PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000146-66.2021.8.05.0255 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE TAPEROA |
| Advogado(s): |
| APELADO: ANTONIO CONCEICAO DA ROCHA |
| Advogado(s): MAX VENICIO DA SILVA SANTOS, VITOR GUIMARAES DE SANTANA E SILVA |
DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. VERBAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO. RECURSO DO AUTOR PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Ação ordinária ajuizada por ex-servidor comissionado da Prefeitura Municipal de Taperoá, postulando o pagamento de férias, 13º salário, FGTS com multa de 40%, e diferenças salariais referentes à redução de vencimentos sem amparo legal e sem anuência do autor. A sentença de 1º grau julgou parcialmente procedentes os pedidos, condenando o Município ao pagamento das verbas pleiteadas, acrescidas de juros e correção monetária, e fixando honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) definir se é devida a condenação do Município ao pagamento das verbas remuneratórias pleiteadas, mesmo diante da alegada nulidade da contratação por ausência de concurso público; (ii) estabelecer se a contratação temporária, por ter sido reiteradamente prorrogada, foi desvirtuada, gerando efeitos patrimoniais ao servidor.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A ausência de concurso público torna nulo o vínculo jurídico-administrativo, nos termos do art. 37, II e § 2º, da CF/1988; contudo, não afasta o dever da Administração de pagar as verbas decorrentes do efetivo exercício da função pública, a fim de evitar enriquecimento sem causa.
A contratação temporária, embora válida em hipóteses excepcionais (CF, art. 37, IX), não pode ser sucessivamente prorrogada, sob pena de desvirtuamento, atraindo os efeitos do item II do Tema 551 do STF.
Demonstrado o desvirtuamento da contratação temporária, impõe-se o reconhecimento do direito do autor ao recebimento de décimo terceiro salário, férias acrescidas de um terço, FGTS e diferenças salariais devidas, referentes ao período de agosto de 2017 a outubro de 2019.
O Município não impugnou a legalidade da contratação ou o ato de rescisão, limitando-se a contestar o dever de pagar as verbas pleiteadas; a controvérsia cinge-se, pois, à cobrança dos valores não quitados durante o vínculo, tornando insubsistente a tese recursal.
É inaplicável a estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT, pois não se configuram os requisitos temporais e materiais ali estabelecidos.
A jurisprudência consolidada do TJBA reconhece a obrigatoriedade do pagamento de verbas salariais e fundiárias a servidor contratado precariamente, desde que comprovada a efetiva prestação dos serviços.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso do autor provido. Recurso do Município desprovido.
Tese de julgamento:
A nulidade do vínculo decorrente de contratação sem concurso público não afasta o dever da Administração de pagar as verbas trabalhistas referentes ao período em que houve efetiva prestação de serviços.
O desvirtuamento da contratação temporária, caracterizado por sucessivas renovações, gera efeitos patrimoniais e assegura ao servidor o recebimento de férias, 13º salário, FGTS e diferenças salariais.
A ausência de estabilidade não impede o reconhecimento de direitos remuneratórios básicos, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II, IX e § 2º; art. 41, caput; ADCT, art. 19; CPC, arts. 85, § 2º e § 4º, II, e 487, I.
Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 551 da Repercussão Geral; TJBA, ApCiv 0000498-15.2013.8.05.0200, Rel. Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro, DJe 18/12/2020; TJBA, ApCiv 0001561-10.2010.8.05.0191, Rel. Desa. Pilar Célia Tobio de Claro, DJe 26/10/2020.
Exsurgem dos autos a tempestividade dos Apelos, bem como o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por conseguinte, serem conhecidos.
Trata-se de ação ordinária ajuizada por servidor ocupante de cargo comissionado no âmbito da Prefeitura Municipal de Taperoá, na qual se pleiteia o pagamento de férias, 13º salário, FGTS, multa de 40% sobre o FGTS, bem como o ressarcimento de diferenças salariais decorrentes de redução remuneratória supostamente implementada em desconformidade com a legislação vigente e sem a anuência do autor.
Consoante já relatado, o Magistrado a quo julgou a demanda parcialmente procedente, condenando o Município de Taperoá ao pagamento do décimo terceiro salário, FGTS, férias acrescidas do terço constitucional, bem como, a diferença salarial relativa ao período de agosto de 2017 a outubro de 2019.
No ponto, válida a transcrição do dispositivo sentencial (id. 66323969):
“Diante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da parte autora, nos termos do artigo 487, I, do CPC, para CONDENAR o MUNICÍPIO DE TAPEROÁ a pagar ao ex-servidor ANTONIO CONCEICAO DA ROCHA o décimo terceiro salário, FGTS, férias e terço constitucional do período laborado, diferença salarial (agosto/2017 a outubro/2019), acrescidos de juros de mora, segundo índice de remuneração oficial da caderneta de poupança, a partir da citação; e correção monetária pelo índice IPCA-E, desde o vencimento, deduzindo-se as parcelas devidamente pagas a tal título.
Em razão da sucumbência, CONDENO a ré ao pagamento de honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, o que faço com base no art. 85, §2º, do CPC/2015, levando-se em conta o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço” (id. 66323969).
Feitas essas breves considerações, passo à análise dos recursos interpostos simultaneamente.
No caso em análise, o Município apelante sustenta que, diante da alegada irregularidade na contratação do autor, não estaria obrigado ao pagamento das verbas pleiteadas. No entanto, é imprescindível esclarecer que a parte autora, em nenhum momento, impugnou a legalidade da contratação ou o ato administrativo que determinou a rescisão do contrato temporário - a controvérsia limita-se exclusivamente à cobrança de parcelas remuneratórias supostamente não quitadas durante o vínculo, bem como à indenização por alegado dano moral decorrente dessa inadimplência.
Sobre o tema em questão, cumpre ressaltar que o art. 37, II da CF/88 consagra o concurso público como meio ordinário para ingresso nos quadros da Administração, decretando, inclusive, a nulidade do ato administrativo que o faz sem a sua observância, impondo, ainda, sanções ao agente público responsável pela infração. Confira-se:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
Ademais, a estabilidade no serviço público está condicionada, essencialmente, ao cumprimento de dois requisitos cumulativos: (i) aprovação em concurso público; e (ii) o efetivo exercício do cargo por, no mínimo, três anos, de forma regular e sem reprovação funcional, conforme dispõe o caput do artigo 41 da Constituição Federal:
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
Outrossim, vale destacar que o art. 19 do ADCT contempla a única hipótese de estabilidade no serviço público sem a prévia aprovação em concurso público, qual seja, os servidores cujo vínculo com a Administração tenha sido iniciado há pelo menos cinco anos na data da promulgação da CF/88. Confira-se o teor do referido dispositivo:
Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.
Desse modo, a contratação temporária, prevista no inciso IX do artigo 37 da CF/88, constitui modalidade excepcional de investidura no serviço público, sem conferir as mesmas garantias e efeitos próprios do cargo efetivo, em razão de seu caráter precário. Por isso, a Administração Pública pode rescindir o vínculo temporário a qualquer tempo, mediante simples juízo de oportunidade e conveniência.
Todavia, é importante salientar que a natureza temporária do vínculo contratual não afasta o dever do ente público de quitar, no momento da rescisão, as verbas devidas, sobretudo porque o contrato firmado com o autor foi objeto de sucessivas e reiteradas renovações, circunstância que caracteriza o desvirtuamento da contratação temporária, enquadrando-se, assim, na hipótese prevista no item II do Tema 551 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Confira-se:
Tema 551 - Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.
Diante disso, é garantido ao autor o direito ao recebimento do décimo terceiro salário, FGTS, férias acrescidas do terço constitucional, bem como, a diferença salarial referente ao período de agosto de 2017 a outubro de 2019.
Nesse aspecto, destacam-se os precedentes desta Corte em situações análogas
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO NULO POR AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. FGTS E SALDO DE SALÁRIOS. PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO. PRECEDENTE STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO (TJBA. ApCiv 0000498-15.2013.8.05.0200. Rel. Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro. DJe 18/12/2020).
APELAÇÃO CÍVEL, RECURSO ADESIVO E REEXAME NECESSÁRIO. MUNICÍPIO DE PAULO AFONSO. AGENTE DE SAÚDE. COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS E DE VALORES A TÍTULO DE FGTS. CONTRATO NULO. COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E DO PERÍODO DE SUA OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DE FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO. RECOLHIMENTOS FUNDIÁRIOS DEVIDOS A TEOR DA JURISPRUDÊNCIA DO STF, TST (SÚMULA 363) E DESTE SODALÍCIO. INSALUBRIDADE. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DE LEI MUNICIPAL. O APELO DO RÉU DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA PROVIDO PARCIALMENTE. (TJBA. ApCiv 00015611020108050191. Rel. Desa. Pilar Célia Tobio de Claro. Primeira Câmara Cível. DJe 26/10/2020) (grifo nosso).
Logo, revela-se imperioso asseverar que mesmo em face da contratação de pessoal pelo Poder Público de forma precária, este não se exime de pagar determinadas verbas remuneratórias, tendo em vista que entendimento contrário importaria em enriquecimento ilícito do ente federativo, que se beneficiou dos serviços prestados pela parte contratada, fazendo jus, portanto, à contraprestação devida, confluentes razões acima deduzidas.
Pelo exposto, o voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso da autora, e, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao apelo do réu, nos termos do voto condutor.
Considerando que se trata de sentença ilíquida e que a Fazenda Pública é parte, a fixação do percentual dos honorários advocatícios deverá ocorrer após a liquidação do julgado, conforme preceitua o art. 85, §4º, II, do CPC/2015.
Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, de de 2024.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Presidente/Relator
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