PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8021664-50.2024.8.05.0274 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: PEDRO VINICIUS SANTOS OLIVEIRA |
| Advogado(s): RAPHAEL BRITO SOUZA |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Cuida-se de apelação criminal interposta por Pedro Vinicius Santos Oliveira contra a sentença de ID 78525205, proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Vitória da Conquista, que o condenou à pena de 7 anos e 11 meses de reclusão e 645 dias-multa, à razão de um trigésimo do salário-mínimo, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas).
Inicialmente, requer a parte recorrente, a concessão do benefício da gratuidade judiciária, sob o argumento de que não possui condições financeiras para arcar com as custas processuais.
Não conheço do pedido de benefício da assistência judiciária gratuita, pois essa matéria deve ser analisada na fase de execução penal que procederá com a análise da hipossuficiência do recorrente.
Nesse sentido, a jurisprudência:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, § 1º DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO E PARA MODALIDADE TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE DA DEMANDA RELATIVA A GRATUIDADE DA JUSTIÇA DE COMPETÊNCIA DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. I – O Apelante foi condenado pela prática do delito descrito no artigo 157, § 1º do Código Penal 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime aberto, além do pagamento de 10 (dez) dias-multas. Recorreu, pugnando pela desclassificação para o crime de furto; pela aplicação da tentativa no patamar de 2/3 e pela concessão do benefício da gratuidade da justiça. II - Pretende o Apelante a desclassificação do crime de roubo impróprio para furto, sob a alegação de que a violência empregada não teria sido para garantir impunidade da subtração dos bens. Contudo, de acordo com o conjunto probatório, a finalidade inicial do agente era subtrair e durante a execução do crime, a subtração tornou-se violenta, para assegurar a detenção dos bens subtraídos. Não é caso, portanto, de desclassificar o crime para furto. Também não é o caso de desclassificação do delito para a modalidade tentada, isto porque a inversão da posse dos bens subtraídos restou realizada. Adota-se para o crime de roubo a teoria amotio ou aprehensio, não sendo exigida a posse mansa e pacífica do objeto subtraído e que ele saia da esfera de vigilância da vítima para se ter como consumado o roubo. Esse o entendimento pacífico do STJ, consolidado na súmula 582: Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. III - Sobre a concessão da gratuidade de justiça, cumpre destacar que tal competência é da douto Juízo da Execução Penal, que poderá proceder a análise da miserabilidade do condenado e, caso assim entenda, sobrestar a obrigação pelo prazo de cinco anos. Sendo assim, não há como prosperar os pedidos formulados na presente Apelação Criminal. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 05239110520198050001 4ª Vara Criminal - Salvador, Relator: ESERVAL ROCHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 10/08/2022)
Logo, não conheço do pedido, pois tal matéria é de competência do Juízo da Execução Penal.
Sobre as nulidades arguidas, sua análise será feita em conjunto com o mérito, pois com ele se confundem.
No mérito, narram os autos que o acusado foi preso em flagrante na data de 11 de novembro de 2024, por volta das 14 horas, na Rua José Bonifácio, próximo à Padaria Panilac, Bairro Alto Maron, na cidade de Vitória da Conquista, após ter sido apreendido em seu poder 3.008,86g (três mil e oito gramas e oitenta e seis centigramas) de Maconha, distribuídas em três porções em formato de tablete, conforme Laudo Pericial de Constatação n.º 2024 10 PC5384-01; e 329,93 gramas de maconha, conforme Laudo Pericial de Constatação n.º 2024 10 PC5385-01. Na ocasião, guarnição da Polícia Militar realizava patrulhamento no Bairro Alto Maron, quando foram informados por um transeunte, com características físicas detalhadas, de que havia um indivíduo branco, de estatura baixa, com tatuagens nos braços e pernas, cabelo loiro, nas imediações da Padaria Panilac, praticando tráfico de drogas. Em diligência até o endereço passado pelo denunciante, os policiais lograram encontrar o acusado com as características descritas segurando uma sacola e, ao perceber a viatura, o réu mudou de direção e tentou empreender fuga, sendo alcançado pela guarnição. Em seu poder foi encontrado dentro da sacola as 329,93g de maconha, tendo o acusado confessado estar traficando para indivíduo de nome VICTOR RODRIGO ALVES DA SILVA COSTA, vulgo “PADARIA”. Após o réu informar que possuía mais drogas em sua residência, localizada na Rua Tomé de Souza, em razão de ter sido coagido por “PADARIA”, os policiais lograram encontrar 03 (três) tabletes de maconha pesando 3.008,86 gramas, além de apetrechos próprios da traficância, sendo 01 (uma) balança digital, 01 (um) aparelho celular marca Samsung e 01 (um) rolo de plástico filme.
A materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas restou comprovada, conforme laudo pericial acostado aos autos do Inquérito Policial n.º 8021664-50.2024.8.05.0274 (fl. 21 do ID 477928802) e laudo pericial acostado a estes autos (ID 78525196) que atesta, de maneira técnica e inequívoca, que a substância apreendida testou positivo para cannabis sativa (maconha).
Além do mais, a autoria também é incontroversa, diante das declarações dos policiais que corroboram para a ocorrência do crime em apreço, bem como pelas declarações do próprio acionado.
Acerca da busca pessoal, inexiste mácula a ser sanada, uma vez que o fato de a diligência ter se originado através de notícia anônima não acarreta qualquer ilegalidade, na medida em que os depoimentos dos policiais dão conta de que, ao avistá-los, o apelante tentou evadir do local, o que configura atitude suspeita a corroborar a busca realizada:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM. NOVEL ENTENDIMENTO. AJUSTE NA DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.1. "Não satisfazem a exigência legal [para se realizar a busca pessoal e/ou veicular], por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).2. Como evolução desse entendimento, a Terceira Seção desta Corte definiu que a tentativa de fuga pelo réu, ao visualizar uma guarnição policial, autoriza a busca pessoal, desde que se apresente narrativa verossímil, coerente e não contraditória com os demais elementos dos autos.3. "Assim, à luz de todas essas ponderações, conclui-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial configura motivo idôneo para autorizar uma busca pessoal em via pública, mas a prova desse motivo, cujo ônus é do Estado, por ser usualmente amparada apenas na palavra dos policiais, deve ser submetida a especial escrutínio, o que implica rechaçar narrativas inverossímeis, incoerentes ou infirmadas por outros elementos dos autos" (HC n. 877.943/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 18/4/2024, DJe de 15/5/2024).4. No caso do autos, o agente tentou se evadir do local ao avistar a viatura, o que consiste em fundada justificativa para a busca pessoal, conforme novel entendimento acima exposto.5. Ultrapassada a preliminar de nulidade, cabe reparo na dosimetria da pena, porquanto a minorante foi afastada pela Corte de origem em razão da quantidade e variedade de drogas apreendidas, - configurando bis in idem dado o incremento na pena-base pelo mesmo motivo -, bem como pelo fato de o agente responder a ação penal pelo mesmo tipo de delito sem condenação definitiva, o que a Terceira Seção desta Corte Superior vedou em precedente qualificado.6. Agravo regimental ministerial provido, com ajuste na pena.(AgRg no HC n. 870.457/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 28/4/2025.)
“16. É dispensável a expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar quando se trata de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes na modalidade guardar ou ter em depósito. Julgados: HC 348095/SC, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADODO TJ/SP), SEXTA TURMA, DJe 31/03/2016; RHC 061053/PI, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 28/03/2016; HC 339572/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 23/02/2016; RHC 054972/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe25/11/2015; HC 335910/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 06/11/2015; HC322609/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, DJe 19/08/2015; HC 307156/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 09/06/2015;(Vide Informativo de Jurisprudência N. 255)”
Deste modo, não há nulidade das provas colhidas na busca pessoal, tampouco das que lhe seguiram.
Avançando, o apelante pugna pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33, da Lei 11.343/2006, uma vez que é primário, ostenta bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa:
Art. 33, § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
A sentença hostilizada afastou a minorante diante da quantidade de droga encontrada; da identificação de sofisticado “modus operandi” envolvendo apreensão de balança de precisão e plástico filme na residência do apelante; e a confessa relação do réu com o traficante “PADARIA”, o que caracteriza, segundo o juízo, dedicação a atividade criminosa:
“No entanto, as circunstâncias do caso evidenciam nitidamente dedicação à atividade criminosa, sendo inviável o benefício: a) A quantidade de droga apreendida - mais de 3,3kg de maconha - é absolutamente incompatível com traficância eventual ou iniciante; b) O modus operandi sofisticado, com drogas armazenadas em local diverso do ponto de venda, utilização de balança de precisão e material para embalo, demonstra profissionalismo e organização típicos de quem se dedica habitualmente ao tráfico; c) O próprio réu admitiu relação com traficante conhecido na região como ‘PADARIA’, evidenciando sua inserção em contexto maior de traficância; d) A testemunha SD/PM Sávio afirmou que o réu ‘já era conhecido de outras abordagens’, indicando envolvimento pretérito com ilícitos.”
Em interrogatório perante a autoridade policial, o réu permaneceu em silêncio (fl. 12 do ID 477928802 dos autos do Inquérito Policial n.º 8021506-92.2024.8.05.0274). Em juízo, afirmou que:
“Que foi abordado por um carro, que não era uma viatura, sendo-lhe perguntado se possuía droga; que quando foi abordado, não tinha nada consigo no momento da abordagem; que não tentou fugir nem oferecer resistência, e que apenas colaborou; que confirmou possuir droga em sua residência; que, chegando lá, franqueou-lhes a entrada; que não se recorda a quantidade de droga que armazenava, pois pegou a sacola e falaram que não abrisse; que era apenas uma sacola; que é usuário e que estava devendo a um rapaz, o qual lhe pediu para guardar a droga, em troca da quitação da dívida; que não se recorda se possuía balança em casa; que nunca foi preso” (PJE-Mídias).
Com efeito, a suposta confissão prestada pelo réu aos agentes policiais não foi corroborada sequer em seu interrogatório em inquérito; tampouco em juízo relatou qualquer envolvimento com o suposto traficante.
A apreensão de 1 (uma) balança de precisão e 1 (um) rolo de papel filme não afasta, por si só, o privilégio, eis que não são propriamente considerados petrechos para a prática do tráfico de drogas e não são suficientes à fabricação, preparo em larga escala, produção ou transformação de entorpecentes:
APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR SUSTENTADA PELO PRIMEIRO APELANTE QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. REJEIÇÃO . MÉRITO. SEGUNDO APELANTE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RÉU CONFESSO . PROVA TESTEMUNHAL ROBUSTA A EVIDENCIAR O SEU ENVOLVIMENTO NA MERCANCIA ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRIMEIRO APELANTE . MEROS INDÍCIOS DA SUA PARTICIPAÇÃO NO TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETRAS. RÉU QUE ASSUME SER APENAS USUÁRIO. DROGAS QUE NÃO FORAM APREENDIDAS EM SUA POSSE . ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. ART. 34 DA LEI 11.343/06 . APREENSÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO, PINOS E ROLO DE FILME PLÁSTICO. PETRECHOS QUE NÃO SE ENQUADRAM NA DESCRIÇÃO LEGAL. CONDENAÇÃO INCABÍVEL. ABSOLVIÇÃO DE AMBOS OS RÉUS . NECESSIDADE. REPRIMENDA DO RÉU APARECIDO. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE . PENA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL E MINORADA EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 1/6. GRANDE QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. PENA MANTIDA NO PATAMAR IMPOSTO EM PRIMEIRO GRAU. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL . IMPOSSIBILIDADE. MEDIDA QUE NÃO SE MOSTRA ADEQUADA E SUFICIENTE PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DA PRÁTICA DELITIVA. PRELIMINAR REJEITADA E PRIMEIRO RECURSO PROVIDO. SEGUNDO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO . - Havendo provas robustas a atestar o envolvimento do segundo apelante na prática da mercancia ilícita, consubstanciadas, principalmente, na confissão judicial do réu, não há que se falar em absolvição. - Para um édito condenatório é necessária a certeza, e não apenas conjecturas quanto à autoria. Assim, havendo dúvidas acerca da autoria do crime de tráfico de drogas quanto ao primeiro apelante, o qual nega participação no delito e relata ser mero usuário, pesam contra ele meras ilações e conjecturas, pelo que deve ser operada a sua absolvição, em razão de não ter sido apreendida droga na sua posse. - Embora os petrechos apreendidos (balança, pinos e rolo de filme plástico) sirvam para a prática do tráfico de droga, os objetos não podem ser equiparados a instrumentos aptos a fabricar (produzir em larga escala), preparar (obter produto por meio da composição de elementos), produzir (manufaturar ou fazer surdir em menor escala) ou transformar (alterar a composição primitiva) entorpecentes, motivo pelo qual incabível a condenação dos réus pelo delito do artigo 34 da Lei de Drogas . - Verificado que a pena-base do segundo apelante fora fixada no mínimo e posteriormente minorada em 1/6 (um sexto) em razão da minorante do tráfico privilegiado, não há que se falar em redução da reprimenda, tendo em vista que restou concretizada em patamar proporcional às circunstâncias judiciais e à natureza e quantidade de drogas apreendidas. - A substituição da pena corporal, quanto ao réu Aparecido, não se mostra adequada e suficiente para a reprovação e prevenção da prática delitiva, levando-se em conta a grande quantidade de drogas apreendidas na sua residência. (TJ-MG - APR: 10647120121254001 MG, Relator.: Nelson Missias de Morais, Data de Julgamento: 24/07/2014, Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 04/08/2014)
A jurisprudência admite a incidência da minorante a despeito da considerável quantidade apreendida de entorpecentes, o que poderá ser sopesado tanto na primeira fase quanto na valoração da fração a ser aplicada a título de privilégio:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, mantendo a aplicação do privilégio do tráfico privilegiado ao agravado.2. O Tribunal estadual aplicou o privilégio do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, considerando que o agravado é primário, possui bons antecedentes e não há prova de que integrava organização criminosa. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes e outros elementos indicativos de tráfico habitual afastam a aplicação do tráfico privilegiado ao agravado. III. Razões de decidir 4. A instância ordinária, soberana na análise dos fatos, concluiu que o agravado faz jus ao benefício do tráfico privilegiado, diante de sua primariedade e seus bons antecedentes.5. Desconstituir o entendimento adotado pelo Tribunal a quo demandaria maior incursão no acervo fático-probatório, o que é vedado nesta via especial, por força da Súmula 7/STJ. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: “1. A primariedade e bons antecedentes do réu são suficientes para a aplicação do tráfico privilegiado, salvo prova em contrário de dedicação a atividades criminosas. 2.Inquéritos e processos penais em curso não afastam a minorante do tráfico privilegiado. 3. A análise de fatos e provas é vedada em sede de recurso especial, conforme Súmula 7/STJ.” Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/06, art. 33, §4º; CRFB/1988, art. 5º, LVII. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.128.183/MG, Rel. Min. Olindo Menezes, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022; STJ, AREsp n. 2.580.811/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 6/12/2024. (AgRg no AREsp n. 2.839.286/RN, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 30/4/2025.)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA PELA CORTE LOCAL APENAS COM BASE NA QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. NÃO APONTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS NO SENTIDO DA HABITUALIDADE DELITIVA. APLICAÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA COM BASE NA EXPRESSIVA QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos:a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.2. No caso, a única circunstância elencada pelo Tribunal a quo para afastar o redutor foi a apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes - 2.800 eppendorfs contendo cocaína, com peso de 772g -, a qual não possui aptidão para, de forma isolada, concluir que o paciente se dedicava ao tráfico com habitualidade. Cumpre destacar que a simples aferição da insuficiência dos fundamentos apresentados na origem para a não aplicação do redutor, ausente o apontamento de circunstâncias concretas no sentido da prática habitual do tráfico, não demanda reexame probatório. Precedentes.3. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do HC n. 725.534/SP, ocorrido em 27/4/2022, fixando-se a tese de que é possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena (Informativo do STJ n. 734, de 2 de maio de 2022). No caso, com base na expressiva quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos - 772g de cocaína -, a minorante deve ser aplicada na fração mínima de 1/6. Precedentes.4. Não obstante o paciente seja primário e a sua condenação não exceda 8 anos de reclusão, fica mantido o regime inicial fechado com base na expressiva quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, sopesados na terceira fase da dosimetria. Precedentes.5. Reconhecido o privilégio, fica afastado o caráter hediondo do delito, pois a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo.6. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida, de ofício, para reduzir as penas do paciente para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, mantido o regime inicial fechado, além de afastar o caráter hediondo do delito. (HC n. 887.299/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 28/4/2025.)
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO JUDICIAL E MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de paciente condenado por tráfico de drogas, com pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, além de multa, conforme art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.2. A impetração sustentava a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal, alegadamente realizada sem fundada suspeita, pugnando pela absolvição do paciente.II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a confissão do paciente em juízo, associada aos indícios colhidos, é suficiente para sustentar a condenação por tráfico de drogas, mesmo diante da alegação de nulidade das provas obtidas na busca pessoal.4. A questão também envolve a análise da aplicação da minorante do tráfico privilegiado, considerando a existência de outra ação penal em andamento. III. Razões de decidir 5. A confissão do paciente em juízo, sob contraditório e com assistência técnica, reforça a predisposição mercantil de sua conduta, evidenciando a intenção de comercialização ilícita. 6. Os elementos concretos do caso, incluindo a divisão do entorpecente em diversas porções e o comportamento do paciente, refutam a alegação de uso pessoal e corroboram a subsunção dos fatos ao tipo penal do tráfico de drogas. 7. A fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado com base exclusiva na existência de outra ação penal viola a presunção de inocência, conforme entendimento pacífico do STJ e do STF. 8. A correta dosimetria da pena deve considerar a primariedade do réu e a ausência de elementos concretos que indiquem habitualidade delitiva, aplicando a minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3.IV. Dispositivo e tese 9. Recurso conhecido e desprovido, mas concedido habeas corpus de ofício para aplicar o redutor do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3, fixando as penas em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 166 dias-multa, com substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos. Tese de julgamento: "1. A confissão em juízo, associada a indícios concretos, é suficiente para sustentar a condenação por tráfico de drogas. 2. A presunção de uso pessoal para a posse de até 40g de maconha não é absoluta e deve ser analisada no contexto fático. 3. O princípio do in dubio pro reo não se aplica quando a subsunção ao tipo penal é tecnicamente irrepreensível. 4. É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06".Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33; Código Penal, art. 33, § 2º, alínea "c"; Código Penal, art. 44.Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 506; STJ, AgRg no HC 797.380/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023; STJ, REsp n. 2.069.463/CE, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024.(AREsp n. 2.480.949/PI, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 28/4/2025.)
Nestes termos, há que se reconhecer a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.
Diante das considerações expostas, passo, à análise da pena imposta.
Na primeira fase, foram consideradas duas circunstâncias judiciais desfavoráveis: culpabilidade (tendo em vista que o crime foi praticado em via pública, próxima a estabelecimento comercial com intenso número de transeuntes); e circunstâncias (diante da expressiva quantidade de droga apreendida, sendo mais de 3,3 quilos de maconha).
Tendo em vista a pena privativa de liberdade abstratamente cominada para o delito em questão (5 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa), restou a pena-base fixada em 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 645 (seiscentos e quarenta e cinco) dias-multa.
Considerando os critérios adotados por este órgão julgador, a operação correta deve ser realizada sobre a diferença entre a pena mínima e a pena máxima (10 anos), dela deduzindo a fração de 1/8 para cada circunstância desfavorável (1 ano e 3 meses). Sendo uma circunstância, a pena-base adequada ao caso concreto é de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 dias-multa.
Na segunda fase, não se reconheceu agravantes ou atenuantes, destacando-se que, embora o réu tenha confessado a posse da droga, não reconheceu a traficância, o que obsta a aplicação do redutor, conforme enunciado da Súmula n.º 630 do STJ: “A incidência da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para consumo próprio.”
Na terceira fase, ausentes causas de aumento.
Aplicada a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado, uma vez que o acusado não possuía, à época dos fatos, condenações relativas a fatos anteriores, tampouco se comprovou dedicação à atividade criminosa ou participação em organização criminosa.
Assim sendo, tendo em vista a considerável quantidade de droga apreendida, aplico a fração redutora de 1/2, restando a pena definitiva cominada em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 375 dias-multa.
Tendo em vista que a pena concreta é inferior a 4 (quatro) anos, e em se tratando de condenado não reincidente, o regime inicial será o aberto.
Ante o exposto, VOTO no sentido de conhecer em parte do recurso e, na parte conhecida, DAR PROVIMENTO EM PARTE ao apelo para reconhecer a figura do tráfico privilegiado, redimensionando a pena definitiva para 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa à razão de um trigésimo do salário-mínimo.
Salvador, de de 2025.
Desembargador Jatahy Júnior
Relator
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