PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO PÉ DE SERRA. .CARGO DE ENFERMEIRO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. ACORDO JUDICIAL COM CANDIDATA DE CLASSIFICAÇÃO INFERIOR. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ACOLHIMENTO DO OPINATIVO MINISTERIAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por Elisabeth Silva de Miranda contra sentença que denegou a segurança mandamental pleiteada. A apelante foi aprovada na 17ª posição no Concurso Público regido pelo Edital nº 01/2016, retificado pelo Edital nº 04/2017, para o cargo de Enfermeira no Município de Pé de Serra. O certame previa três vagas imediatas, acrescidas de uma vaga para cadastro de reserva. A requerente sustentou ter ocorrido preterição arbitrária e imotivada durante a validade do concurso, com a manutenção de contratações temporárias para o mesmo cargo e a celebração de acordo judicial pelo município com candidata de classificação inferior para nomeação na mesma função.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a celebração de acordo judicial pelo Município com candidata classificada em posição inferior, somada às contratações temporárias para o mesmo cargo durante a vigência do concurso, configura preterição arbitrária e imotivada capaz de converter a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

 3.            A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, conforme tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784.

 4.            A expectativa de direito convola-se em direito subjetivo à nomeação quando comprovada preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso que revele a inequívoca necessidade de provimento durante o período de validade do certame.

 5.            A manutenção de contratos precários para o desempenho de funções permanentes, quando há candidatos aprovados em concurso público vigente, constitui forte indício da necessidade da Administração em prover os cargos de forma efetiva.

 6.            O fato novo superveniente revela que o Município firmou acordo judicial com candidata classificada na 20ª posição no mesmo concurso, reconhecendo a legalidade e legitimidade do pedido de nomeação e comprometendo-se a proceder à sua nomeação.

 7.            A celebração de acordo com candidata em posição inferior, que também possuía vínculo de contratação temporária, demonstra de forma inequívoca e expressa a necessidade de provimento efetivo do cargo de Enfermeiro.

 8.            A nomeação de candidata com classificação inferior em detrimento da apelante, que possui melhor classificação, configura preterição arbitrária e imotivada, violando a ordem de classificação e os princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade e eficiência administrativa.

9.            A conduta contraditória da Administração Pública, ao alegar excesso de servidores e natureza transitória das contratações precárias para justificar a não nomeação de um candidato, enquanto celebra acordo judicial para nomear outro candidato em posição inferior, revela desvio de finalidade e desprovimento de razoabilidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e provido.

Tese de julgamento:

1. A celebração de acordo judicial pela Administração Pública para nomeação de candidato aprovado em posição inferior, somada à manutenção de contratações temporárias para o mesmo cargo durante a vigência do concurso, configura preterição arbitrária e imotivada, convertendo a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação do candidato melhor classificado.

2. A autonomia municipal para regulamentação de contratações temporárias não pode ser exercida de modo a transgredir os princípios do concurso público e da impessoalidade, sob pena de manifesta burla ao ordenamento jurídico.

3. A atuação do Poder Judiciário no controle da legalidade e moralidade dos atos administrativos não implica indevida ingerência no mérito administrativo, mas garante a observância dos princípios constitucionais que regem o acesso aos cargos públicos.

Dispositivos relevantes citados: Artigo 37, caput e inciso II, da Constituição Federal

Jurisprudência relevante citada: Recurso Extraordinário nº 837.311/PI (Tema 784/STF); STF - ARE: 1480637 MG; STF - RE: 1475651 SE; Súmulas 512 do STF e 105 do STJ; TJ-BA – Apelação n.  8000585-83.2019.8.05.0211.

            Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8001051-09.2021.8.05.0211, em que figuram como apelante ELISABETH SILVA DE MIRANDA e como apelada MUNICIPIO DE PE DE SERRA.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto da Relatora.

Sala de sessões, datado e assinado eletronicamente.

MARIA DAS GRAÇAS HAMILTON

Desembargadora Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Concedido - Por Unanimidade.

Salvador, 11 de Novembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

            Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por ELISABETH SILVA DE MIRANDA em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara dos Feitos de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Riachão do Jacuípe, nos autos do Mandado de Segurança nº 8001051-09.2021.8.05.0211, que denegou a ordem mandamental pleiteada pela impetrante, ora Apelante, sob o fundamento da ausência de direito líquido e certo.

            A sentença recorrida, identificada pelo ID 65166975 e, dos autos de origem n. 429832026, concluiu pela inexistência de fundamento jurídico para salvaguardar a pretensão autoral, aduzindo que a impetrante carecia de direito para albergar o quanto pleiteado, uma vez que não haveria provas satisfatórias nos autos acerca da existência de direito líquido e certo, diante da ausência de elementos bastantes que justificassem a concessão da segurança.

            A Apelante, ELISABETH SILVA DE MIRANDA, irresignada, interpôs o presente recurso de Apelação no ID 65166982. Em síntese, a Apelante argumentou ter sido aprovada na 17ª posição no Concurso Público regido pelo Edital nº 01/2016, retificado pelo Edital nº 04/2017, para o cargo de Enfermeira no Município de Pé de Serra. O certame previa expressamente 03 (três) vagas imediatas, acrescidas de 01 (uma) vaga para cadastro de reserva. A Apelante sustentou que, durante a validade do concurso, a Administração Pública nomeou 14 (quatorze) candidatos, e que sucessivas desistências e exonerações resultaram na vacância de 3 (três) cargos, os quais deveriam ser providos pelos candidatos do cadastro de reserva, dentre os quais ela se incluía. Alegou, ainda, que a Administração preencheu os cargos vagos internamente e por meio de contratações precárias, sem atentar para a existência de candidatos aprovados no concurso, configurando preterição arbitrária e imotivada.

            Em aditamento às razões da Apelação (ID 65166999), a Apelante apontou a manutenção de diversas contratações precárias para o cargo de Enfermeiro, listando os nomes de BARBARA RIOS CARNEIRO COSTA (ID 65167002), CELESTE DA SILVA CARNEIRO (ID 65167003), ELZIANE FREITAS DOS SANTOS (ID 65167004), EDILENE CARNEIRO DA SILVA (ID 65167005) e QUEZIA DE ALMEIDA CARNEIRO (ID 65167006), além de mencionar a própria Apelante como contratada precariamente.

            O MUNICÍPIO DE PÉ DE SERRA e o Prefeito, na qualidade de Apelados, apresentaram contrarrazões (ID 65167007), pugnando pela manutenção da sentença.

            Os autos foram remetidos ao Segundo Grau de jurisdição.

      Em seu primeiro parecer ministerial (ID 69328750), a Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento da Apelação Cível.

            Posteriormente, a Apelante juntou aos autos documentação referente a um fato novo (IDs 72507360, 73583454).

            Em resposta ao despacho da Relatora (ID 74512538), o Município de Pé de Serra se manifestou (ID 75470872), informando que havia respondido aos questionamentos da Apelante sobre contratações temporárias e a situação de Mirtes, reiterando que a quantidade de profissionais contratados atendia à demanda e que Mirtes havia pedido desligamento.

            Diante da alegação de fato novo, houve nova vista à douta Procuradoria de Justiça.

            Em seu segundo parecer ministerial (ID 81940530), a Procuradoria de Justiça reavaliou a questão e modificou seu posicionamento, manifestando-se pelo conhecimento e provimento da Apelação Cível. O Parquet reconheceu que a sentença de primeiro grau merecia reforma, pois o fato novo superveniente configurava preterição ilegal.

            É o relatório.

É o que importa relatar. Inclua-se o feito em pauta de julgamento.

Salvador-BA, datado e assinado eletronicamente.

MARIA DAS GRAÇAS HAMILTON

Desembargadora Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

            O presente recurso de Apelação Cível preenche os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.

            A controvérsia central nos presentes autos reside na análise do direito subjetivo à nomeação de candidata aprovada em concurso público para o cargo de Enfermeiro, classificada fora do número de vagas inicialmente previstas no edital, em face da alegada preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública Municipal.

            Conforme o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI (Tema 784), a aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, em regra, gera apenas mera expectativa de direito à nomeação. Contudo, essa expectativa pode convolar-se em direito subjetivo à nomeação em situações excepcionais, notadamente quando houver preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. Tal preterição se caracteriza por um comportamento tácito ou expresso do Poder Público que revele a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, devendo ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

            No caso em tela, a Apelante, ELISABETH SILVA DE MIRANDA, foi aprovada na 17ª posição para o cargo de Enfermeira no concurso público regido pelo Edital nº 01/2016, retificado pelo Edital nº 04/2017. O edital previa 03 (três) vagas imediatas e 01 (uma) vaga para cadastro de reserva. A Apelante, portanto, encontrava-se inicialmente na condição de candidata em cadastro de reserva, detentora de mera expectativa de direito.

            Entretanto, a Apelante trouxe aos autos elementos que, em uma análise detida, demonstram a configuração da preterição arbitrária e imotivada. Inicialmente, a Apelante alegou a existência de diversas contratações temporárias para o cargo de Enfermeiro no Município de Pé de Serra, apresentando documentos que indicam vínculos de profissionais como BARBARA RIOS CARNEIRO COSTA (ID 65167002), CELESTE DA SILVA CARNEIRO (ID 65167003), ELZIANE FREITAS DOS SANTOS (ID 65167004), EDILENE CARNEIRO DA SILVA (ID 65167005) e QUEZIA DE ALMEIDA CARNEIRO (ID 65167006). A manutenção de contratos precários para o desempenho de funções permanentes, para as quais há candidatos aprovados em concurso público vigente, é um forte indício da necessidade da Administração em prover os cargos de forma efetiva, e não apenas transitória.

            Ainda que o Município tenha argumentado, em suas contrarrazões (ID 65167007), que as contratações temporárias visavam atender a necessidades excepcionais e transitórias, e que o quadro de enfermeiros já excedia o número de vagas previsto em lei, a superveniência de um fato novo alterou substancialmente o panorama fático-jurídico da demanda.

            O fato novo, devidamente arguido pela Apelante (ID 73583454) e corroborado pelos documentos de ID 73583456 (processo de Celeste da Silva Carneiro) e ID 474505851 (proposta de acordo), revela que o Município de Pé de Serra firmou um acordo judicial em outro processo (nº 8001658-85.2022.8.05.0211) com a candidata Celeste da Silva Carneiro, classificada na 20ª posição no mesmo concurso para Enfermeiro. Nesse acordo, o Município reconheceu a legalidade e a legitimidade do pedido de Celeste e se comprometeu a proceder à sua nomeação.

            Este fato é de extrema relevância, pois a candidata Celeste da Silva Carneiro, além de estar classificada em posição inferior à da Apelante (20ª versus 17ª), já possuía um vínculo de contratação temporária com o Município (IDs 65167003 e 72530451). Ao reconhecer o direito à nomeação de uma candidata em posição mais baixa e que já estava contratada precariamente, o Município demonstra, de forma inequívoca e expressa, a necessidade de provimento efetivo do cargo de Enfermeiro.

            A celebração de tal acordo, em detrimento da Apelante, que possui melhor classificação e também alega preterição por contratações precárias, configura uma preterição arbitrária e imotivada, violando a ordem de classificação e os princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade e eficiência administrativa, previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal.

            O acordo com a candidata Celeste da Silva Carneiro é a prova cabal dessa necessidade e da preterição da Apelante. Não se pode admitir que a Administração Pública, ao mesmo tempo em que alega excesso de servidores e a natureza transitória das contratações precárias para justificar a não nomeação de um candidato, celebre acordo judicial para nomear outro candidato em posição inferior, que também ocupava cargo precariamente. Tal conduta é contraditória e desprovida de razoabilidade, configurando desvio de finalidade.

            O argumento do Município, em sua manifestação sobre o fato novo (ID 75470872), de que as informações prestadas sobre as contratações temporárias e a situação de Mirtes Poliana Santos de Oliveira Fernandes (ID 72530450, 72530451, 72530452) seriam suficientes, não se sustenta diante da gravidade do acordo judicial com Celeste. A nomeação de um candidato em posição inferior, que já estava em vínculo precário, esvazia a tese de que não haveria vagas ou necessidade de provimento efetivo, e que as contratações temporárias seriam meramente transitórias.

            Dessa forma, a expectativa de direito da Apelante, que já se mostrava robusta em razão das contratações precárias, convolou-se em direito subjetivo à nomeação a partir do momento em que a Administração Pública, por meio de ato expresso (o acordo judicial), reconheceu a necessidade de provimento do cargo de Enfermeiro e preteriu a Apelante em favor de candidata com classificação inferior.

            A atuação do Poder Judiciário, neste caso, não implica em indevida ingerência no mérito administrativo, mas sim no controle da legalidade e da moralidade dos atos da Administração Pública, garantindo a observância dos princípios constitucionais que regem o acesso aos cargos públicos.

            A autonomia municipal para regulamentação de contratações temporárias não pode ser exercida de modo a transgredir os princípios do concurso público (art. 37, II, da Constituição Federal) e da impessoalidade, que garantem que o acesso aos cargos e empregos públicos se dê de forma justa e meritocrática. A Administração não pode valer-se de contratações temporárias como estratégia para frustrar os direitos dos aprovados em concurso, sob pena de manifesta burla ao ordenamento jurídico.

            Em razão do exposto, reputo acertada a sentença que concedeu a segurança pleiteada e determinou a nomeação da impetrante para o cargo de enfermeira. Nessa senda, à luz do entendimento jurisprudencial consolidado e da legislação aplicável, voto pelo improvimento do recurso, mantendo incólume a decisão de primeiro grau.

Nesse sentido, colhe-se excertos recentes do STF:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Criação por lei de cargo de procurador municipal. Obrigação da prévia aprovação em concurso para o exercício das atribuições próprias do cargo. 4. Concurso público para o cargo de procurador municipal. Candidatos aprovados fora do número de vagas. Contratação de servidores para cargo em comissão com atribuições equivalentes. Preterição imotivada. Surgimento de direito subjetivo à nomeação. Aplicação do tema 784 da repercussão geral. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Precedentes. 6. Agravo não provido. (STF - ARE: 1480637 MG, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 19/08/2024, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 22-08-2024 PUBLIC 23-08-2024)

EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito administrativo. Concurso público. Direito à nomeação. Candidato aprovado fora do número de vagas. Preterição não comprovada. Não comprovação da existência de vagas de caráter efetivo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Segundo a jurisprudência da Corte, a contratação precária mediante terceirização de serviço somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso vigente, ainda que fora do número de vagas previsto no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. 2. A análise das questões relativas à ocorrência de preterição dos candidatos no caso concreto e à existência de vaga efetiva durante a vigência do concurso demandaria o exame do conjunto fático-probatório da causa, providência vedada em sede de recurso extraordinário, consoante o teor da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. 4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (STF - RE: 1475651 SE, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, 09.04.2024)

 Nessa linha, saliente-se, que, apenas, casos excepcionais podem impedir a nomeação, devendo a situação justificadora ser dotada de superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade, características que não estão presentes na hipótese.  

            Diante do exposto, e em consonância com o segundo parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 81940530), que reavaliou a situação à luz do fato novo e concluiu pela preterição ilegal da Apelante, impõe-se a reforma da sentença de primeiro grau.

            Por oportuno, colaciono julgado referente ao mesmo caso, concurso, cargo e município:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS PARA O MESMO CARGO. PRETERIÇÃO COMPROVADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1.      Apelação interposta pelo Município de Pé de Serra contra sentença que concedeu a segurança pleiteada por Camila Rafaela Carneiro Oliveira, determinando sua nomeação e posse no cargo de enfermeira do Município, sob o fundamento de que houve preterição ilegal de sua nomeação devido à contratação de servidores temporários para exercer a mesma função. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.      A questão em discussão consiste em definir se a contratação de profissionais temporários para o cargo de enfermeiro, durante a vigência do concurso público, configura preterição ilegal da candidata aprovada fora do número de vagas originalmente previstas no edital, gerando seu direito subjetivo à nomeação. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.      O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito líquido e certo à nomeação, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal. 4.      O candidato aprovado fora do número de vagas inicialmente previstas no edital possui mera expectativa de direito, salvo nos casos em que se comprove preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública. 5.      A contratação sucessiva e reiterada de servidores temporários para a mesma função caracteriza preterição indevida, pois demonstra a necessidade permanente do serviço, violando o princípio do concurso público previsto no art. 37, II, da Constituição Federal. 6.      A autonomia dos entes municipais para regulamentação de contratações temporárias não pode ser exercida de maneira a frustrar os direitos dos aprovados em concurso público, sob pena de burla ao princípio da impessoalidade. 7.      No caso concreto, restou demonstrado que o Município de Pé de Serra promoveu a contratação precária de profissionais para o cargo de enfermeiro, evidenciando necessidade contínua do serviço e, consequentemente, a preterição indevida da candidata aprovada no certame público. 8.      A jurisprudência do STF e do STJ consolidou-se no sentido de que a preterição arbitrária e imotivada gera o direito subjetivo à nomeação do candidato preterido, o que se verifica no presente caso. IV. DISPOSITIVO E TESE 9.      Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1.      O candidato aprovado fora do número de vagas originalmente previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo se demonstrada a preterição arbitrária e imotivada. 2.      A contratação reiterada de servidores temporários para o mesmo cargo durante a vigência do concurso público configura preterição arbitrária e imotivada, gerando o direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. 3.      A autonomia dos entes federativos na regulamentação de contratações temporárias não pode ser utilizada para violar o princípio do concurso público e da impessoalidade. (TJ-BA – Apelação n.  8000585-83.2019.8.05.0211, Relator.: Lícia Pinto Fragoso Modesto, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/05/2025)

DISPOSITIVO

            Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER do recurso de Apelação Cível interposto por ELISABETH SILVA DE MIRANDA e DAR-LHE PROVIMENTO para, reformando a sentença de primeiro grau, CONCEDER A SEGURANÇA pleiteada, determinando que o MUNICÍPIO DE PÉ DE SERRA proceda à nomeação e posse da Apelante no cargo efetivo de Enfermeira, em observância à sua classificação no concurso público regido pelo Edital nº 01/2016, retificado pelo Edital nº 04/2017, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da intimação deste acórdão.

            Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. Custas processuais pelo Apelado.

Salvador-BA, datado e assinado eletronicamente.

MARIA DAS GRAÇAS HAMILTON

Desembargadora Relatora