PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000234-11.2024.8.05.0155 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE MACARANI |
| Advogado(s): |
| APELADO: EDINAMAR SILVA SANTOS |
| Advogado(s): CLAUDIO SANTANA PEIXOTO, RENNE DANTAS DE CERQUEIRA, GABRIEL QUEIROZ DE ALMEIDA |
Conheço do recurso, porque estão presentes os requisitos processuais de admissibilidade.
Cuida-se de ação de cobrança de créditos trabalhistas, movida por Edinamar Silva Santos, em face do Município de Macarani/BA.
O Apelante pleiteou a concessão de efeito suspensivo ao recurso, fundamentando-se na probabilidade de provimento e no risco de dano grave ou de difícil reparação ao erário público.
Embora o art. 496, I, do CPC estabeleça que está sujeita ao duplo grau de jurisdição a sentença proferida contra entes públicos, esse dispositivo não confere automaticamente efeito suspensivo aos recursos voluntários interpostos pela Fazenda Pública.
“Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;”
O duplo grau obrigatório é instituto distinto do efeito suspensivo dos recursos voluntários. Enquanto aquele se destina a garantir o reexame obrigatório de decisões contrárias ao Poder Público, este último exige requisitos específicos previstos no art. 1.012 do CPC.
Quanto ao efeito suspensivo, o recurso de apelação interposto pela Fazenda Pública não suspende automaticamente a eficácia da decisão recorrida, produzindo ordinariamente apenas efeito devolutivo, podendo o efeito suspensivo ser concedido excepcionalmente mediante decisão fundamentada que identifique risco de lesão grave ou de difícil reparação, nos termos do artigo 1.012 do Código de Processo Civil.
No caso concreto, não se vislumbra a ocorrência de situação excepcional que justificasse a suspensão da eficácia da sentença.
O processo em exame versa sobre cobrança de verbas salariais decorrentes de trabalho submetido à insalubridade, cuja comprovação se dá essencialmente por prova documental. Acerca de tais provas, o art. 434 do Código de Processo Civil dispõe que “incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações”.
A prova capaz de demonstrar a existência fato impeditivo, modificativo ou extintivo dos direitos da Apelada era a prova do pagamento, o que se faz com a apresentação de registros financeiros. A falta de documentação comprobatória do pagamento, entretanto, torna incontroverso o direito da apelada.
Ademais, a servidora aguarda há aproximadamente 07 (sete) anos pelo pagamento de verbas de caráter alimentar. O dano causado pela perpetuação da mora é infinitamente superior a qualquer prejuízo que o ente público possa alegar. Inexistente, portanto, o perigo da demora inverso, que beneficiaria o município Apelante, que deixou de pagar as verbas alimentares da Apelada.
Assim, a pretensão de concessão do efeito suspensivo ao recurso, não merece acolhimento.
O Apelante prequestionou a violação aos artigos 30, inciso I, e 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal, ante o argumentou de que o artigo 30, inciso I, que estabelece a competência dos municípios para legislar sobre assuntos de interesse local, teria sido violado, uma vez que não haveria lei municipal fixando o percentual de adicional de insalubridade sobre o salário base. Adicionalmente, suscitou violação ao artigo 93, inciso IX, por suposta falta de fundamentação da sentença quanto à fixação desse percentual.
A alegada violação do artigo 30, inciso I, da Constituição Federal, se refere a questão da competência legislativa e hierarquia das normas aplicáveis ao caso, contudo, embora a matéria afete servidores municipais, possui regramento específico em lei federal.
Em relação à suposta inobservância do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, que exige a fundamentação de todas as decisões judiciais, vê-se, que, a sentença de primeiro grau (id 97573083), expôs de forma clara os motivos que levaram ao reconhecimento do direito da Apelada, fundamentando sua decisão na interpretação e aplicação da Lei Federal nº 11.350/2006, alterada pela Lei nº 13.342/2016, bem como em precedentes jurisprudenciais e na própria Constituição Federal, aplicando o percentual de 20% (vinte por cento) que o próprio Município já pagava, corrigindo a base de cálculo conforme a lei federal.
A fundamentação da sentença aborda os pontos fáticos e jurídicos relevantes para o deslinde da controvérsia, permitindo a compreensão das razões que levaram ao reconhecimento do direito da servidora. O descontentamento do Apelante com a decisão não se confunde com a ausência de fundamentação.
Afasto, portanto, a arguição de violação ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
A controvérsia central da demanda reside na definição da base de cálculo do adicional de insalubridade da Apelada, servidora que exerce a função de Agente Comunitária de Saúde no Município de Macarani. O cerne da discussão é o conflito entre a Lei Municipal nº 150/2007 (artigo 12), que estabelece o salário mínimo como base de cálculo, e a Lei Federal nº 11.350/2006 (artigo 9º-A, § 3º), com a redação dada pela Lei nº 13.342/2016, que prevê a incidência sobre o vencimento ou salário base.
O regime jurídico peculiar dos Agentes Comunitários de Saúde (ACS) e Agentes de Combate às Endemias (ACEs), conforme delineado pela Constituição Federal, a Emenda Constitucional nº 51/2006 e, posteriormente, a Emenda Constitucional nº 129/2022, introduziram e aprimoraram disposições no artigo 198 da Carta Magna, conferindo a esses profissionais um regime jurídico diferenciado e estabelecendo a competência legislativa da União.
O artigo 198, § 4º, da Constituição Federal, prevê que a admissão de agentes comunitários de saúde e de agentes de combate às endemias dar-se-á por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade das atribuições e requisitos específicos para o exercício das atividades, o que já denota uma particularidade em relação aos demais servidores públicos, que, em regra, são admitidos por concurso público de provas ou de provas e títulos.
O artigo 198, § 5º, da Constituição Federal, dispõe que:
“Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os planos de carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e de agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial."
O mencionado dispositivo estabelece a competência privativa da União para legislar sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades desses profissionais em âmbito nacional. A autonomia municipal para legislar sobre assuntos de interesse local (artigo 30, inciso I, da CF), embora fundamental, encontra-se mitigada quando a Constituição Federal reserva à lei federal a disciplina de matérias específicas, como ocorre com os ACS e ACEs.
A submissão ao regime estatutário confere ao ente municipal a prerrogativa de definir as vantagens pecuniárias e os respectivos critérios de concessão, desde que observados os princípios constitucionais.
Ademais, o artigo 198, em seu § 10, da Constituição Federal, estabelece que:
"Art. 198. (...)
§ 10 Os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias terão também, em razão dos riscos inerentes às funções desempenhadas, aposentadoria especial e, somado aos seus vencimentos, adicional de insalubridade."
A inclusão na Constituição Federal do direito ao adicional de insalubridade para esta categoria de servidores, com a indicação de que deve ser somado aos seus vencimentos, reforça o caráter nacional e a obrigatoriedade da concessão da vantagem, demandando que a legislação infraconstitucional apenas a regulamente, e não a restrinja ou a discipline de forma contrária aos princípios constitucionais.
A Lei Federal nº 11.350/2006, que regulamenta as atividades de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias, surge como a norma de regência nacional. Esta lei foi alterada pela Lei nº 12.994/2014, que incluiu o caput do artigo 9º-A, determinando que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderiam fixar o vencimento inicial das Carreiras de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias para a jornada de 40 (quarenta) horas semanais, abaixo do piso salarial profissional nacional, alinhando os entes federativos à observância de um padrão remuneratório mínimo estabelecido em nível federal.
Posteriormente, em 03 de outubro de 2016, a Lei Federal nº 13.342/2016 introduziu o § 3º ao artigo 9º-A da Lei nº 11.350/2006, disciplinando que:
"Art. 9º-A (...)
§ 3º O exercício de trabalho de forma habitual e permanente em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo federal, assegura aos agentes de que trata esta Lei a percepção de adicional de insalubridade, calculado sobre o seu vencimento ou salário base".
A interpretação artigo 9º-A da Lei Federal nº 11.350/2006, em conjunto com o preceito constitucional do artigo 198, §§ 5º e 10, da Constituição Federal, leva à conclusão de que a base de cálculo do adicional de insalubridade para os Agentes Comunitários de Saúde e de Combate às Endemias deve incidir sobre o vencimento ou salário base da servidora, detalhando o assunto principal contido no caput, que se refere a todos os entes federativos, sendo a regra estabelecida para observância compulsória pelos municípios.
A argumentação do Apelante de que a Lei Municipal nº 150/2007 (artigo 12) deveria prevalecer sobre a lei federal não encontra respaldo no ordenamento jurídico. Com a publicação da Lei Federal nº 13.342/2016, a disposição municipal que previa o cálculo sobre o piso nacional de salário (interpretado pelo Município como salário mínimo), tornou-se incompatível com a norma federal de regência específica, operando-se o fenômeno da inconstitucionalidade superveniente ou da revogação tácita por incompatibilidade. A supremacia da Constituição Federal e da legislação federal na disciplina do regime jurídico e remuneração desses agentes é inquestionável.
O juízo de primeiro grau, ao aplicar a Lei Federal nº 11.350/2006, alterada pela Lei nº 13.342/2016, e determinar que o adicional de insalubridade fosse calculado sobre o vencimento ou salário base da Apelada, agiu em estrita conformidade com a Constituição e a legislação federal, não havendo qualquer reparo a ser feito em sua decisão.
As alegações do O Município Réu, sobre a necessidade de lei municipal específica para a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade, invocando o artigo 8º da Lei Municipal nº 352/2019 (id 97573089) e o artigo 165 da Lei Municipal nº 87/69 (Estatuto dos Servidores Públicos), que preveem a observância de legislação específica e a necessidade de lei especial para gratificações por risco à saúde, argumentando, ainda, a ausência de perícia técnica para atestar e graduar a insalubridade, não merecem acolhimento, diante do regime jurídico dos agentes de saúde.
A Lei Municipal nº 352/2019, em seu artigo 8º, ao estabelecer que "Na concessão dos adicionais de atividades insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica, devendo ser averiguado pelo profissional competente quais as categorias de servidores farão jus a esses adicionais", remete à legislação federal que é específica para a categoria dos Agentes Comunitários de Saúde.
A Lei Federal nº 11.350/2006, alterada pela Lei nº 13.342/2016, é precisamente essa legislação específica que a norma municipal se refere. O Município não pode, sob o pretexto de inexistência de lei local específica, deixar de aplicar a lei federal que regulamenta uma questão de competência da União.
A alegação de necessidade de laudo pericial para a concessão do adicional de insalubridade é contraditória com a conduta do Município. O Réu já reconhece a natureza insalubre das atividades da Apelada e, de fato, paga o adicional de insalubridade à servidora desde sua admissão em 2001, conforme demonstrado pelas fichas financeiras (id 97571500).
A controvérsia não reside na existência da insalubridade ou no direito à percepção do adicional, mas tão somente na sua base de cálculo. O artigo 198, § 10, da Constituição Federal, já consagra o direito desses agentes ao adicional de insalubridade em razão dos riscos inerentes às funções desempenhadas.
Portanto, a exigência de laudo pericial para um direito já reconhecido e pago, e cuja base de cálculo é definida por lei federal, configura uma tentativa de protelar o cumprimento de uma obrigação legal.
A própria Lei Municipal nº 150/2007 (artigo 12), embora fixasse o salário mínimo como base, já estabelecia o percentual de 20% (vinte por cento) para o adicional de insalubridade. Isso demonstra que o Município já havia reconhecido a insalubridade da atividade. A modificação introduzida pela Lei Federal nº 13.342/2016 apenas aprimorou a base de cálculo, alinhando-a com o princípio da dignidade da pessoa humana e com a vedação ao retrocesso social, princípios basilares do direito do trabalho e administrativo.
A existência de lei federal específica, que regulamenta o regime jurídico dos agentes comunitários de saúde e de combate às endemias, e que define a base de cálculo do adicional de insalubridade sobre o vencimento ou salário base, dispensa a necessidade de lei municipal para o mesmo fim.
A função do Poder Judiciário, neste caso, não é atuar como legislador positivo, mas sim como garantidor da supremacia da Constituição e da lei federal, assegurando a aplicação da norma correta e mais benéfica ao trabalhador.
Inobstante a alegação do Apelante de preservação do erário público e da vedação ao enriquecimento sem causa para justificar a manutenção da base de cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo, o Município se beneficiou indevidamente por muitos anos, pagando valor inferior ao legalmente devido.
A decisão judicial, nesse sentido, apenas recompõe a legalidade e o direito lesado da servidora, não configurando enriquecimento ilícito da parte Apelada, mas sim o pagamento do que lhe é de direito.
A alegação de grave dano ao erário público é mitigada pela sistemática de financiamento da remuneração dos Agentes Comunitários de Saúde e de Combate às Endemias, uma vez que os recursos para o pagamento dos vencimentos e vantagens desses agentes são de responsabilidade da União e são repassados aos municípios com dotação específica, sem impactar o limite de despesa com pessoal dos entes locais.
A observância do princípio da legalidade estrita, impõe que a Administração Pública cumpra as normas jurídicas, sejam elas constitucionais ou federais. A recusa em aplicar a lei federal mais benéfica à categoria, sob o pretexto de preservar o erário, é uma deturpação do princípio e uma violação ao direito da servidora.
Assim, não há que se falar em violação ao erário público ou em enriquecimento sem causa da Apelada, devendo a sentença ser mantida quanto a este ponto.
O adicional de insalubridade, por sua natureza remuneratória, integra o salário para todos os efeitos legais. Desse modo, o cálculo das diferenças devidas no adicional de insalubridade gera, por consequência lógica e jurídica, reflexos sobre outras verbas de natureza salarial, tais como 13º salário, férias e 1/3 (um terço), e horas extras. Tais verbas são acessórias ao principal e, uma vez reconhecido o direito à correção da base de cálculo do adicional, os reflexos são automaticamente devidos, conforme corretamente estabelecido na sentença de primeiro grau.
A sentença recorrida aplicou corretamente as teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 810 – RE nº 870.947/SE) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 905), bem como as disposições da Emenda Constitucional nº 113/2021.
Posto isso, os valores retroativos devem ser atualizados monetariamente pelo IPCA-E e acrescidos de juros de mora, da citação, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, até 8 de dezembro de 2021. A partir de 9 de dezembro de 2021, em observância aos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso.
Considerando o quanto decidido, deixo de condenar o Município Réu no pagamento das custas processuais, em razão de previsão legal, e, em consonância com o disposto no artigo art. 85, §§ 3º e 4º, II, do CPC, determino que a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorra quando liquidado o julgado.
Por fim, advirto a parte de que a reiteração das razões já expressamente analisadas implicará o reconhecimento de comportamento protelatório, passível de aplicação de multa, na forma do art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil.
Salvador/BA, data registrada eletronicamente no sistema.
Des. Marcelo Silva Britto
Relator