PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8021479-58.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CAIRU |
| Advogado(s): ANTONIO LUIZ CALMON NAVARRO TEIXEIRA DA SILVA FILHO registrado(a) civilmente como ANTONIO LUIZ CALMON NAVARRO TEIXEIRA DA SILVA FILHO |
| AGRAVADO: VANIELLE OLIVEIRA ANDRADE |
| Advogado(s): DIEGO AQUILA MAXIMO PAIVA |
A concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos foi analisada por este Tribunal no julgamento do IRDR - Tema 07, sendo fixada a tese não vinculante, e ainda não transitada em julgado, nos seguintes termos:
INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ART. 7º, XXIII C/C ART. 39, §3º, DA CF/88. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. PODER REGULAMENTAR. AUTONOMIA DOS ENTES FEDERATIVOS. OMISSÃO REITERADA. ABUSIVIDADE. SUPRIMENTO EM PROCESSO JUDICIAL. CABIMENTO DA AÇÃO ORDINÁRIA. UTILIZAÇÃO SUPLETIVA DA NORMATIZAÇÃO FEDERAL. GARANTIA A DIREITO DO TRABALHADOR. RECONHECIMENTO. PERÍCIA JUDICIAL. SISTEMÁTICA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EM VIGOR. CONVENCIMENTO MOTIVADO. DESNECESSIDADE DA PERÍCIA EM CASOS ESPECÍFICOS. ARTS. 374, II E III, DO CPC EM VIGOR. FIXAÇÃO DE TESES.
1. Trata-se de incidente de resolução de demandas repetitivas instaurado com o fito de debater o direito do servidor público ao adicional de insalubridade nos casos em que o ente político local se omite no exercício do poder regulamentar.
2. A norma constitucional que prevê o direito ao adicional de insalubridade aos servidores públicos (art. 7º, XXIII c/c art. 39, §3º, da CF/88) possui eficácia limitada, devendo haver previsão na legislação do ente federativo respectivo.
3. Em caso de omissão reiterada do Município em regulamentar o adicional de insalubridade previsto genericamente em Lei Municipal, é possível o ajuizamento de ação ordinária para questionar a sua conduta abusiva, podendo o órgão jurisdicional utilizar a normatização federal a respeito da matéria, até que sobrevenha a regulamentação local.
4. O Código de Processo Civil em vigor adotou o sistema do convencimento motivado para a análise da prova, não se podendo, portanto, considerar necessariamente obrigatória a realização de perícia nas demandas em que se discuta o adicional de insalubridade; ademais, não se pode olvidar que o sistema processual dispensa a produção de prova quando o fato narrado na exordial for incontroverso (art. 374, II e III, do CPC).
5. Por essas razões, fixa-se a seguinte tese jurídica: a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova.
6. Recurso paradigma improvido.” (Grifo Nosso)
Observa-se que o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Cairu (id 425768166 - autos de origem) prevê à percepção dos adicionais de insalubridade, periculosidade e decorrente do exercício de atividade penosa nos seguintes termos:
Art. 109. Os servidores que trabalham em caráter não eventual em locais insalubres ou em contato com substâncias tóxicas, ou ainda que colocam em risco a vida em virtude da atividade que exercem, farão jus a uma gratificação correspondente a 30% (trinta por cento) do salário base do cargo.
Por sua vez, a agravada é servidora pública municipal da área de saúde, técnica de enfermagem (id 425768165 - autos de origem) e, segundo as regras da experiência, trata-se de servidora que no exercício da função está exposta, de forma não eventual, ao contato com agentes nocivos à saúde.
Assim sendo, em sede de cognição sumária, tem-se que existindo previsão na lei municipal para concessão do adicional de insalubridade, inclusive, estabelecendo o percentual e a base de cálculo para incidência e, não tendo o Município apresentado documentação apta a demonstrar que a servidora no exercício da função não está exposta a ambiente insalubre, não merece reforma a decisão ora impugnada, por ausência da probabilidade do direito.
Ademais, entendo estar superada a vedação à concessão de tutela liminar para pagamento de qualquer natureza contra a Fazenda Pública no âmbito das Ações Ordinárias, prevista no artigo 1º da Lei 9494/1997.
Digo isso porque o referido dispositivo ampara-se, dentre outros, nos artigos 5º e 7º da Lei nº 4349/1964 (antiga Lei do Mandado de Segurança), consoante se transcreve:
“Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.”
A Lei 4349/1964, mencionada no referido dispositivo, foi revogada pela Lei 12.016/2009 – a nova lei do Mandado de Segurança, cuja vedação à concessão de medidas liminares está disciplinada em seu artigo 7º, §2º, que institui:
“Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.”
Ocorre que o referido dispositivo foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4296/DF e a fundamentação apresentada merece especial atenção. Eis o trecho do voto do Relator originário, o Ministro Marco Aurélio:
“A irresignação segue direcionada ao § 2º do referido artigo 7º. Verifica-se, a um só tempo, a mitigação do mandado de segurança, afastando certos objetos, e a colocação em segundo plano do primado do Judiciário, da atuação do Estado-juiz. A este cabe examinar o pedido formulado e, ante o arcabouço normativo, concluir pela adequação, ou não, da tutela de urgência, pouco importando o sentido desta.
O preceito dá à Fazenda Pública tratamento preferencial incompatível com o Estado Democrático de Direito, relegando à inocuidade possível direito líquido e certo a ser examinado pelo julgador daquele que se diga prejudicado por um ato público. Assento a inconstitucionalidade do § 2º do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009.” (Trecho do voto proferido na ADI 4296, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 09/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 08-10-2021 PUBLIC 11-10-2021)
De igual modo, também se faz necessário transcrever o voto proferido pelo Relator designado para lavrar o Acórdão, o Ministro Alexandre de Moraes, em razão da relevância do tema:
“O mandado de segurança contra a Fazenda Pública, mesmo o coletivo, não deixa de ser uma luta de Davi contra Golias. O Estado, fortíssimo, antes de cumprir a decisão cautelar, entra automaticamente com todas as medidas possíveis e necessárias de recorribilidade. Se perder todas, mostra que, realmente, a liminar deveria ter sido concedida. Agora, se negarmos, desde logo, essa possibilidade, nessa luta de Davi contra Golias, Davi não terá nenhuma outra possibilidade de proteção ao seu direito líquido e certo em várias oportunidades em que aquele lapso temporal poderá colocar em risco totalmente a concretização de seu direito. Se entendermos que a cautelaridade pode ser vedada pela legislação, não há nenhum instrumento que garanta o poder geral de cautela do magistrado, e acabaremos, realmente, parece-me aqui, sujeitando o Judiciário à Fazenda Pública. Assim como o Tribunal já decidiu que o juiz poderia e pode reconhecer difusamente a inconstitucionalidade da vedação ao provimento cautelar, entendo que esta CORTE, em sede concentrada, deve garantir a efetividade, isto é, a concretização da proteção constitucional aos direitos líquidos e certos protegidos por mandado de segurança; e, nessa proteção, engloba-se a cautelaridade. Obstáculos que se coloquem à concessão da medida liminar em mandado de segurança, a meu ver, serão sempre inconstitucionais por restringirem uma ação constitucional de natureza civil estampada no art. 5º da Constituição, na previsão dos nossos direitos e garantias fundamentais.” (Trecho do voto proferido na ADI 4296, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 09/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 08-10-2021 PUBLIC 11-10-2021)
Filio-me ao entendimento manifestado pelos Ministros, no sentido de que a Lei não pode impor vedação ao exercício do Poder de Cautela pelo Juiz, mormente para assegurar benefícios processuais à Fazenda Pública, cujo aparato administrativo e econômico já promove, por si só, uma disparidade processual entre este litigante e os demais jurisdicionados.
Entendo, pois, que a concessão de tutela de evidência ou de urgência contra a Fazenda Pública, assim como contra qualquer outra parte, depende da demonstração dos requisitos processuais e materiais no caso concreto, na forma do artigo 300 e seguintes do Código de Processo Civil.
Dito isto, verifico que, no caso sob exame, em que se pretende o pagamento de adicional de insalubridade à servidora pública ocupante do cargo de técnica de enfermagem, todos os requisitos para antecipação dos efeitos da tutela foram observados pela decisão recorrida, que reconheceu o forte grau de probabilidade do direito e concedeu a liminar em favor da autora/agravada.
Posto isso, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso.
Sala de sessões, .
Desembargador ROLEMBERG COSTA - Relator