PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. COBRANÇA INDEVIDA DE ICMS ANTECIPADO. IMPOSSIBILIDADE DE MEDIDAS COERCITIVAS. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Estado da Bahia contra sentença proferida pelo Juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública de Salvador, que reconheceu a inexistência de fato gerador do ICMS nas operações de remessa interestadual de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, declarando a ilegalidade da exigência de ICMS, inclusive em sua forma antecipada, bem como vedando a adoção de medidas coercitivas, como apreensão de mercadorias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se incide ICMS sobre transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo contribuinte; (ii) estabelecer se a modulação de efeitos fixada na ADC nº 49 autoriza a cobrança do tributo nas referidas operações; (iii) determinar se são legítimas a cobrança antecipada de ICMS e a adoção de medidas coercitivas pelo Fisco.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.099 da repercussão geral (ARE 1.244.885), reconhece que não incide ICMS sobre o deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte situados em estados distintos, ante a ausência de transferência de titularidade ou ato de mercancia.

4. A Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça reforça tal entendimento ao dispor que o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura fato gerador do ICMS.

5. A decisão do STF na ADC nº 49 declarou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a inconstitucionalidade dos dispositivos da LC nº 87/1996 que previam a cobrança de ICMS nessas operações, restringindo a modulação de efeitos apenas à transferência de créditos tributários, sem afetar a tese da não incidência do imposto.

6. A antecipação do ICMS, sem substituição tributária e antes da ocorrência do fato gerador, é inconstitucional, conforme o Tema 456 do STF, por não estar amparada em lei complementar nacional.

7. Medidas coercitivas como a apreensão de mercadorias para forçar o pagamento de tributos violam a Súmula 323 do STF, os princípios da legalidade, do devido processo legal e da proibição de sanções políticas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso de apelação conhecido e não provido.

Tese de julgamento:

1. A transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, ainda que localizados em estados distintos, não configura fato gerador do ICMS por ausência de circulação jurídica.

2. A modulação dos efeitos fixada na ADC nº 49 não legitima a cobrança de ICMS sobre operações sem transferência de titularidade.

3. A exigência de ICMS antecipado antes do fato gerador e a apreensão de mercadorias como meio coercitivo são inconstitucionais.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, §2º, II; CPC, art. 927, III; LC nº 87/1996.
Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 1.244.885 (Tema 1.099), rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 24.04.2021; STF, ADC nº 49, rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 24.04.2021; STF, Tema 456, rel. Min. Ricardo Lewandowski; STJ, Súmula 166; STJ, REsp 1.125.133/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 10.11.2010.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos da APELAÇÃO N.° 8139659-35.2021.8.05.0001, oriundos da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA, em que figuram, como Apelante, o ESTADO DA BAHIA e, como Apelado, SANTOS COMÉRCIO DE ROUPAS E ACESSÓRIOS LTDA.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO à Apelação.

Sala de Sessões, de de 2025.

PRESIDENTE

DESª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO

RELATORA

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 19 de Maio de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

O presente Recurso de Apelação foi interposto pelo ESTADO DA BAHIA contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA, que nos autos da Ação Declaratória de Inexistência Jurídica Tributária com pedido de tutela antecipada n.° 8139659-35.2021.8.05.0001, ajuizada por SANTOS COMÉRCIO DE ROUPAS E ACESSÓRIOS LTDA, ora Recorrido, julgou procedente a pretensão autoral, declarando a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à incidência de ICMS, inclusive o diferencial de alíquotas (DIFAL), nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade, ainda que localizados em diferentes unidades federativas. A sentença foi integrada pelas decisões ID n.ºs 70806100 (não aplicando ao caso o marco e os termos definidos pelo STF no julgamento da ADC 49) e 70806104 (acolhendo os embargos declaratórios para reconhecer a ilegalidade da cobrança de ICMS antecipado em transferências entre estabelecimentos da mesma titularidade, vedando-se atos coercitivos como apreensão de mercadorias por esse motivo).

Irresignado com a sentença ID n.º 70805863, o ESTADO DA BAHIA interpõe recurso de apelação (ID n.º 70806107).

Em suas razões recursais, o ESTADO DA BAHIA alega, em síntese: (i) Ação proposta em dezembro de 2021, portanto, após a data de publicação da ata de julgamento da ADC 49 (29.04.2021), submetendo-se, assim, à modulação dos efeitos da decisão do STF, que limitou a eficácia da declaração de inconstitucionalidade da cobrança de ICMS nas transferências interestaduais a partir do exercício financeiro de 2024; (ii) A sentença teria violado o comando vinculante oriundo do STF, pois conferiu efeitos retroativos à decisão da Suprema Corte, mesmo nos casos em que a modulação determinou sua eficácia futura; (iii) O acórdão da ADC 49 foi claro ao estabelecer eficácia pró-futuro, com ressalva apenas para processos administrativos e judiciais pendentes até 29/04/2021, o que não seria o caso dos autos; (iv) Requereu o provimento do recurso para julgar integralmente improcedentes os pedidos da parte autora, com inversão do ônus da sucumbência.

A Empresa Apelada (SANTOS COMÉRCIO DE ROUPAS E ACESSÓRIOS LTDA), devidamente intimada, apresentou as suas contrarrazões recursais, conforme petição ID n.º 70806110.

Instada a se pronunciar, a Douta Procuradoria de Justiça apresentou parecer de lavra do Drª. Nidalva de Andrade Brito (ID n.º 71384564), opinando ser desnecessária a sua intervenção no feito.

À Secretaria para inclusão em pauta de julgamento.

Salvador, 23 de abril de 2025.

DESª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

I – DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Constata-se o cumprimento dos requisitos de admissibilidade, tanto de ordem extrínseca (tempestividade, regularidade formal, preparo) quanto intrínseca (cabimento e interesse recursal). Assim, conheço do recurso.

II – DA SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA

O cerne da controvérsia recursal diz respeito à exigência do ICMS, inclusive em sua forma antecipada, sobre as transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa. A controvérsia concentra-se na caracterização ou não de fato gerador tributário quando há movimentação de bens dentro da mesma pessoa jurídica, mas entre unidades localizadas em estados distintos.

A jurisprudência dos tribunais superiores, em especial do Supremo Tribunal Federal, consolidou entendimento no sentido da inexistência de fato gerador do ICMS nas operações de simples remessa entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. O fundamento repousa na ausência de circulação jurídica ou transferência de titularidade do bem, elementos indispensáveis para a configuração da materialidade do imposto.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.099 da repercussão geral (ARE 1.244.885), fixou a seguinte tese jurídica: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.” Essa orientação pacífica representa a superação da antiga doutrina da autonomia dos estabelecimentos para fins fiscais.

Paralelamente, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 166, sedimentou entendimento de que: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” Assim, a mera movimentação física de bens, sem alienação ou negócio jurídico translativo, não autoriza a cobrança do tributo.

Esse entendimento, amplamente consolidado na jurisprudência pátria, é reforçado por precedente do STJ firmado em sede de recurso especial repetitivo (REsp n.º 1.125.133/SP), de relatoria do Ministro Luiz Fux, no qual restou decidido:

“O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, máxime em se tratando de remessa de bens de ativo imobilizado, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.”

Na seara doutrinária, a questão é igualmente pacífica. O eminente tributarista Roque Antonio Carrazza, em sua obra "Curso de Direito Constitucional Tributário" (34ª edição, Malheiros, 2022, p. 675), ensina com precisão:

“O ICMS incide sobre operações mercantis que efetivamente envolvam alienação do bem ou alteração no domínio econômico da mercadoria. Simples deslocamentos físicos, sem circulação jurídica ou transferência patrimonial, não têm o condão de ensejar a ocorrência do fato gerador.”

Destaca-se, ainda, a lição de Paulo de Barros Carvalho em "Curso de Direito Tributário" (26ª edição, Saraiva, 2021, p. 487), ao afirmar que:

“A circulação de mercadorias, na acepção jurídica do termo, pressupõe o efetivo deslocamento do bem sob novo domínio, ou seja, a alienação onerosa, configurando-se a hipótese de incidência do ICMS. Remessas entre estabelecimentos de mesma titularidade não se subsumem ao fato gerador.”

O juízo de origem, na sentença ora recorrida, adotou tais fundamentos, reconhecendo com precisão técnica a inexistência do fato gerador tributário nas operações descritas. Além disso, estendeu o raciocínio à exigência indevida de ICMS antecipado e à vedação de medidas coercitivas por parte do Fisco estadual, como a apreensão de mercadorias, em linha com a jurisprudência do STF e a doutrina majoritária, conferindo à decisão elevada densidade normativa e respeito à legalidade estrita.

Diante desse contexto, as alegações do Fisco Estadual Recorrente, que buscam legitimar a exigência do ICMS sob a mera movimentação física de bens, revelam-se frágeis e desprovidas de amparo legal ou jurisprudencial. A Constituição Federal de 1988, no artigo 155, §2º, inciso II, condiciona a incidência do imposto à circulação econômica da mercadoria, conceito que exige alteração na titularidade do bem para que se configure o fato gerador tributário.

III – DA INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA ADC N.º 49

O Estado da Bahia sustenta que a decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 49, com modulação de efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, teria o condão de legitimar a exigência do ICMS sobre transferências interestaduais entre estabelecimentos da mesma titularidade até o exercício financeiro de 2024, para as ações ajuizadas após a publicação da ata de julgamento (29/04/2021).

Todavia, tal compreensão desconsidera o escopo material da modulação determinada pela Corte Constitucional. Com efeito, restou incontroverso, no âmbito da ADC n.º 49, que o deslocamento físico de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura hipótese de incidência do ICMS, tendo sido declarada, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a inconstitucionalidade dos dispositivos da LC 87/1996 que impunham tal cobrança.

A modulação dos efeitos referida pela Fazenda Estadual restringiu-se exclusivamente à possibilidade de transferência de créditos de ICMS, e não à cobrança do tributo sobre a mera remessa de mercadorias, matéria esta que foi definitivamente afastada pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive com respaldo no julgamento do Tema 1099 de repercussão geral, o qual possui força normativa obrigatória nos termos do art. 927, inciso III, do Código de Processo Civil.

O juízo de primeiro grau, de forma acertada e em consonância com os precedentes vinculantes, acolheu os embargos de declaração interpostos pela parte autora, atribuindo-lhes efeitos integrativos e modificativos para assentar que a modulação dos efeitos da ADC nº 49 não se aplica ao caso dos autos, dada a distinção ontológica entre os temas tratados. A controvérsia aqui estabelecida não versa sobre a transferência de créditos, mas sobre a não incidência do tributo em operações desprovidas de fato gerador, o que encontra respaldo na doutrina tributária majoritária e nas decisões dos tribunais superiores.

Reforçando esse entendimento, as contrarrazões apresentadas por SANTOS COMÉRCIO DE ROUPAS E ACESSÓRIOS LTDA enfatizam que a modulação de efeitos discutida na ADC 49 tem por objeto apenas os efeitos temporais da transferência de créditos de ICMS acumulados, não se confundindo com a exigência direta do imposto sobre operações de deslocamento físico de bens entre unidades da mesma pessoa jurídica.

IV – DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE ICMS ANTECIPADO E MEDIDAS COERCITIVAS

A sentença recorrida, com seus acréscimos aclaratórios, determinou, acertadamente, a proibição de atos coercitivos do Estado da Bahia, tais como a apreensão de mercadorias oriundas de meras transferências internas ou interestaduais entre estabelecimentos da mesma titularidade, com fulcro na Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal, que consagra o seguinte entendimento: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.”

Essa vedação se impõe não apenas como proteção à liberdade econômica e à boa-fé objetiva nas relações entre o contribuinte e o Fisco, mas também como expressão da reserva legal qualificada exigida para que se imponha qualquer sanção tributária. Tal interpretação alinha-se, ainda, aos princípios constitucionais da legalidade, do devido processo legal e da proibição de sanções políticas no âmbito tributário.

Ademais, a antecipação do ICMS sem ocorrência do fato gerador, realizada por meio do denominado "imposto de barreira", revela-se frontalmente inconstitucional. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, especialmente no julgamento do Tema 456, estabelece que a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS antes do fato gerador efetivo, carece de amparo em lei complementar nacional, sendo vedada por configurar violação à sistemática constitucional do tributo.

Dessa forma, tanto a exigência de recolhimento antecipado do ICMS quanto os atos coercitivos derivados de sua não realização mostram-se incompatíveis com a ordem constitucional vigente, devendo ser repelidos em sua totalidade pelo Poder Judiciário, a fim de resguardar os direitos fundamentais do contribuinte e assegurar a efetividade da Constituição Federal.

V - CONCLUSÃO

Diante das considerações acima expendidas, constata-se que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa não constitui fato gerador do ICMS, à luz do artigo 155, §2º, inciso II, da Constituição Federal, da Súmula n.º 166 do STJ e do entendimento consolidado no Tema 1.099 do STF.

Desse modo, impositiva é a manutenção, na íntegra, da sentença recorrida.

Por todo o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO ESTADO DA BAHIA, mantendo-se incólume a sentença proferida pelo Juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública de Salvador, inclusive em relação à vedação da cobrança de ICMS antecipado e à adoção de medidas coercitivas.

Sala de Sessões, de de 2025.

PRESIDENTE

DESª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO

RELATORA

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA