PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. AUTORIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO. RELATÓRIO MÉDICO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO DENOMINADO "ELETROCONVULSOTERAPIA", RECUSA INJUSTIFICADA. DANOS MORAIS. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ. VERBA INDENIZATÓRIA ARBITRADA EM R$ 50.00,00 (CINQUENTA MIL REAIS). REDUÇÃO PARA R$ 30.000,00 (TRINTA MIL REAIS). PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. APELAÇÃO PROVIDA PARCIALMENTE, SENTENÇA, EM PARTE, REFORMADA.

1 - A questão controvertida é a negativa de autorização, pela operadora do plano de saúde, de tratamento médico, referente ao procedimento denominado “ELETROCONVULSOTERAPIA",

2 – Embora o STJ tenha assentado o entendimento acerca da não incidência do Código de Defesa do Consumidor sobre as entidades que operam planos de saúde na modalidade de autogestão (Súmula 608). Todavia, os demais normativos legais não relegam a relação contratual sub judice à orfandade. Ao revés, a vinculam inexoravelmente ao dever de boa-fé e o de lealdade durante a sua execução e interpretação contratual, consoante os artigos 421, 422, 423 e 765 do Código Civil, razão pela qual persiste a possibilidade de aferição da legalidade ou não da conduta perpetrada pelo Recorrente, como, aliás, ocorreu na sentença atacada.

3 - Apelação provida parcialmente, sentença, em parte, reformada.

   Vistos, relatados e discutidos os autos da APELAÇÃO n°0003349-49.2008.8.05.0120, da Comarca de Itamaraju/BA, em que figuram, como Apelante, CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - CASSI, e, como Apelado EDNILSON CAVALCANTE BRITO.

   Acordam os Desembargadores integrantes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em DAR PROVIMENTO PARCIAL À APELAÇÃO para reformar, em parte, a sentença, nos termos do voto condutor.

             Salvador/BA, de de 2022.

              Des. Ivanilton Silva Santos

               Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 12 de Abril de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto pela CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL, em face da sentença proferida pelo Juízo dos Feitos Cíveis da Comarca de Itamaraju/BA, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, cumulada com Pedido de Indenização por Danos Morais, com pedido de tutela antecipada, julgou procedente o pedido, contendo a sentença o seguinte dispositivo:

“Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido do autor, para CONDENAR a requerida, ao pagamento da importância de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a título de indenização por danos morais, incidindo sobre este valor juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, e correção monetária pelo INPC a partir do arbitramento (Súmula 362 do STJ). Condeno ainda, a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários que fixo em 15% sobre o valor da presente condenação, nos termos do art. 85, §2º do CPC.P.R.I.C. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. ITAMARAJÚ/BA, 23 de março de 2021. Andre Marcelo Strogenski .Juiz de Direito em Substituição.

A CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL, interpõe Recurso de Apelação (ID 19085321), sob os seguintes argumentos: a) A luz da legalidade, apenas realiza a autorização de procedimentos para serem realizados perante à sua rede credenciada b) plano que opera na modalidade de autogestão, não se aplicando as regras de relação de consumo; c) que nenhum ato ilícito foi praticado pela operadora posto que foi oferecida a rede credenciada ao Apelado, contudo, preferiu realizar o seu tratamento em um estabelecimento de forma particular, defendendo o descabimento da obrigação de indenizar; que, na hipótese de ser mantida a condenação no pedido de indenização, seja minorado o seu valor.

O Requerente adquiriu Plano de Saúde em 04 de abril de 1997, através de proposta de adesão nº 100.232.381-6, conforme documento anexo. Ademais, o Requerente informa que em 16 de abril de 2007, ingressou com uma demanda judicial no Juizado Especial da comarca de Itamaraju/BA, a fim de obter junto a empresa, ora Requerida, autorização para realização de tratamento de "Eletroconvulsoterapia", conhecida como ECT, em virtude da negativa da CASSI, vez que como medida de tratamento apresentava-se como adequada à situação de saúde do Requerente, enquadrando-se no regime ambulatorial, conforme prescrição médica apresentada.

Contudo, explica o Requerente que o tratamento decorria de quadro clínico do mesmo, onde este apresentava transtornos psiquiátricos, agravando-se ainda mais, em virtude de nova internação no Hospital Espanhol, na cidade de Salvador/BA. O Requerente foi internado novamente, com quadro de estupor, sintomas catatônicos e risco grave de suicídio (CID F33-9). Pelo exposto, no referido processo, em abril de 2017, o Douto Magistrado deferiu o pedido liminar, autorizando a realização do procedimento arguido. Todavia, o mesmo não apresentou efeitos positivos, a fim de propiciar melhora no quadro clínico do Requerente, sendo necessário o procedimento de internação em clínica especializada, onde o pedido administrativo à CASSI fora negado.

O Requerente ingressou com nova demanda judicial, proposta em 28 de janeiro de 2008, o que resultou no deferimento de nova liminar, para internação do Requerente. Alega o Requerente que a Requerida tomou conhecimento da determinação judicial em 13 de fevereiro de 2008, sem tomar providências quanto à internação. Como medida coercitiva para o cumprimento da liminar requerida, foi realizado no referido processo, bloqueios de valores da empresa Requerida. A empresa CASSI alegou em sede de defesa que a responsabilidade contratual cabia à Clínica Rosa dos Ventres LTDA, estabelecimento este que iria realizar o referido tratamento. Em 21 de outubro de 2008, foi realizada audiência e após 09 (nove) meses, desde a propositura da ação, a tutela pretendida foi cumprida.

Em inicial, o autor pleiteia, em seus pedidos, pela condenação da empresa Requerida ao pagamento de reparação à título de danos morais, no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), bem como, a execução de quantia certa, decorrente de multa diária, quando do não cumprimento da liminar concedida, aplicada em processo anterior.

Em contestação (ID nº 28703866), a Requerida arguiu preliminarmente pela incompetência de ritos processuais, pleiteando a extinção do feito sem a resolução do mérito, alegando que o Requerente acumulou, em um mesmo processo, ação de indenização por danos morais e execução por quantia certa, devidamente fundamentados legalmente. Quanto ao mérito, primeiramente, em relação à multa pelo suposto descumprimento de liminar, a mesma alega que foi argumentado pelo Requerente que houve descumprimento de determinação judicial, considerando que entre a data do descumprimento da ordem judicial e a data do bloqueio efetivo nas contas requeridas, totalizou 231 (duzentos e trinta e um dias) de descumprimento, o que gerou o valor de R$ 231.000,00 (duzentos e trinta e um reais). Argumenta a Requerida que não houve descumprimento da liminar, visto que, a medida foi deferida em 29/01/2008, onde foi determinado em sede de decisão interlocutória a efetivação da internação na Clínica requerida, e que a Requerida cuidou de dar integral cumprimento à determinação judicial. Entretanto, a Clínica Rosa dos Ventos recusou a autorização emitida pela CASSI, afirmando ser necessário para o início do tratamento, o pagamento integral dos serviços, este na quantia de R$ 23.580,00 (vinte e três mil, quinhentos e oitenta reais), no ato do início dos procedimentos. Ademais, arguiu suposta violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, quanto a redução de equitativo ora executado. Pleiteia também a Requerida pela inexistência de danos morais, considerando que a mesma disponibilizou ao Requerente duas clínicas credenciadas para a realização do referido tratamento, as quais foram negadas pelo Requerente, alegando a inexistência de elementos que configurem a responsabilidade civil à reparação de danos alegados pelo Requerente. Em seus pedidos, pleiteou pelo acolhimento da preliminar de incompatibilidade de ritos processuais, importando na extinção do processo sem o julgamento do mérito, ademais, em caso de impossibilidade do acolhimento do referido pedido, que sejam julgados improcedentes todos os pedidos contidos na exordial.

Em sede de réplica apresentada pelo Requerente, o mesmo alega que, a preliminar levantada não merece acolhimento, visto que, argumenta que não vislumbra qualquer incompatibilidade jurídica entre os pedidos de danos morais e execução determinada em sede de medida cautelar, fixada pelo descumprimento da decisão, considerando que os danos supostamente causados são decorrentes da existência do cumprimento liminar, continua afirmando que "ao contrário do afirmado pela requerida, não se está diante de uma execução de quantia certa (na essência do título judicial ou extrajudicial), mesmo porque, neste ponto ela mesma contesta a existência de descumprimento liminar aviada no processo cautelar". Afirma que o emprego do procedimento ordinário deve ser considerado, pedido implícito na ação com pedidos cumulados, de procedimentos diversos.

Em audiência de conciliação, realizada em 13 de setembro de 2012, proposta a conciliação esta não logrou êxito. Ademais, pelo magistrado que presidiu a audiência, este reconheceu a incompatibilidade dos ritos pleiteados pela parte autora, visto não ser possível o deslinde da causa com ambos os requerimentos. Diante disto, determinou, que o Requerente se manifestasse no prazo de 10 dias, qual o pedido optava para ser apreciado. Em atenção à determinação feita em audiência, a manifestação do Requerente foi quanto ao seguimento do feito em relação ao pedido de danos morais.

Em sede de audiência de instrução, realizada no dia 19 de agosto de 2015, ambas as partes presentes, foram ouvidos a parte autora, bem como, 4 (quatro) testemunhas arroladas pelo Requerente, que apresentaram os fatos que são de seu conhecimento em relação ao tempo de tratamento em que o Requerente foi submetido, tais como informações sobre as vendas de bens realizadas para o custeio do tratamento e o estado de saúde do Requerente, à época. As partes foram intimadas para apresentação dos memorais. Nas alegações finais, ambas as partes ratificaram os fatos e direitos expostos em suas peças, pugnando, individualmente, pelo o acolhimento dos pedidos apresentados em sede de peça inicial e contestação.

A Apelante interpô o presente meio de impugnação (doc. id de n° 19085322) advogando pela licitude de sua conduta, pois os tratamento que ela deve ofertar aos seus associados são os das clínicas que possui em seu cadastro (PRESTADOR CREDENCIADO); que inexiste qualquer ato ilícito, a condenação por danos morais deve ser desfeita; e que o valor da condenação desrespeita os princípio da razoabilidade e proporcionabilidade. Ao final, pugnou pelo "PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, para que seja REFORMADA a r. sentença HOSTILIZADA, de modo a julgar integralmente improcedente os pedidos formulados na peça vestibular e, na remota hipótese de manutenção da indenização por danos morais, a redução a um patamar proporcional e razoável."

A parte Apelada apresenta suas contrarrazões (ID.19085329), defendendo a confirmação da sentença.

Em cumprimento ao artigo 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, pedindo a sua inclusão em pauta para julgamento, salientando que se trata de recurso passível de sustentação oral, pois atendidas as exigências contidas nos artigos 937 do CPC e 187, I, do nosso Regimento Interno.

Vieram os autos conclusos.

É o breve relato.

Salvador/BA, 21 de Fevereiro de 2022.

Des. Ivanilton Santos da Silva

 Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

1 – DO CONHECIMENTO DO RECURSO

O Recurso foi tempestivamente apresentado e está regularmente preparado (ID.19085324), pelo que VOTO no sentido de que seja conhecido o recurso.

2 – MÉRITO. 

Não tendo sido suscitado o exame de preliminares, passo de logo ao exame do mérito recursal.

Da obrigação de fazer.

Conforme relatado, a parte Apelada ajuizou AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS em face da CASSI - Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil, em razão da necessidade de realização de procedimento “Eletroconvulsoterapia” .

 Inicialmente, cumpre reconhecer que o STJ assentou entendimento acerca da não incidência do Código de Defesa do Consumidor sobre as entidades que operam planos de saúde na modalidade de autogestão (Súmula 608). Todavia, os demais normativos legais não relegam a relação contratual sub judice à orfandade. Ao revés, a vinculam inexoravelmente ao dever de boa-fé e o de lealdade durante a sua execução e interpretação contratual, consoante os artigos 421, 422, 423 e 765 do Código Civil, razão pela qual persiste a possibilidade de aferição da legalidade ou não da conduta perpetrada pelo Recorrente, como, aliás, ocorreu na sentença atacada.

Os documentos médicos acostados aos autos se mostram fundamentais ao desenlace do feito e dão guarida ao pleito autoral.

Desse modo, a limitação de cobertura, como defendido pela Apelante, acabaria por frustrar a justa expectativa da segurada, restringindo direitos inerentes à própria natureza do Contrato pelo qual ela paga mensalmente. Por conseguinte, a negativa de cobertura confronta a garantia de plena efetividade do contrato e indevidamente confere ao Recorrente uma prerrogativa que absolutamente não lhe cabe: ingerir para adequar ou determinar o tratamento para cada paciente, determinando por critérios próprios a natureza do procedimento.

Sobre o tema, calha colacionar julgado desse Colegiado em situação análoga, verbis:

“REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANSERV. INAPLICABILIDADE DO CDC. SÚMULA Nº 608 DO STJ. PACIENTE COM CÂNCER. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE EXAME DE IMAGEM PET-CT SCAN. PRESCRIÇÃO MÉDICA. ILEGALIDADE DA RECUSA. PREVALÊNCIA DO BEM JURÍDICO CONSTITUCIONALMENTE TUTELADO. DANOS MORAIS DEVIDOS. MULTA DIÁRIA. TERMO INICIAL. DATA DA INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR PARA O CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRECEDENTE. RECURSO PROVIDO.

I- Na hipótese dos autos, resta incontroverso que o autor, filiado ao PLANSERV, é portador de tumor triton metastático, sendo indicado por médico responsável a realização do exame PET-CT, com intuito de avaliar a evolução do carcinoma, conforme fls. 29/30.

II- Mostra-se injusta a recusa do plano de saúde em autorizar a realização de procedimento de imagem necessário à preservação da saúde do recorrido, pois o que se discute, no presente caso, são direitos fundamentais, que não admitem mitigação, principalmente diante da gravidade do quadro clínico do paciente. Neste aspecto, confirma-se a sentença, quanto à obrigação de fazer nela estipulada.

III- No que tange aos prejuízos imateriais, in casu, a negativa da operadora se mostra suficiente para causar situação de aflição psicológica e de angústia ao segurado, circunstância que impõe o dever de indenizar. Desta forma, fixa-se a quantia, a título de danos morais, em R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

IV- Quanto ao valor da condenação, referente à multa diária pelo descumprimento da ordem judicial, o termo inicial para incidência da cominação é a data da intimação pessoal do devedor para cumprimento da obrigação de fazer e não o dia da juntada do mandado, conforme precedente do STJ, à época da decisão. Nesses termos, determina-se as astreintes em R$ 34.000,00 (trinta e quatro mil reais).

V- Tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública, os índices dos consectários legais deverão ser fixados de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos declaratórios apresentados no RE 870.947, a ser concretamente definidos, no caso concreto, na fase de liquidação ou de cumprimento de sentença.

VI- Por fim, no que se refere aos honorários advocatícios, uma vez que a autora logrou pleno êxito quanto a todas pretensões deduzidas em juízo, readéquo os ônus fixados pelo juiz de piso, condenando o Estado da Bahia ao pagamento integral da verba honorária, mantendo, todavia, no percentual arbitrado de 10% sobre o valor da causa, diante da ausência de recurso voluntário contra o importe cominado.

VII- RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0568902-42.2014.8.05.0001,Relator(a): DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL,Publicado em: 02/10/2019 ).

Logo, irretocável a sentença que compeliu a parte Apelante a autorizar a realização do tratamento.

Do dano moral.

Entendo que a recusa da operadora de plano de saúde para a realização do tratamento recomendado pelo médico que acompanha a paciente não pode ser confundido com mero aborrecimento cotidiano, sobretudo quando, como no caso dos autos, se trata de um problema de saúde que implica na diminuição da qualidade de vida do usuário.

Caracterizada a existência do dano moral indenizável, passa-se à análise da fixação do respectivo quantum.

Impõe-se observar que a reparação à ofensa por dano moral não pretende um enriquecimento ilícito, pois visa dar à pessoa lesada a compensação que lhe é devida pelo dano sofrido, ostentando, ainda, a função pedagógica, na medida que serve para desestimular o causador do dano à prática de condutas idênticas.

Para a fixação do quantum, além do caráter punitivo, compensatório, da extensão e intensidade do dano, também a equidade é fator preponderante.

Nesse sentido, é a orientação doutrinária e jurisprudencial, segundo a qual a quantificação econômica do dano moral deve ser arbitrada pelo juiz levando-se em consideração as características do caso, o potencial ofensivo do lesante, a condição social do lesado, mas desde que respeitados e atendidos os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Em relação à matéria, disserta MARIA HELENA DINIZ (“A Responsabilidade Civil por Dano Moral", in Revista Literária de Direito, ano II, n. 9, jan./fev/ de 1996, p. 09):

"na reparação do dano moral, o juiz determina, por equidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o quantum da indenização devida, que deverá corresponder à lesão e não ser equivalente, por ser impossível tal equivalência. A reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e satisfação compensatória. Não se pode negar sua função: penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor; e compensatória, sendo uma satisfação que atenue a ofensa causada, proporcionando uma vantagem ao ofendido, que poderá, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender a necessidades materiais ou ideais que repute convenientes, diminuindo, assim, seu sofrimento".

Nesse mesmo sentido os Tribunais têm se manifestado, consoante se observa do seguinte julgado:

“A estipulação do valor da reparação pelo dano moral cabe ao juiz, que o fixará consoante seu prudente arbítrio, observando as peculiaridades do caso concreto, bem como as condições financeiras do agente e a situação da vítima, de modo que não se torne fonte de enriquecimento ilícito, tampouco que seja inexpressiva a ponto de não atender aos fins a que se propõe”. (TJSC – AC 01.004706-3 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Mazoni Ferreira – J. 25.06.2001).

Assim sendo, a valoração da indenização por dano moral deve ser feita segundo os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, não podendo ser irrisório nem excessivo, mas exercendo as funções reparadora do prejuízo íntimo ao Autor e preventiva, da reincidência da ré na conduta lesiva.

Nesta orientação, estou convicta de que o arbitramento da verba indenizatória em R$ 50.000,00 (Cinquenta mil reais), não considerou a extensão ou a duração do dano, divorciando-se, ademais, dos princípios razoabilidade e proporcionalidade.

Por conseguinte, a sentença clama por reforma parcial, para reduzir a verba indenizatória para R$ 30.000,00 (Trinta mil reais).

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. DANOS MORAIS. MONTANTE COMPENSATÓRIO MAJORADO. ELEVAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. 1. A doutrina e a jurisprudência revelam que o magistrado deve observar a razoabilidade no arbitramento da verba indenizatória por dano moral, em atenção a elementos objetivos, tais como a situação social das partes envolvidas, a intenção e lesividade da ofensa. Além disso, a quantia deve assumir papel dissuasório e pedagógico, a fim de evitar novas condutas. 2. No caso, as circunstâncias indicam abalo extrapatrimonial de relevante gravidade, uma vez que houve a negativa ilícita da cobertura do plano de saúde, amparada em resilição contratual não ocorrida, circunstância que resultou na demora para autorizar a realização de procedimento cirúrgico para remoção de cisto sinovial no punho esquerdo (CID M71.3). 3. A verba compensatória deve ser majorada para o importe de R$10.000,00 (dez mil reais), este tido como razoável e proporcional ante a situação experimentada. 4. Elevam-se os honorários advocatícios sucumbenciais ao patamar de 15% sobre o valor da condenação, à luz do art. 85, §11, do CPC. 5. Recurso conhecido e provido parcialmente. ( Classe: Apelação, Número do Processo: 0380648-56.2012.8.05.0001,Relator(a): DES. JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, Publicado em: 17/12/2019 )”

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE AUTORIZAÇÃO PARA INTERNAMENTO EM UNIDADE DE TERAPIA INTENSIVA REFERENTE A TRATAMENTO EMERGENCIAL. LIMITAÇÃO TEMPORAL DE 12 HORAS, ENCARTADA NO CONTRATO DE ADESÃO, QUE SE MOSTRA ABUSIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR FIXADO DE FORMA DISSONANTE DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. NECESSIDADE DE MAJORAÇÃO DA ALUDIDA CONDENAÇÃO DE R$5.000,00 (CINCO MIL REAIS) PARA R$10.000,00 (DEZ MIL REAIS). RECURSO DO AUTOR PROVIDO. RECURSO DA RÉ IMPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0300413-63.2016.8.05.0001, Relator(a): Des. Maria de Lourdes Pinho Medauar, Primeira Câmara Cível, Publicado em: 31/03/2017)”.

Conclusão. 

Do exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO, reformando, em parte, a sentença.

Sala das Sessões,  de de 2022.

 Des. Ivanilton Santos da Silva

   Relator