em depósito os entorpecentes, incidindo, portanto, em um dos específicos verbos nucleares do tipo penal.
Diante do quanto esgrimido, infere-se que a pretensão acusatória entremostra-se devidamente robustecida pelo arsenal probatório erigido aos autos, de forma que o pleito absolutório suscitado pela Defesa carece de alicerce sólido.
No que tange à tese de invasão domiciliar suscitada pela Defesa, cumpre esclarecer que, no caso vertente, infere-se que os policiais agiram nos limites da lei, considerando que foram cumprir mandados de prisão e busca e apreensão, expedidos nos autos nª 8003953-27.2022.8.050072, fato, inclusive, inconteste. Evidente, portanto, que a ação foi legitimada por prévia autorização judicial, não havendo que se falar em ilegalidade das provas colhidas.
Passaremos à análise da dosimetria da pena.
No que concerne à pena basilar, a fixo em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, por entender não haver qualquer circunstância judicial desfavorável aos Réus, uma vez que o fundamento da expressiva quantidade da droga apreendida vai ser utilizado na terceira fase da dosimetria.
Observando a segunda parte do art. 68 do Código Penal, reconheço a confissão espontânea em favor do Apelado MARCONES DA SILVA SANTOS, deixando de valorá-la, todavia, em respeito aos limites impostos pela súmula 231 do STJ. Assim, fixo, provisoriamente, a pena de ambos os Apelados em 05 (cinco) anos de reclusão.
Na fase derradeira, em razão da quantidade expressiva da droga apreendida, qual seja, 742 gramas (setecentos e quarenta e duas gramas) de cocaína, bem como em razão dos depoimentos colhidos em Juízo e das circunstâncias do caso concreto, infere-se que os acusados se dedicam às atividades criminosas, de modo que não fazem jus ao tráfico privilegiado.
Diante do quanto esgrimido, fixo a pena em 05 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a qual deve ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, para ambos os Réus.
Por fim, diante da quantidade de pena aqui cominada e dos critérios do art. 44 do CP, revela-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, de modo que deve ser afastado o benefício.
Considerando que os Apelados se encontram em liberdade por mais de um ano, concedo o direito de recorrer em liberdade.
Por todo o exposto, e na esteira da manifestação da Procuradoria de Justiça, voto no sentido de CONHECER do recurso para, no mérito, dar-lhe PROVIMENTO, a fim de condenar os Réus à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a qual deve ser cumprida em regime semiaberto, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.
É o voto.
Des. Abelardo Paulo da Matta Neto
Relator