PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DECADÊNCIA DO DIREITO DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA TEMPESTIVA DO CRÉDITO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta pelo Estado da Bahia contra sentença que, nos autos de execução fiscal ajuizada para cobrança de ICMS referente ao exercício de 1991, acolheu exceção de pré-executividade oposta pela executada, reconheceu a decadência do direito de constituir o crédito tributário constante da CDA inscrita em 23/10/1998 e extinguiu a execução fiscal, com condenação do ente exequente ao pagamento de honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se ocorreu decadência do direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário de ICMS, considerando tratar-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, a lavratura de auto de infração e a ausência de comprovação da notificação válida do contribuinte dentro do prazo legal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A exceção de pré-executividade é meio idôneo para o reconhecimento da decadência tributária, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, conforme entendimento consolidado na Súmula 393 do STJ.

4. O ICMS é tributo sujeito a lançamento por homologação e, inexistindo pagamento antecipado, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário rege-se pelo art. 173, I, do CTN.

5. O prazo decadencial quinquenal inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, findando-se em cinco anos, sem possibilidade de aplicação cumulativa dos arts. 150, § 4º, e 173 do CTN, conforme entendimento firmado pelo STJ no REsp 973.733/SC.

6. No caso concreto, sendo o crédito relativo ao exercício de 1991, o prazo decadencial iniciou-se em 01/01/1992 e encerrou-se em 31/12/1996.

7. A lavratura do auto de infração, desacompanhada de comprovação de notificação válida do contribuinte, não é suficiente para a constituição definitiva do crédito tributário.

8. A ausência de constituição definitiva do crédito dentro do prazo legal conduz ao reconhecimento da decadência do direito de lançar, tornando inexigível o crédito tributário.

9. Mantida a sentença de extinção da execução fiscal, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios em grau recursal, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER e, no mérito NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos expostos no voto do Relator.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Improvido. Unânime.

Salvador, 12 de Maio de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

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  Quinta Câmara Cível 

Vistos.

Cuidam os autos da Apelação interposta pelo Estado da Bahia em face de sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Ilhéus, nos autos da execução fiscal n.º 0005024-16.1999.8.05.0103, ajuizada contra Cerealista Sapucaia Ltda.

O Ente Municipal manejou Execução Fiscal, em 15/04/1999, para cobrança de débitos de ICMS na quantia de R$ 107.905,44 (cento e sete mil novecentos e cinco reais e quarenta e quatro centavos) – Id. 94669590.

A parte executada apresentou exceção de pré-executividade requerendo a extinção da execução fiscal sob alegação de ilegitimidade passiva e prescrição do crédito tributário – Id. 94669595.

O Estado da Bahia peticionou sua impugnação à exceção de pré-executividade – Id. 94670769.

O MM Juízo a quo proferiu sentença para declarar a decadência nos seguintes termos:

“Ante o exposto, ACOLHO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE e reconheço a ocorrência da decadência, de modo que declaro extinto o crédito tributário consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa de ID 246411760, na forma do art. 156, V, do Código Tributário Nacional.

Atento aos princípios da causalidade e sucumbência, condeno a exequente ao pagamento de honorários sucumbenciais, em favor do executado, cujos valores arbitro no importe correspondente a 10% (dez por centos) dos créditos exequendos.” - Id. 94670778.

O Exequente interpôs Apelante (Id. 94670780) sob o fundamento de que a sentença recorrida incorreu em erro ao reconhecer a decadência do crédito tributário, pois desconsiderou a existência de procedimento administrativo fiscal regularmente instaurado e concluído dentro do prazo legal.

Argumenta que o Auto de Infração (PAF nº 74458/00-0), relativo a fatos geradores ocorridos entre 30/01/1990 e 28/05/1991, foi lavrado em 31/05/1991, com ciência do contribuinte em 07/06/1991, o que afastaria a tese de decadência, uma vez que o crédito tributário já havia sido validamente constituído.

Alega que, com a apresentação de defesa administrativa pelo contribuinte, houve suspensão da exigibilidade do crédito tributário até o julgamento final do processo administrativo, ocorrido em 16/08/1995, nos termos do art. 151, III, do CTN.

Defende ainda que, após o julgamento administrativo definitivo, o crédito tributário foi regularmente constituído em 16/08/1995, iniciando-se, a partir de então, o prazo prescricional para cobrança judicial. Ressalta que a inscrição em dívida ativa ocorreu em 23/10/1998 e o ajuizamento da execução fiscal em 15/04/1999, ambos dentro do prazo legal, inexistindo prescrição direta.

Por fim, requer o provimento da apelação para reformar integralmente a sentença, afastando o reconhecimento da decadência do crédito tributário e, por consequência, a condenação do Estado da Bahia ao pagamento de honorários advocatícios .

O Apelo é tempestivo e o Recorrente é isento do preparo recursal.

Intimado, a parte recorrida não peticionou suas contrarrazões – Id. 94670783.

Sorteados os autos, coube-me a função de Relator.

É o Relatório que ora submeto aos demais integrantes da Quinta Câmara Cível.

Peço inclusão em pauta de julgamento.

 Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro 

Relator

            SC08

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  Quinta Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, recebo o Recurso e passo a decidir.

A controvérsia cinge-se em verificar a ocorrência, ou não, da decadência do direito de constituir o crédito tributário objeto da CDA de Id. 94669589, com inscrição em 23/10/1998, PAF n.º 000007.4458/00-0.

Registre-se que a exceção de pré-executividade, embora não prevista expressamente na legislação processual, é amplamente aceita pela doutrina e jurisprudência como meio de defesa do executado, independentemente da garantia do juízo, quando se tratar de matéria de ordem pública cognoscível de ofício pelo juiz e que não demande dilação probatória.

Pois bem.

A decadência tributária, por ser matéria de ordem pública verificável de plano, pode ser arguida nessa via quando a produção de prova não foi necessária, conforme Súmula 393 do STJ:

"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória."

O Código Tributário Nacional adotou o instituto da decadência como extintivo do direito de constituir o crédito tributário, ou seja, tratou do direito creditório - que embora existente - não se efetiva por falta de exercício do lançamento do crédito tributário no prazo de cinco anos.

O atendimento do prazo decadencial é necessário para que a Fazenda Pública promova a devida constituição do crédito tributário, situação que difere do prazo prescricional, o qual deve ser respeitado para a cobrança do referido crédito.

A fim de bem delinear o instituto da decadência, fundamento da sentença vergastada, há de se considerar que se trata de execução de ICMS, tributo caracterizado pelo lançamento por homologação, quando não se realiza a declaração e/ou pagamento do tributo, a permitir a aplicação do art. 173 do CTN, que assim dispõe:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

Vê-se que o prazo para constituir os créditos decorrentes dos diversos tipos de tributos é o mesmo, qual seja 5 (cinco) anos. Difere-se, entretanto, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial.

Tratando-se de tributo cujo lançamento é realizado por homologação, havendo pagamento (mesmo que parcial) ou inexistindo dolo, fraude ou simulação, o prazo de 5 (cinco) anos inicia sua contagem a partir do fato gerador, conforme art. 150, § 4º, do CTN, in verbis:

Art. 150. (...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Na hipótese de tributo cujo lançamento for realizado por homologação em que não houve o pagamento ou que houve dolo, fraude ou simulação, o prazo, também, será de 5 (cinco) anos, contudo, o termo inicial será o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, inciso I, do CTN. Vejamos:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

(...)

Desse preceito, aplicado ao caso sob exame, temos que o prazo decadencial é de cinco anos e, para o caso específico do lançamento por homologação, esse prazo se mantém, contando-se o termo inicial a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado de ofício.

Sobre o tema, o STJ, no julgamento do REsp 973.733/SC, sob o rito art. 543-C do CPC/1973, de relatoria do Ministro Luiz Fux, firmou o seguinte entendimento acerca das hipóteses de aplicação dos arts. 173, inciso I e 150, § 4º, do CTN, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.

1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).

2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210).

3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3a ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10a ed., Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199).

5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001.

6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo.

7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp n. 973.733/SC, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/8/2009, DJe de 18/9/2009). [grifei]

No caso, o débito é oriundo de ICMS relativo ao período de exercício de 1991.

Assim, nos termos do dispositivo legal supramencionado, o prazo decadencial teria início em 01/01/1992, findando em 01/01/1997.

A documentação, tempestivamente, adunada aos autos comprova que o auto de infração foi lavrado em 31/05/1991, a dívida foi inscrita na CDA em 23/10/1998 e a execução fiscal foi ajuizada em 15/04/1999, com citação em 12/02/2002.

Assim, verifico que em 31/12/1996 decorreu o prazo de cinco anos da data em que deveria ser constituído o crédito tributário, data esta anterior à propositura da ação em juízo.

Portanto, reconheço a incidência da decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário.

O exequente defende em suas razões recursais que não houve decadência diante da ciência do contribuinte, em 07/06/1991, acerca do PAF 74458/00-0, alusivo a fatos geradores de 30/01/1990 a 28/05/1991, lavrado em 31/05/1991,

Ao contrário do que entende o Apelante, a constituição do crédito tributário não se aperfeiçoou com a lavratura do Auto de Infração, pois não há comprovação, nos autos, de que o devedor tenha sido notificado desse Auto de Infração, requisito indispensável à constituição definitiva de crédito dessa natureza.

Nesse sentido: "É a notificação que confere efeitos ao lançamento realizado, pois antes daquela não se conta prazo para pagamento ou impugnação." (ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 10a ed., São Paulo: Método, 2016, p. 377). [grifei]

Veja-se que a notificação do contribuinte é que faz cessar a decadência, na forma prevista no art. 145 do CTN, pois o lançamento do crédito em prol da Fazenda Pública deve ser regularmente notificado ao sujeito passivo da cobrança.

Se o CTN prevê a decadência para a constituição do crédito tributário em cinco anos, temos que o crédito tributário ora discutido não alcançou a sua constituição definitiva.

Portanto, razão assiste ao julgador de origem ao afirmar que o crédito tributário não foi constituído em tempo hábil a afastar a decadência.

Por fim, diante do improvimento do recurso interposto, em atenção ao disposto no § 11 do art. 85 do CPC, majoro em 2% os honorários fixados pelo a quo, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal e observando os limites dispostos no § 3º do artigo mencionado.

Conclusão

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso para manter a sentença, majorando em 2% a verba honorária fixada na sentença, com base no artigo 85, § 11, c/c § 3º, inciso I, do CPC.

É como voto.

 Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro 

Relator