PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0000481-23.2005.8.05.0082 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: ALEXSANDRO BOMFIM BORGES |
| Advogado(s): MATHEUS AUGUSTO CERQUEIRA SILVA |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade e não havendo questões preliminares, passo à análise do mérito recursal.
A defesa pleiteia, no presente recurso, a reforma da dosimetria da pena aplicada ao Recorrente. Dessa forma postula pela fixação da pena-base no mínimo legal, afastando-se a valoração das circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis (culpabilidade e circunstâncias do delito). Pugna, também, pela “maximização da valoração positiva da atenuante de confissão espontânea” e pela aplicação da fração de diminuição em seu patamar máximo referente ao homicídio privilegiado. Por fim, em consequência da reforma dosimétrica pretendida, postula pela fixação do regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso, bem como pelo direito ao recurso em liberdade.
De início, cumpre registrar que a defesa não apresentou nenhuma insurgência quanto à condenação em si. Nesse aspecto, verifica-se que o Conselho de Sentença apreciou adequadamente o conjunto probatório, concluindo, de forma harmônica com as provas produzidas nos autos, pela condenação de Alexsandro Bomfim Borges pela prática de homicídio privilegiado contra Manoel da Silva Paixão (art. 121, §1º, do Código Penal).
No tocante à dosimetria da pena, observa-se da sentença vergastada que, na primeira fase, a pena-base foi fixada em 12 (doze) anos de reclusão, ou seja, 6 (seis) anos acima do mínimo legal, ante a valoração negativa da culpabilidade e circunstâncias do delito, senão vejamos:
[…] Atenta às circunstâncias judiciais contidas no art. 59 do Código Penal, considero:
a) Culpabilidade: diz respeito ao grau de reprovabilidade da conduta praticada. No caso em análise, considero a circunstância desfavorável. A vítima foi atingida com violento golpe na cabeça região vital, causando duas lesões visíveis a olho nu, uma delas medindo mais de 5 centímetros. Tamanha violência da lesão gerou fratura cominutiva, havendo a fratura do osso em amis de um ponto.
b) Antecedentes: circunstância que considero favorável, eis que não restou provada prévia condenação do acusado;
c) Conduta social: na conduta social, analiso o comportamento do réu na comunidade, no seio familiar, trabalho, relação com a vizinhança entre outros aspectos. Não havendo nos autos nenhum elemento apto a elevar a pena base, considero favorável.
d) Personalidade: não há elementos suficientes nos autos para considerar esta circunstância em desfavor do réu, razão pela qual considero como favorável.
e) Motivos: Os motivos do crime são as razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática do delito. De todo o colhido no decorrer deste julgamento não há elementos suficientes para elevar a pena base com relação a esta circunstância judicial.
f) Circunstâncias do crime: Considero, neste item, elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo penal. Considero que a diferença de idade e compleição física entre autor e réu deve ser considerada como circunstância apta a elevar a pena base. Por esta razão considerado que as circunstâncias do crime são desfavoráveis.
g) Consequências do crime: Não há nos autos elemento apto a ensejar a exasperação da pena base nesta circunstância judicial, razão pela qual considero a circunstância judicial como favoráveis.
h) Comportamento da vitima: considero se o modo de agir da vitima influenciou no ânimo do agente para o cometimento do delito. Contudo verifico que o comportamento da vítima já fora valorado pelos jurados na causa de diminuição de pena, razão pela qual considero esta circunstância neutra, não desfavorece o réu.
Ponderadas as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base privativa de liberdades acima do mínimo legal, em 12 (doze) anos de reclusão. […] (ID 86398673 – grifos acrescidos).
Pois bem. As circunstâncias do crime, enquanto vetor de individualização da pena previsto no art. 59 do Código Penal, referem-se ao modus operandi adotado na prática delitiva, isto é, ao modo como o agente conduziu a execução do fato, podendo revelar maior ou menor gravidade da conduta e, consequentemente, influenciar na fixação da pena.
Acerca dessa circunstância judicial da culpabilidade, Cezar Roberto Bitencourt leciona:
Impõe-se que se examine aqui a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade do comportamento praticado, não se esquecendo, porém, a realidade concreta em que ocorreu, especialmente a maior ou menor exigibilidade de outra conduta. O dolo que agora se encontra localizado no tipo penal pode e deve ser aqui considerado para avaliar o grau de censurabilidade da ação tida como típica e antijurídica: quanto mais intenso for o dolo, maior será a censura; quanto menor a sua intensidade, menor será a censura.1
Portanto, a culpabilidade refere-se ao grau de reprovabilidade e censurabilidade da conduta, sendo que, no caso em análise, a valoração negativa nesse âmbito baseou-se exclusivamente em um único golpe desferido pelo acusado, considerado de extrema violência em virtude das duas lesões causadas, conforme se extrai do quanto consignado em termo de audiência de instrução:
[…] 9- A materialidade delitiva do crime de homicídio consumado esta cabalmente demonstrada, conforme se verifica da Certidão de óbito e Laudo de Exame Cadevérico. Ademais, ainda corroboram com a existência da materialidade do crime em questão as declarações e depoimentos das testemunhas, todos colhidos em sede de Inquérito Policial. Assim também, ratificando a materialidade do delito de homicídio tentado se encontram toda as oitivas realizadas perante a Autoridade Judiciária, sob o crivo do contraditório.
10- No que diz respeito a autoria, a prova produzida nos autos aponta fortes indícios de que o acusado é o autor golpe de pá que atingiu a vítima, o que pode ser extraído dos termos das declarações e depoimentos das testemunhas, quer em sede de Inquérito Policial, quer em sede de Audiência Judicial. Também, o próprio acusado, quando ouvido em Juízo, confirmou ter sido o autor do golpe que ceifou a vida da vítima. […] (ID 86398426 – grifos acrescidos).
Nesse sentido, razão assiste à defesa ao pleitear pelo afastamento da valoração negativa da culpabilidade, sob o fundamento de que “A "violência empregada" é elemento inerente ao crime de homicídio. Qualquer ato que resulte na morte de outrem necessariamente envolve violência. Para que tal circunstância seja considerada desfavorável na dosimetria da pena-base, seria imprescindível que a violência extrapolasse o que é comum ao tipo, apresentando características de brutalidade ou sadismo que não foram demonstradas na r. sentença. O simples fato de haver um golpe na cabeça da vítima não é suficiente, por si só, para exasperar a pena-base, sob pena de bis in idem com o próprio tipo penal”.
No caso em apreço, revela-se descabida a valoração negativa da culpabilidade, uma vez que a crueldade atribuída à conduta – um único golpe de pá – é elemento ínsito ao próprio tipo penal, não sendo possível considerá-la como circunstância apta a justificar maior censurabilidade ou incremento na dosimetria da pena.
Nesse sentido:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. FEMINICÍDIO . MOTIVO TORPE. CIÚMES E SUPOSTA TRAIÇÃO. SUPORTE PROBATÓRIO. DECISÃO QUE COMPETE AO CONSELHO DE SENTENÇA . QUEBRA DO NEXO CAUSAL. INVIABILIDADE. CAUSA DA MORTE DECORRENTE DE DESDOBRAMENTO FÍSICO DO ATO DE ATENTAR CONTRA A VIDA DA VÍTIMA. ERRO MÉDICO GRAVÍSSIMO . AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA DEFESA. REFORMA DA DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE . FUNDAMENTAÇÃO PARCIALMENTE INIDÔNEA. CULPABILIDADE. ELEMENTOS QUE NÃO ULTRAPASSAM OS ORDINÁRIOS DO TIPO PENAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA . NÃO CARACTERIZADA. ATENUANTE GENÉRICA DA MENORIDADE RELATIVA. INCIDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO . 1. Apelante condenado à pena de 21 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de homicídio qualificado pelo motivo torpe e feminicídio, uma vez que, no dia 23/04/2016, ao suspeitar de possível traição, desferiu golpes com arma branca (faca) contra sua companheira, causando-lhe lesão corporal consistente em edema pulmonar bilateral, sendo esta a causa de sua morte. [...] 6. No que diz respeito à reforma da dosimetria, tem-se que a fundamentação mobilizada pelo Magistrado sentenciante é apenas parcialmente idônea. É válida a valoração negativa dos vetores consequências do crime (vítima que deixa filha órfã), circunstâncias do crime (praticado na presença de filha menor) e conduta social (histórico de agressões praticadas pelo autor contra a vítima). Contudo, nada trouxe de concreto em sua justificativa para a valoração negativa do vetor culpabilidade, apenas fundamentos que não ultrapassam os elementos ordinários do tipo penal. Não restou claro, da prova dos autos, que a faca foi fabricada pelo acusado com o fim específico de ceifar a vida de sua companheira, nem há notícia de um número maior de golpes, a evidenciar violência excessiva. […] 8. Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para reformar a pena imposta ao Apelante, fixando-a, definitivamente, em 18 anos de reclusão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Criminal nº 0000264-12 .2016.8.05.0076, de Entre Rios – BA, nos quais figuram como Apelante EDIVAN PEREIRA DOS SANTOS e Apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA . Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto, pelas razões alinhadas no voto do relator.
(TJ-BA - Apelação: 00002641220168050076, Relator.: LUIZ FERNANDO LIMA, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 02/08/2023)
No que diz respeito à valoração negativa das circunstâncias do delito, de forma acertada agiu a magistrada sentenciante, devendo ser mantida. Isto porque, a instância originária considerou a diferença de idade e compleição física entre autor e réu como elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo penal, considerados como circunstâncias aptas a elevar a pena base.
No caso dos autos, o acusado à época dos fatos tinha 26 anos de idade, enquanto a vítima contava com 50 anos. Ainda, que não houvesse elevada diferença relativa ao porte físico, é de se considerar a diferença de ação motora em virtude da idade dos envolvidos.
Nesse sentido:
EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. RECURSO DESPROVIDO . I. Caso em Exame 1. Apelação interposta por Eva Aparecida Nunes contra sentença que a condenou a 16 anos de reclusão por homicídio qualificado, ocorrido em 30 de janeiro de 2022, em Barra do Turvo-SP. A recorrente foi acusada de matar Francisco Cassimiro Carvalho, maior de 60 anos, por motivo fútil e com emprego de fogo, e de tentar matar Marco Antônio Cassimiro de Carvalho, sem sucesso . II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em (i) verificar se o julgamento foi contrário às provas dos autos, (ii) analisar a negativa de autoria e o afastamento do dolo eventual, e (iii) revisar a dosimetria da pena, especialmente a causa de aumento prevista no § 4º do art. 121 do Código Penal . III. Razões de Decidir 3. A soberania dos veredictos do Tribunal do Júri limita a revisão em sede recursal à verificação de contrariedade manifesta entre a decisão dos jurados e as provas. 4. A condenação foi baseada em provas consistentes, incluindo depoimentos e laudos periciais, que confirmam a autoria e a qualificadora do meio cruel. A dosimetria da pena foi corretamente aplicada, considerando a idade da vítima como causa de aumento. IV. Dispositivo e Tese 5 . Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A decisão do Tribunal do Júri deve ser respeitada quando apoiada em versão razoável dos fatos. 2 . A causa de aumento de pena é aplicável quando a vítima é idosa, conforme art. 121, § 4º do Código Penal. Legislação Citada: Código Penal, art. 121, § 2º, inciso III e § 4º; art . 33, § 2º, a. Código de Processo Penal, art. 593, inciso III, letra d; art. 483, III e § 3º . Jurisprudência Citada: STF, HC 77.809, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª T ., j. 01.12.1998, RTJ 178/314 (TJ-SP - Apelação Criminal: 15000966320228260294 Jacupiranga, Relator.: Carla Rahal, Data de Julgamento: 13/02/2025, 11ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 13/02/2025)
EMENTA: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
1 . Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.
2. As instâncias ordinárias apontaram motivação suficiente e idônea para exasperar a pena-base pela culpabilidade, personalidade e consequências do crime de estupro.
3 . A elevada reprovabilidade da conduta foi devidamente justificada, visto que as instâncias ordinárias consignaram o grande porte físico do acusado, bem como a violência física e psicológica empregada pelo réu durante o crime - tentativa de asfixia, diversos socos desferidos no rosto da vítima, que perdeu a possibilidade de escutar do lado esquerdo, ameaças de morte à ofendida e à sua família.
4. Relativamente à personalidade do réu, assinalou o sentenciante, com fulcro em dados concretos, a ausência de elementos mínimos de moral, notadamente diante da perversidade da conduta perpetrada pelo réu; elementos suficientes para fundamentar o aumento da reprimenda.
5 . Também é suficiente a motivar a exasperação da pena-base a afirmação de que as consequências do delito foram graves - perdeu a vítima a confiança em seus afazeres profissionais, a sensação de conforto em público, e sofreu, devido à intensidade das lesões sofridas principalmente na face, rejeição de seus familiares -, pois não foram consequências inerentes ao crime sexual, revelando a maior intensidade da lesão jurídica causada. Precedentes. 6. Agravo regimental desprovido .
(STJ - AgRg no HC: 648938 SP 2021/0061708-9, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 14/12/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2021)
Diante disso, afasto a valoração negativa referente à circunstância da culpabilidade e mantenho a exasperação da pena no que se refere às circunstâncias do delito, com a consequente readequação da pena basilar.
Todavia, no que se refere à exasperação da pena basilar, necessário que se diga que não existe critério pré-determinado em lei para fixação da pena-base, no Código penal, ficando ao crivo do magistrado, dentro do seu livre convencimento, devidamente motivado, a atribuição de aumentar a pena-base, a partir das singularidades de cada caso e do número de circunstâncias valoradas desfavoravelmente, de modo a encontrar um termo justo e adequado aos fins da pena, dentro do raciocínio de desestímulo do acusado e da própria sociedade a praticarem condutas proibidas em lei, bem como garantir a reprimenda necessária e proporcional ao fato praticado.
A propósito, o Superior Tribunal de Justiça assim firmou entendimento:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FRAÇÃO DE 1/8 ENTRE O INTERVALO DAS PENAS MÍNIMAS E MÁXIMAS. PROPORCIONALIDADE. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. CRITÉRIOS ARITMÉTICOS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. ATENUANTE DA CONFISSÃO. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE. MULTIRREINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE NA FRAÇÃO DE 1/3. AGRAVO DESPROVIDO.
1. "A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a prudente discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, em atenção ao sistema da persuasão racional e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade" (AgRg no AREsp n. 1.477.936/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 5/5/2023.)
2. Na espécie, o aumento de 1/8 para cada circunstância desfavorável, sobre o intervalo da pena em abstrato prevista no preceito secundário do crime de homicídio qualificado (18 anos), o que corresponde a um acréscimo de 2 anos e 3 meses à pena mínima cominada pelo tipo penal, por cada vetor desfavorável, está em consonância com a jurisprudência desta Corte. Precedentes.
3. Não há ilegalidade na ausência de compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea quando o réu é multirreincidente, como no caso, em que o agravante possuía, quando da sentença, três condenações anteriores transitadas em julgado.4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp: 2347902 TO 2023/0121948-6, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 16/04/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2024).
No entanto, no caso em apreço, a pena-base foi exasperada em 6 (seis) anos de reclusão, sem que a magistrada sentenciante apresentasse justificativa adequada para o incremento operado.
Ademais, com o afastamento da vetorial da culpabilidade, nota-se que afixação da pena-base estabelecida pela magistrada a quo afigura-se excessiva e desproporcional, devendo ser redimensionada.
Dessa forma, para o referido cálculo, adota-se o critério objetivo, no caso do crime de homicídio simples, subtrai-se o máximo do mínimo da pena cominada em abstrato (20 anos – 6 anos = 14 anos), converte-se o resultado em meses (168 meses) e divide-se pelo número de circunstâncias judiciais (168/8= 21 meses), obtendo-se o valor a ser atribuído a cada uma das circunstâncias judiciais desfavoráveis, de modo que, reduz-se a pena basilar, diante da presença de uma circunstância judicial desfavorável (circunstâncias do delito), para 07 (sete) anos e 09 (nove) meses de reclusão, por considerar adequada e proporcional ao caso, além de estar dentro dos parâmetros usualmente utilizados nos julgados das Turmas Criminais deste Tribunal de Justiça.
Na segunda fase, não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ou agravantes. Todavia, houve reforma da dosimetria em virtude da oposição de embargos de declaração pela defesa do acusado, na qual a magistrada a quo assim consignou:
[…] DA NOVA DOSIMETRIA PENAL
Reconhecidos os vícios apontados, passo à correção da dosimetria da pena, observando rigorosamente o sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal.
Primeira Fase - Circunstâncias Judiciais (Art. 59, CP)
Mantenho integralmente a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal conforme fundamentação da sentença embargada, que fixou a pena-base em 12 (doze) anos de reclusão. Esta valoração considerou adequadamente a culpabilidade elevada, a violência empregada e as circunstâncias específicas do crime, justificando a fixação acima do mínimo legal.
Segunda Fase - Circunstâncias Legais (Art. 61 a 66, CP)
Na análise das circunstâncias atenuantes e agravantes, reconheço a incidência da atenuante de confissão espontânea prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal.
Para quantificação desta atenuante, considero os seguintes vetores: a) a confissão ocorreu em sede judicial, perante este magistrado; b) foi espontânea, sem indução ou coação; c) confirmou a autoria material do fato, elemento central da imputação; d) demonstrou colaboração com a Justiça, ainda que tardia.
Contudo, deve-se ponderar que a confissão foi parcial, limitando-se ao reconhecimento da autoria, sem assumir a qualificadora ou admitir dolo específico. Ademais, considerando que o réu permaneceu foragido por longo período (2005 a 2020), a colaboração não pode ser valorada em sua máxima extensão.
Aplicando os critérios jurisprudenciais consolidados para quantificação de atenuantes em crimes dolosos contra a vida, fixo a redução em 1 (um) ano e 6 (seis) meses, resultando em pena intermediária de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
Terceira Fase - Causas de Aumento e Diminuição
Mantém-se a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 121, § 1º, do Código Penal (homicídio privilegiado), conforme decidido pelo Conselho de Sentença e fundamentado na sentença embargada.
A redução foi fixada no patamar mínimo (1/6) em razão da desproporcionalidade entre a provocação sofrida e a resposta violenta empregada pelo réu. Esta valoração permanece adequada e não merece revisão.
Aplicando-se a redução de 1/6 sobre 10 anos e 6 meses: 1 ano e 9 meses.
TORNO A PENA DEFINITIVA EM: 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão. […] (ID 86398677 – grifos acrescidos)
Relativamente ao pleito defensivo de aplicação da valoração positiva máxima da atenuante da confissão, acertadamente pontou a Procuradoria de Justiça em parece opinativo acostado em ID 90397713:
[…] Desse modo, tendo em vista que a confissão do réu foi parcial (qualificada), mostra-se acertada a adequação do percentual de redução, devendo ser mantida a sentença recorrida, por se adequar ao entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, abaixo transcrito:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. LESÃO CORPORAL CONTRA MULHER POR RAZÕES DA CONDIÇÃO DE SEXO FEMININO E AMEAÇA, PRATICADAS NO ÂMBITO DOMÉSTICO E FAMILIAR. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. COMPORTAMENTO VIOLENTO E AGRESSIVO. CONFISSÃO QUALIFICADA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE EM PATAMAR INFERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME
1. Habeas corpus impetrado em favor do paciente contra acórdão que manteve a dosimetria da pena aplicada pelo delito de lesão corporal em contexto de violência doméstica. A defesa alega ilegalidade na valoração negativa da personalidade do agente e na fixação do patamar da atenuante da confissão espontânea em percentual inferior a 1/6. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) analisar a possibilidade de conhecimento do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, à luz da jurisprudência dos Tribunais Superiores; e (ii) verificar a existência de flagrante ilegalidade na fundamentação utilizada para a valoração negativa da personalidade do agente e para a aplicação da atenuante da confissão espontânea em patamar inferior a 1/6. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF) entendem que o habeas corpus não é cabível como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade que caracterizem constrangimento ilegal à liberdade do paciente.
4. No caso concreto, a valoração negativa da circunstância judicial da personalidade foi justificada de forma concreta pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos que demonstram a prática de violência exacerbada e insensibilidade do agente durante a execução do crime, extrapolando a mera prática do delito de lesão corporal.
5. A jurisprudência desta Corte permite a análise da personalidade do agente na dosimetria da pena a partir de elementos concretos, sendo desnecessário laudo psicológico específico para a valoração negativa, conforme entendimento consolidado.
6. Quanto à aplicação da atenuante da confissão espontânea, a fixação do patamar inferior a 1/6 em casos de confissão qualificada ou parcial é admitida pela jurisprudência, respeitando os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.
7. A revisão das circunstâncias fáticas e a revaloração das provas, que serviram de base para a dosimetria, são inviáveis na via do habeas corpus, que não permite a dilação probatória. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(HC n. 859.092/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 11/12/2024.) – grifos nossos. […]
Sob esse prisma, destaca-se que a confissão qualificada, em que o agente agrega circunstâncias que excluem a ilicitude ou privilegiam o crime, não obsta a incidência da referida atenuante, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "a atenuante encartada no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, deve ser reconhecida mesmo que o agente a tenha revelado de forma qualificada, parcial, na etapa extrajudicial ou judicial, consoante enunciado da Súmula n. 545/STJ" (STJ, AgRg no HC n. 807.070/SC, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024).
Ademais, em conformidade com o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, aplica-se a fração de 1/12 (um doze avos) para a atenuante da confissão qualificada, considerando que esta não possui o mesmo valor da confissão espontânea plena, em observância aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Entretanto, constata-se que a magistrada sentenciante aplicou a fração de 1/8 para a mencionada atenuante, o que, em respeito ao princípio do non reformatio in pejus, deve ser mantida. Assim, a pena intermediária fica estabelecida em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 11 (onze) dias de reclusão.
Por sua vez, na terceira fase, aplicou-se a causa de diminuição prevista no art. 121, §1º, do Código Penal homicídio (privilegiado), na fração de 1/6, em razão do quanto decidido pelo Conselho de Sentença, fundamentado pela magistrada de primeiro grau da seguinte forma:
[…] Na terceira fase da dosimetria da pena analiso as causas de aumento e diminuição de pena. Verifico a incidência de causa de diminuição de pena prevista no art. 121, §1° do Código Penal com redução de um sexto a um terço.
Para contabilizar o quantum redutor, deve-se analisar o quanto a injusta provocação da vítima teria provocado a ira do réu a ponto de praticar um ato extremo como o homicídio dos autos.
De todo o colhido em plenário, tem-se que havia entre réu e vitima um desentendimento por causa da retirada de certa quantidade de fumo bem como a utilização de ferramentas sem autorização para trabalhos de remoção de terra. A provocação da vítima teria ocorrido por palavras de baixo calão proferidas instantes antes.
Considero que a redução deve ocorrer no mínimo legal, qual seja, a proporção de um sexto, visto que a espécie de emoção que levou o réu a ceifar a vida da vítima não encontra-se em contexto de extrema relevância. Além disso, a ação do réu em relação à provocação é desproporcional ao comparação ao comportamento da vitima.
Assim, a pena definitiva atinge o patamar de 10 anos de reclusão. […] (ID 86398673 - grifos acrescidos)
Nesse cenário, novamente de forma acertada agiu a magistrada sentenciante. A definição do percentual de redução decorrente do homicídio privilegiado deve ser estabelecida a partir da análise das circunstâncias concretas do caso. Na hipótese, o apelante respondeu a uma provocação de natureza exclusivamente verbal mediante a prática de golpe letal na região craniana da vítima, utilizando-se, para tanto, de instrumento contundente, qual seja, a pá que originara a discussão.
É precisamente nesse ponto que a defesa se insurge, pleiteando a aplicação da fração referente ao homicídio privilegiado em seu patamar máximo. Contudo, não lhe assiste razão. Isto porque, tem-se que foi reconhecido pelos jurados a prática do homicídio privilegiado e a aplicação do redutor mínimo de 1/6 (um sexto) foi baseado em fundamentação idônea. Sobretudo, porque foi ínfima a provocação da vítima em face do réu, se comparada com a conduta do acusado de ceifar a sua vida.
Com isso, fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.
No que se refere ao regime inicial de cumprimento da reprimenda, observa-se que, na sentença, foi fixado o regime mais gravoso (fechado), ante o quantum de pena aplicada, bem como a valoração negativa de duas circunstâncias judiciais. Vejamos:
[...] Regime Inicial de Cumprimento
Mantém-se o regime fechado como regime inicial de cumprimento, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do Código Penal, considerando que a pena remanescente (6 anos e 2 meses) ainda é superior a 4 (quatro) anos e se trata de crime doloso contra a vida consumado, praticado com extrema violência por golpe na cabeça da vítima. Assim, considerando as circunstâncias judiciais de culpabilidade e circunstâncias do crime, a pena imposta deve ser cumprida inicialmente em regime fechado. [...] (ID 86398677)
Ocorre que, em que pese afastamento parcial do referido desvalor, consoante fundamentação acima exposta, com o consequente redimensionamento da pena-base, remanesce a valoração negativa referente à vetorial das circunstâncias do crime, o que permite a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda, com fulcro no art. 33, §2º, “b”, do Código Penal e nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:
EMENTA: REVISÃO CRIMINAL. ART. 621, I, CPP. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO . CONDENAÇÃO A PENA INFERIOR A 8 ANOS. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO . REGIME MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (CONSEQUÊNCIAS DO CRIME). PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTO VÁLIDO.
1 . A jurisprudência desta Corte Superior é uníssona no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a imposição de regime inicial mais gravoso do que o inicialmente indicado pelo quantum da pena aplicada, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. Precedentes. 2. Situação em que o julgado rescindendo manteve o regime inicial mais gravoso tendo em conta o registro, na sentença condenatória, de negativação da circunstância judicial das consequências do crime (a vítima está presa em cadeira de rodas), o que justificou a imposição da pena-base acima do mínimo legal. 3. Revisão criminal julgada improcedente.
(STJ - RvCr: 5993 MT 2023/0299254-0, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 22/05/2024, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 05/06/2024) – (grifos acrescidos)
Diante disso, mostra-se adequada a fixação do regime inicial fechado, em razão da gravidade concreta da conduta bem como em virtude da vetorial “circunstâncias do crime” ser desfavorável ao acusado.
De igual modo, no que concerne ao pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade, melhor sorte não detém o Apelante.
Na sentença, a magistrada a quo vedou o direito ao recurso em liberdade, em observância à jurisprudência do STJ, no que se refere ao crimes doloso contra à vida, nos seguintes termos:
[...]Direito de Recorrer em Liberdade
O réu não poderá recorrer em liberdade em atenção à recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, fixado no tema 1068, que determina que, em homenagem à soberania dos vereditos a pena deve ser cumprida imediatamente: "A soberania dos veredictos do Tribunal do Júri autoriza a imediata execução de condenação imposta pelo corpo de jurados, independentemente do total da pena aplicada."[...] (ID 86398677)
Nesse sentido, tratando-se de condenação imposta pelo Tribunal do Júri, revela-se legítima e respaldada na Constituição Federal, bem como no Tema n.º 1.068 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, precedente vinculante, a determinação de imediata execução provisória da pena, ainda que pendente o julgamento de eventual recurso, tendo em vista o princípio da soberania dos veredictos previsto no art. 5º, XXXVIII, “c”, da Constituição Federal.
Desse modo, ausente qualquer causa suspensiva da execução, não se acolhe o pleito defensivo de concessão do direito ao recurso em liberdade, nos termos do art. 492, I, “e”, do Código de Processo Penal, do art. 5º, XXXVIII, “c”, da Constituição Federal, bem como do Tema n.º 1.068 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento para decotar a vetorial da culpabilidade, redimensionando a reprimenda aplicada ao crime de homicídio simples privilegiado, reduzindo a pena total para 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença recorrida.
Sala das Sessões, data e assinatura registradas no sistema.
Nartir Dantas Weber
Relatora
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1 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 10ª ed., São Paulo: Saraiva, 2019, p. 375.