PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. INAPLICÁVEL O ESTATUTO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS CIVIS AOS POLICIAIS MILITARES. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº. 8013717-61.2019.8.05.0001, da Comarca de Feira de Santana em que figura como parte apelante DONATO RIBEIRO e outros e como apelado ESTADO DA BAHIA.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto condutor, pelos fatos e razões abaixo delineadas.

Sala das Sessões,      de                             de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 24 de Outubro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Adoto o relatório constante da sentença prolatada (id. 47536706) nos autos da Ação Ordinária aforada por DONATO RIBEIRO e outros em face do ESTADO DA BAHIA pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, que julgou improcedente o pedido de implementação de adicional de periculosidade articulados pelos autores, nos seguintes termos:

“Incumbe ao servidor, policial militar, o ônus da prova quanto à juntada do referido Laudo Médico Pericial. In casu, tal prova não veio aos autos e os demais documentos carreados pela parte autora não têm o condão de desincumbir do onus probandi a ele conferido quanto à existência de fato constitutivo do seu direito pleiteado, ex vi do art. 373, I, do CPC/15.
Ex positis, julgo improcedentes os pedidos contidos na petição inicial, extinguindo o processo com exame de mérito, ex vi do art. 487, I, do CPC/15.
Condeno a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes que fixo em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais). Contudo, considerando que litiga sob o manto da gratuidade da justiça, resta tal condenação suspensa, nos termos do art. 98, §3º, do CPC/15.
Após o transcurso in albis do prazo de recurso voluntário, arquivem-se os autos.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se”.

Irresignados com o decisum, os autores interpuseram o recurso de apelação (id. 47537219), arguindo, em síntese, que a presente demanda decorre da omissão do Estado da Bahia quanto à regulamentação e ao pagamento do adicional de periculosidade previsto na Lei nº 7.990/01 (Estatuto dos Policiais Militares).

Aduzem que “a atividade policial é particularmente de risco” e que “os riscos enfrentados por esta categoria especial de trabalhadores não se resumem apenas a atividade policial, mas transcende a sua vida pessoal e social, seu trajeto de casa, as folgas e o lazer”.

Argumentam que “caracterizada a omissão do Poder Executivo, o titular do direito deve buscar o Judiciário, visando obter decisão favorável”.

Ao final, requerem o provimento do recurso com a reforma da sentença hostilizada.

Devidamente intimado, o apelado deixou transcorrer in albis o prazo para apresentação de contrarrazões, consoante certidão de id. 47537234.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Primeira Câmara Cível, nos termos do art. 931, do CPC/2015, salientando que o presente recurso é passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, do CPC/2015 e art. 187, §2º, do RITJBA.

Salvador,   09  de          outubro                    de 2023.

Desa. Maria de Lourdes Pinho Medauar

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

O cerne da controvérsia recursal cinge-se à averiguação do direito dos autores, policiais militares, à percepção do adicional de periculosidade.

Nesta senda, impende ressaltar que, até o advento da Emenda Constitucional n.º 19/98, o art. 39, § 3º, da Constituição Federal, determinava ser aplicável aos servidores ocupantes de cargos públicos o disposto no inciso XXIII do art. 7º, também da Carta Magna, que prevê como um dos direitos sociais básicos e absolutos do trabalhador urbano ou rural, o "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei". Todavia, a supracitada Emenda Constitucional suprimiu do § 3º do art. 39 da Constituição Federal essa extensão obrigatória na legislação funcional de todos os entes da Federação, senão vejamos:

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; "

"Art. 39. (...)

§3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir;"

Destarte, atualmente, os entes federativos já não mais se encontram obrigados a inserir ou manter, em sua legislação, a mencionada vantagem.

No caso dos autos, buscam os autores a concessão do adicional de periculosidade com base no art. 92 da Lei Estadual n.º 7.990/2001, que assim prevê:

"Art. 92- São direitos dos Policiais Militares: (...) p)  adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres, ou perigosas, na mesma forma e condições dos funcionários públicos civis.”

Fundamenta ainda seu pleito nos arts. 86 e 89 da Lei Estadual n.º 6.677/1994. Contudo, esta lei institui o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia.

Sendo assim, as gratificações por Condições Especiais de Trabalho previstas na supramencionada lei beneficia, tão somente, os servidores civis. E isto se justifica porque os policiais militares são regidos por estatuto próprio, com benefícios e regras que são a eles dirigidos de forma peculiar, tudo em razão da essencialidade de suas funções.

Nessa diretiva, dispõe o art. 48, caput, da Constituição do Estado da Bahia:

Art. 48 - Os direitos, deveres, garantias e vantagens dos policiais militares, bem como as normas sobre admissão, acesso na carreira, estabilidade, jornada de trabalho, remuneração de trabalho noturno e extraordinário, readmissão, limites de idade e condições de transferência para a inatividade serão estabelecidos em estatuto próprio, de iniciativa do Governador do Estado, observada a legislação federal específica.

Acerca do assunto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona:

"Os militares abrangem as pessoas físicas que prestam serviços às Forças Armadas: Marinha, Exército e Aeronáutica (art. 142, caput, e § 3º, da Constituição) e às Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, Distrito Federal e dos Territórios (art. 42), com vínculo estatutário sujeito a regime jurídico próprio, mediante remuneração paga pelos cofres públicos. Até a Emenda Constitucional nº 18/98, eram considerados servidores públicos, conforme artigo 42 da Constituição, inserido em seção denominada “servidores públicos militares”. A partir dessa Emenda, ficaram excluídas da categoria, só lhes sendo aplicáveis as normas referentes aos servidores públicos quando houver previsão expressa nesse sentido, como a contida no artigo 142, § 3º, inciso VIII. Esse dispositivo manda aplicar aos militares das Forças Armadas os incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV do artigo 7º e os incisos XI, XIII, XIV e XV do artigo 37. Vale dizer que os militares fazem jus a algumas vantagens próprias do trabalhador privado: décimo terceiro salário, salário-família, férias anuais remuneradas, licença à gestante, licença-paternidade e assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até seis anos de idade em creches e pré-escolas. E estão sujeitos a algumas normas próprias dos servidores públicos: teto salarial, limitações, forma de cálculo dos acréscimos salariais e irredutibilidade de vencimentos." (Direito Administrativo, 26ª edição, página 592, Editora Atlas, 2013).

Outro não é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXTENSÃO A POLICIAIS MILITARES. NÃO CABIMENTO. 1. Não têm direito líquido e certo ao recebimento do adicional de periculosidade instituído pelo Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Mato Grosso do Sul (Lei Estadual nº 1.102/90) os policiais militares do Estado, que, com base em legislação própria, já recebem adicionais ou gratificações pelo exercício de trabalho em condições de perigo à saúde e à vida. 2. Recurso ordinário improvido. (STJ - RMS: 23948 MS 2007/0085977-8, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 20/04/2010, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2010)

Esclareça-se que com a edição da Lei Estadual nº 7.990/01, surgiu para os policiais militares do Estado da Bahia o direito ao adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, consoante se infere da leitura do seu art. 92, V, p, in verbis:

"Art. 92 - São direitos dos Policiais Militares:

(...)

V - nas condições ou nas limitações impostas na legislação e regulamentação peculiares:

(...)

p) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na mesma forma e condições dos funcionários públicos civis;"

Ocorre que, o aludido dispositivo da Lei 7.990/01 não tem eficácia imediata, estando pendente de uma regulamentação específica, conforme dispõe o art. 107 do mesmo diploma normativo:

"Art. 107 – Os policiais militares que trabalharem com habitualidade em condições insalubres, perigosas ou penosas farão jus ao adicional correspondente, conforme definido em regulamento."

Nesse aspecto, na ausência de norma estadual direcionada aos policiais militares, que disponha sobre as condições de periculosidade, a base de cálculo, o percentual do adicional e as funções que fazem jus ao recebimento do aludido adicional, inviável a intervenção do Poder Judiciário para suprir tal lacuna.

A propósito, dispõe a Súmula Vinculante nº 37:

"Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.".

Não se pode olvidar que a Administração Pública é regida pelo princípio da legalidade, de modo que o administrador público deve atuar apenas dentro dos limites estabelecidos na lei, sob pena de responsabilização.

Vale destacar as lições do magistrado e doutrinador Dirley da Cunha Júnior:

"Como decorrência da indisponibilidade do interesse público, a atividade administrativa só pode ser exercida em conformidade absoluta com a lei. O princípio da legalidade é uma exigência que decorre do Estado de Direito, ou seja, da submissão do Estado ao império da ordem jurídica. Sabe-se que, no âmbito das relações privadas, vige a ideia de que tudo que não está proibido em lei está permitido. Nas relações públicas, contudo, o princípio da legalidade envolve a ideia de que a Administração Pública só pode atuar quando autorizada ou permitida pela lei. A norma deve autorizar o não agir dos sujeitos da Administração Pública, pois ela é integralmente subserviente à lei". (CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Juspodivm, 2011, fl. 933).

Outrossim, data venia de entendimentos jurisprudenciais divergentes, os preceitos estabelecidos no Decreto Estadual nº 9.967/2006, que regulamenta os artigos 86 a 88 da Lei Estadual nº 6.677/94, não são aplicáveis aos policiais militares, porquanto, como dito alhures, estes são regidos por Estatuto próprio.

Nesse sentido, já decidiu esta E. Corte de Justiça em casos análogos à presente lide:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. O pagamento de adicional de periculosidade de policial militar depende de regulamentação, sem a qual não pode o Poder Judiciário conceder a vantagem, sob pena de violação ao princípio da separação de poderes. Caso em que, a concessão do adicional de periculosidade aos Policiais Militares do Estado da Bahia, conquanto prevista no art. 92, depende de regulamentação, consoante expressamente dispõe o art. 107 da Lei nº 7.990/2001. Sentença mantida. Apelo improvido.

(TJ-BA - APL: 05216726220188050001, Relator: TELMA LAURA SILVA BRITTO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/03/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. I - A questão posta para acertamento é de singelo desate, cingindo-se à análise da existência ou não do direito da autora/apelante, policial militar, à percepção do adicional de periculosidade, no percentual de 30% (trinta por cento), nos moldes da legislação pertinente aos servidores públicos civis (arts. 86 e 89, da Lei Estadual nº 6.677/94, e art. 3º, do Decreto nº 9.967/2006). II - Apesar de igualmente assegurado pelo Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia (Lei nº 7.990/01), o referido adicional, segundo previsão da norma específica, depende de regulamentação, que ainda não foi editada, o que inviabiliza a concessão da vantagem aos policiais militares, por absoluta ausência de critérios que definam valores e condições para o respectivo pagamento. III - Impende, ainda, observar que, no caso particular dos autos, a apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar que labora em condições especiais que autorizariam a percepção do adicional de periculosidade, restando obstaculizada a concessão de tal direito, ante o não preenchimento dos requisitos legais exigidos, mesmo porque nem todas as atividades exercidas pelos policiais militares são perigosas a ponto de autorizar o pagamento do benefício correlato, haja vista, por exemplo, a possibilidade de desempenho de serviço de cunho administrativo, não sendo possível chancelar o deferimento da pretensão mediante a simples alegação genérica de labor em situação perigosa. IV - Ademais, como bem registrado pelo Magistrado singular, entre as rubricas que compõem a remuneração dos policiais militares está a GAP - Gratificação de Atividade Policial, benefício cuja finalidade é, justamente, compensá-los pelos riscos decorrentes de suas atividades (art. 110, do Estatuto da Corporação), mostrando-se inviável o pagamento de outra vantagem, no caso, o adicional de periculosidade, com base no mesmo fundamento, sob pena de caracterização de inadmissível bis in idem. V - Sentença de improcedência confirmada. Recurso improvido.

(Classe: Apelação, Número do Processo: 0560089-84.2018.8.05.0001,Relator(a): MARCIA BORGES FARIA,Publicado em: 15/10/2020 ) (grifei)

Assim, enquanto inexistir a regulamentação prevista no art. 107 da Lei Estadual nº 7.990/01, não há que se falar no direito ao adicional de periculosidade.

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO, majorando-se os honorários advocatícios para o valor R$ 2.000,00 (dois mil reais), ficando sua exigência suspensa, em face da gratuidade de justiça concedida.

Sala de Sessões,     de                          de 2023.

Presidente

Desa. Maria de Lourdes Pinho Medauar

Relatora

Procurador(a) de Justiça