PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. OPERAÇÕES ENTRE ESTADOS. ICMS - DIFAL. ART. 155, VII, DA CF. SENTENÇA QUE CONCEDEU, EM PARTE, A SEGURANÇA PARA AFASTAR A EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS RELATIVOS AO DIFAL, NAS OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS, NO PERÍODO DE 90 DIAS CONTADOS DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO FEITO. DESCABIMENTO. EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LEI ESTADUAL Nº 14.415/2021. A LEI COMPLEMENTAR 190/2022 REGULAMENTA, PORÉM NÃO INSTITUI, TAMPOUCO MAJORA TRIBUTO. INOBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. APLICAÇÃO EXCLUSIVA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, EM VIRTUDE DE PREVISÃO LEGAL. DECISUM MANTIDO. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelações nº 8040036-61.2022.8.05.0001, em que figuram, simultaneamente, como Recorrentes e Recorridos, de um lado, SIPAR FERRAMENTAS LTDA. e, do outro, o ESTADO DA BAHIA.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 4 de Junho de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de Apelações simultâneas interpostas contra a sentença da MM. Juiz de Direito da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos do Mandado de Segurança n° 8040036-61.2022.8.05.0001, impetrado por SIPAR FERRAMENTAS LTDA., em face de ato praticado pelo SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA FAZENDA DA BAHIA, autoridade vinculada ao ESTADO DA BAHIA, que concedeu parcialmente a segurança, nos seguintes termos:

“Diante do exposto, com efeito de antecipação de tutela, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para afastar a cobrança do DIFAL e, por consequência, do respectivo Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações de vendas de mercadorias pela IMPETRANTE (matriz e filiais) a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de 90 dias contado da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, o período de 1º/01/22 a 05/04/22), bem como determinar que se abstenha a Autoridade Impetrada, quanto ao referido lapso temporal, de promover qualquer ato de sansão, penalidade, restrição ou limitação de direitos, especialmente impedimento do trânsito de mercadorias destinadas aos “consumidores finais” situados neste Estado e/ou apreensão destas.

 Quanto às parcelas recolhidas, e compreendidas dentro do referido lapso temporal (1º/01/22 a 05/04/22), caberá a compensação/restituição por requerimento administrativo, assegurando à parte impetrante a correção do seu crédito pela Taxa Selic, com base no julgamento da 1a Seção do STJ no EREsp 1.770.495, que unificou o entendimento entre as turmas de direito público, onde restou admitida a possibilidade de se reconhecer, em sede de mandado de segurança, os tributos pagos indevidamente antes da sua impetração, desde que ainda não atingidos pela prescrição.

 Já no que se refere às parcelas recolhidas anteriormente ao referido período, deve ser consignado que a presente ação civil constitucional, em razão da data do seu ajuizamento, se enquadra na modulação de efeitos realizada no julgamento do Tema n. 1.093, não sendo cabível, portanto, quanto a este interstício, a pretendida restituição/compensação.

Custas recolhidas. Sem honorários.

 Sentença sujeita à remessa necessária, na forma do § 1º do art. 14 da Lei 12.016/2009.

 P. I.”

Ao arrazoar, o ESTADO DA BAHIA arguiu que o feito deve ser suspenso, pois pendentes de julgamento, no STF, as ADI´s nºs 7070 e 7078.

No mérito, postulou a reforma parcial da sentença, argumentando que a entrada em vigor da LC nº 190/2022 não promoveu mudanças nas relações jurídicas preexistentes e não implicou instituição/majoração do tributo.

Frisou a possibilidade da imediata cobrança do tributo, aduzindo ser inaplicável, na hipótese, as anterioridades nonagesimal e de exercício.

Pontuou que, se a eficácia pretérita da Lei Estadual não foi afastada, as anterioridades anuais e nonagesimal, previstas constitucionalmente, foram cumpridas ainda no ano de 2015, não havendo razão para que se exija novo cumprimento dessas regras, tanto que inexistente nova Lei que institua ou aumente tributo.

Concluiu, postulando o provimento do Apelo, a fim de afastar a aplicação da noventena na cobrança do DIFAL, contada da publicação da LC nº 190/2022.

Contrarrazões acostadas ao id. 51579291.

Por sua vez, a Apelante SIPAR FERRAMENTAS LTDA. também defendeu o sobrestamento do feito, haja vista as ADI’s 7066, 7070 e 7078, cujo posicionamento do STF balizará, obrigatoriamente, as decisões das instância inferiores, que deverão se submeter ao juízo de retratação, caso o contribuinte sagre-se vencedor.

Destacou que, somente, a partir da Lei Complementar Federal nº 190/22, que tem fundamento de validade nos arts. 146, III, “a”, e 150, I, da CF/88, é que se permitiu, validamente, aos Estados-Membros e Distrito Federal exercerem a competência tributária do art. 155, §2º, VII e VIII, para a efetiva instituição do tributo sob discussão.

Afirmou que, com o advento da Lei Complementar nº 190/2022, se permitiu uma majoração de ICMS na operação de transmissão de mercadoria, devendo-se observar os princípios das anterioridades anual e nonagesimal.

Arguiu que a Lei Estadual nº 14.415/2021 não pode produzir efeito contra a Apelante, pois, no momento da sua publicação, não existia Lei Complementar Federal, para habilitar o exercício da competência tributária do diferencial de alíquotas de ICMS.

Concluiu, pugnando pelo provimento do inconformismo, objetivando a concessão da segurança nos termos da peça inaugural.

Intimado, o Recorrido quedou-se inerte, deixando de oferecer contrarrazões recursais.

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer, opinando pela manutenção da sentença.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

Salvador/BA, 10 de maio de 2024.

 Des. Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Exsurgem a tempestividade dos inconformismos e o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade.

Inicialmente, cumpre afastar o requerimento de suspensão do Processo, pois o STF, em 29.11.2023, ao julgar as ADI´s que questionavam partes da Lei Complementar nº 190/2022, formou maioria pela anterioridade nonagesimal de DIFAL/ICMS, reconhecendo válido o art. 3º da mencionada Lei, estabelecendo, apenas de observá-la

Rejeitada a preliminar, passo ao exame do mérito.

No que pertine ao mandado de segurança, o art. 5º, LXIX, da CF/88, bem como o art. 1º da Lei nº 12.016/2009, dispõem:

“Art. 5º (...)

(...)

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;”

Lei nº 12.016/2009:

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

Vê-se, dos dispositivos supracitados, que o mandamus exige, além das condições da ação previstas no art. 485, VI, do CPC, a presença de outras duas: existência de direito líquido e certo; e lesão ou ameaça de lesão ao referido direito, praticada por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica, no exercício de atribuições do Poder Público.

Sobre o mandado de segurança, ensina Pedro Lenza que:

“(...)O direito líquido e certo é aquele que pode ser demonstrado de plano mediante prova constituída, sem a necessidade de dilação probatória. Trata-se de direito manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.” (in LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª Edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2011).

Nessa mesma senda, Dirley da Cunha Júnior e Marcelo Novelino:

“(..) O objeto do mandado de segurança é qualquer direito considerado líquido e certo (...). A expressão “direito líquido e certo”, a rigor, não está ligada ao direito em si, mas aos fatos que se pretende provar. Por essa razão, a concessão do mandado de segurança não fica inviabilizada quando houver controvérsia sobre matéria de direito(STF – Súmula 625).” (Constituição Federal para Concursos, 7ª Edição, Ed. Juspodivm 2016).

Cuida-se de remédio heroico, em que as Apelações derivam da alegada violação ao direito líquido e certo da Impetrante, por ter sido submetida ao recolhimento do ICMS-DIFAL, durante o ano de 2022.

Cediço que o ICMS–DIFAL foi instituído pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, objetivando a compensação da tributação de produtos em operações interestaduais, ou seja, melhor distribuição “entre os estados e o Distrito Federal parcela da renda advinda do ICMS nas operações e prestações interestaduais” (ADI n.º 5.469/DF).

Assim, com o advento da EC n.º 87/2015, os Estados passaram a editar leis com a majoração, a qual foi objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, através do Tema nº 1.093 (da Repercussão Geral – ARE 1.237.351-RG): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Conjuntamente, julgou-se a ADI n.º 5469, declarando inconstitucional a cobrança do ICMS–DIFAL previsto na mencionada Emenda Constitucional, antes do advento de Lei Complementar explicitando as normas gerais da cobrança fiscal, quando o STF modulou os efeitos da decisão, para que fossem produzidos a partir de 1º/01/2022, ou seja, do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, caso não editada a lei complementar.

Nesse diapasão, o ESTADO DA BAHIA aprovou a Lei Estadual n.º 14.415, de 30/12/2021, instituindo o ICMS-DIFAL (Diferença de Alíquota) no território baiano.

Entretanto, somente no dia 05 de janeiro de 2022, foi publicada e entrou em vigor a Lei Complementar n.º 190/2022, regulamentando a cobrança do ICMS-DIFAL e esclarecendo as normas gerais da exação fiscal, tal como previamente julgado pelo STF, no RE n.º 1287019.

Em razão disso, a Impetrante buscou a não exigibilidade do diferencial de alíquota no exercício de 2022, sob o argumento de que a Lei Complementar deveria respeitar o princípio da anterioridade tributária, em atenção ao art. 150, III, “b”, da Constituição da República.

Destarte, imperioso reconhecer-se que existe diferença entre lei instituidora de um tributo (art. 145 da CF/1988) e lei (complementar) que veicula as normas gerais de um tributo (art. 146, inciso III, da CF/1988), sendo plenamente possível esta convalidar, de forma retroativa, uma lei estadual instituindo ou majorando tributos.

Gize-se que o STF, ao julgar o Tema n.º 1094 (Repercussão Geral – paradigma RE 1221330), reputou válida a exação fiscal com lastro em Lei Estadual editada e publicada antes do advento da Lei Complementar Federal veiculadora de normas gerais e imprescindível para a aludida cobrança.

In casu, a Lei Estadual n.º 14.415, instituidora do ICMS-DIFAL, com vigência a partir de 30/12/2021, já prevalece para o exercício de 2022, considerando que em 05/01/22 entrou em vigor a Lei Complementar Federal n.º 190/2022 (regulamentando a cobrança do ICMS-DIFAL e esclarecendo as normas gerais da exação fiscal), nos termos consignados pelo STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 1221330.

Nessa linha intelectiva, os excertos abaixo transpostos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. LIMINAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE ATOS DE COBRANÇA CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. ICMS – DIFAL. TEMA 1093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESNECESSIDADE DE LEI ESTADUAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE COMUM. AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.” (TJ/BA, AI n.º 8008516-86.2022.8.05.0000, Rel.: Desª TELMA LAURA SILVA BRITTO, 19/09/2022);

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. INDEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DIFAL-ICMS. REQUERIMENTO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO DURANTE TODO O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. ALEGAÇÃO DE DESOBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. INOCORRÊNCIA. EDIÇÃO DA LEI ESTADUAL 14.415/2021 ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR 190/2022. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. LEI FEDERAL REGULAMENTA, PORÉM NÃO INSTITUIU O TRIBUTO. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE PREVISTA NA NORMA GERAL À EXAÇÃO LOCAL. TEMAS 1.093 E 1.094 DO STF. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO” (TJ/BA, AI n.º8022007-63.2022.8.05.0000, Rel.: SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF, 13/09/2022);

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO (FUMUS BONI IURIS) ALEGADO PELA EMPRESA AGRAVANTE, A QUAL OBJETIVA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL (DIFERENÇA DE ALÍQUOTA). OS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA E DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL DEVEM SER CUMPRIDOS COM RELAÇÃO À LEI ESTADUAL INSTITUIDORA DO TRIBUTO (LEI BAIANA N.º 14.415, DE 30/12/2021), E NÃO COM RELAÇÃO À NORMA QUE VEICULA NORMAS GERAIS (LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N.º 190/2022). INTELIGÊNCIA DOS TEMAS 1093 E 1094, DO STF. RECURSO INSTRUMENTAL IMPROVIDO” (TJ/BA, AI n.º 8010548-64.2022.8.05.0000, Rel.: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO,08/09/2022);

“APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS/DIFAL. SUSPENSÃO DE COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). ADI. TEMA 1093 STF. RECONHECIMENTO DA NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS FIRMADA PELO STF. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ESTABELECIMENTO DE NORMAS GERAIS SOBRE TRIBUTO. LEI ESTADUAL Nº 14.415/2021 (POSTERIOR À EC 87/2015, MAS ANTERIOR À LC 190/2022). CONVALIDAÇÃO PELA SUPERVENIÊNCIA DA LEI FEDERAL REGULAMENTADORA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL (ART. 150, III, C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). SUBMISSÃO PREVISTA EXPRESSAMENTE NO ART. 3º DA LC 190/2022. AFASTADA A ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. EFICÁCIA A PARTIR DE 05/04/2022. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. (TJ/BA, AP n.º 8021418-68.2022.8.05.0001, Rel EDSON RUY BAHIENSE GUIMARÃES,31/05/2023).

Logo, a Lei Complementar n.º 190/2022 deve observar, somente, a anterioridade nela fixada (nonagesimal), visto que não é norma que institui a cobrança de tributo, mas, sim, norma geral federal e regulamentadora da DIFAL-ICMS.

Destarte, a aplicação da anterioridade especial decorre, exclusivamente, de opção legislativa, que se materializou através de previsão expressa na Lei regulamentadora do DIFAL, não se configurando como hipótese de incidência das limitações constitucionais ao poder de tributar, estatuídas na Constituição da República.

Ex positis, rejeito as preliminares suscitadas e NEGO PROVIMENTO AOS APELOS, preservando incólume a sentença.

Salvador, Sala de Sessões, de de 2024.

Des. Lidivaldo Reaiche

Relator