PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8118635-82.2020.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: MAKTUB PRESTACAO DE SERVICOS E PROMOTORA DE VENDAS LTDA - EPP |
| Advogado(s): ANA MERCIA AZEVEDO NASCIMENTO SANTA BARBARA |
| APELADO: EDMEA ALMEIDA SANTOS |
| Advogado(s): GABRIEL DA CUNHA DO BOMFIM, RICARDO BORGES LIMA |
A apelação preenche os pressupostos recursais intrínsecos, quais sejam: cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer.
De igual maneira, o recurso possui os pressupostos extrínsecos: regularidade formal, preparo e tempestividade, merecendo, portanto, ser conhecido.
A apelante aduz que a Vara de Relações de Consumo não é competente para apreciar a matéria dos autos, por inexistir relação de consumo entre as partes. Ressalta-se, no entanto, que a petição inicial relata que houve falha na prestação do serviço da ré, o que atrai a competência da vara de consumo para apreciar a demanda.
No tocante a preliminar de ilegitimidade passiva, o Código de Processo Civil de 2015 adotou a Teoria da Asserção, pela qual devem ser aferidas em abstrato as condições da ação, verificando-se a legitimidade, tanto ativa quanto passiva, pela simples análise das afirmações expostas na petição inicial. Em outras palavras, a verificação do preenchimento desta condição da ação deve ser feita de maneira hipotética, com fulcro unicamente nas afirmações constantes da petição inicial, não importando, neste momento, se são verídicas as afirmações apresentadas.
In casu, a parte autora afirmou na petição inicial que foi vítima de ato ilícito relacionado com serviço disponibilizado pela ré no mercado, o que a tornaria parte legítima a figurar no polo passivo da demanda de indenização por falha na prestação do serviço.
A aferição da veracidade das alegações da parte autora deve ter lugar quando do enfrentamento do mérito da demanda, visto que, consoante apregoado, consiste em problemática afeta a este, configurando, em verdade, o próprio mérito da demanda ajuizada.
Nesse sentido, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva e passa-se à análise do mérito de demanda.
Pois bem, o legislador instituiu o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, nos termos do art. 5°, inciso XXXII e do art. 170, inciso V, ambos da CF/88 e no art. 48 das Disposições Transitórias da Carta Magna, com a finalidade de regular as relações de consumo no mercado nacional.
Diante disto, o CDC restringiu a sua área de atuação às questões que envolvessem uma relação entre consumidor (art. 2° do CDC) e fornecedor (art. 3° do CDC), conceituando-os da seguinte maneira:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Da detida análise dos autos, extrai-se que a relação estabelecida entre as partes se encaixa perfeitamente nos conceitos instituídos nos arts. 2° e 3° do CDC, vez que a parte autora/apelada é usuária dos serviços prestados pela instituição Bancária requerida, restando, portanto, configurada a incidência do Código de Proteção e Defesa do Consumidor na situação em escopo.
O art. 14, do Código de Defesa e Proteção aos Direitos do Consumidor prevê a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços diante da falha na prestação do serviço. In verbis:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Assim, o simples fato da instituição financeira fornecer o serviço no mercado, por si só, já anuncia a responsabilidade em sua execução, e eventual defeito nesse serviço poderá ensejar danos na relação de consumo, especialmente o dano moral.
Em casos tais, destarte, para a configuração da responsabilidade, é imperioso o cumprimento de três requisitos, quais sejam, o defeito do serviço; o evento danoso; e o liame, ou seja, a relação de causalidade entre o defeito do serviço e o dano.
Pra eximir-se da responsabilidade, caberá ao fornecedor do produto demonstrar que o defeito inexiste ou que a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro, nos termos do §3º do art. 14 do CDC:
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
No caso em análise, ficou demonstrada a culpa tanto do consumidor e de terceiro, pois o estelionado praticado contra o autor não constituiu um fortuito interno da empresa apelante. Explico.
A autora alega que foi vítima de fraude, em que uma suposta representante da ré MAKTUB teria intemediado um contrato de empréstimo consignado, com portabilidade do Bradesco para a Caixa Econômica Federal. A autora afirma que foi prourada por Leila Pinho dos Santos Barreto e que ela apresentou-se como empregada da ré, afirmando que conseguiria um empréstimo, no valor de R$ 70.340,30 (setenta mil, trezentos e quarenta reais e trinta centavos) na Caixa Econômica Federal e que, após realizado o empréstimo, as autora deveria transferir o valor de R$ 38.300,00 (trinta e oito mil e trezentos reais) para a conta da suposta preposta, para fazer a quitação do empréstimo do Banco Bradesco.
Segundo a autora, uma vez que o dinheiro foi depositado em sua conta, efetuou a transferência para uma conta bancária pessoal da estelionatária e que apenas no mês seguinte é que percebeu que havia sido vítima de golpe, pois tanto o Banco Bradesco quanto a Caixa estavam efetuando descontos em sua contracheque.
A ré, por sua vez, demonstra que a estelionatária foi empregada de uma das empresas do grupo econômico em que participou mas que foi demitida em 2014 por justa causa. No momento do crime, em 2020, a estelionatária já não era empregada da ré. A ré demonstra, ainda, que registrou boletim de ocorrência contra a ex empregada em março de 2014, por desvio de produção.
No caso, portanto, não havia qualquer medida que a ré pudesse tomar para prevenir o ato ilícito da estelionatária, que realizou-se fora de suas dependências e sem utilização de seus sistemas ou outro instrumento disponibilizado para os consumidores. Portanto, não pode ser responsabilizada pela descuido da consumidora, que deveria ter verificado se a pessoa que entrava em contato com ela possuía mesmo o credenciamento para atuar em nome da ré.
Deve-se notar, ainda, que o empréstimo de R$ 70.340,30 foi contraído perante a Caixa Econômica Federal, sem que a ré tivesse qualquer influência em sua realização. Outrossim, foi a autora que efetuou a transferência de parte do valor para a conta pessoal da estelionatária, solicitação que levantaria suspeita em qualquer pessoa com entendimento médio.
Nesse ponto, ressalto que, embora a segurança seja aspecto intrínseco aos serviços e produtos fornecidos por instituições financeiras e que fraudes ocorridas no contexto dessa atividade não são fatores excludentes de responsabilidade, o caso apresentado nesses autos distingue-se dos que ordinariamente são apresentados no judiciário. Isso porque a ré não prestou/forneceu serviço ou produto, de modo que não poderia tomar nenhuma atitude para prevenir o ilícito cometido.
Assim, a Súmula 479 do STJ que prevê que “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” não se aplica no caso concreto.
Veja-se a jurisprudência em casos similares:
AUTOMÓVEL. COMPRA E VENDA. NEGÓCIO NÃO REALIZADO ENTRE O COMPRADOR E A CONCESSIONÁRIA DE VENDAS DE VEÍCULOS. ESTELIONATO PRATICADO POR TERCEIRO QUE NEGOCIOU COM O COMPRADOR-VÍTIMA. PREJUÍZO DO COMPRADOR. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA EMPRESA APELADA. RESSARCIMENTO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL PELA CONCESSIONÁRIA NÃO CABÍVEIS. HIPÓTESE ESPECIAL. RECURSO IMPROVIDO NESSE ASPECTO. Compra e venda de automóvel celebrada entre estelionatário e vítima, com promessa daquele de pagamento do bem a ser adquirido em concessionária de vendas, após receber o pagamento ajustado. Sopesadas a narrativa e prova dos autos, tem-se que cabia ao autor demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC/2015 (art. 333, I, do CPC/1973), comprovando que os prejuízos sofridos decorreram de ato da empresa-ré. Todavia, restou evidente que seus danos decorreram de seu próprio comportamento arriscado: efetuou depósito em favor de estranho (estelionatário) desprovido de qualquer liame com a concessionária, sem certificar-se, efetivamente, de que o produto por ele adquirido havia sido pago. Portanto, não responde a concessionária pelo dano moral e ressarcimento do que a vítima pagou ao desconhecido. SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR ARBITRADO QUE NÃO SE MOSTRA EXCESSIVO À LUZ DO ART. 85, §2º, DO CPC/2015. NECESSÁRIA ELEVAÇÃO DO PERCENTUAL EM RAZÃO DA ATIVIDADE RECURSAL DESENVOLVIDA, NOS TERMOS DO ART. 85, § 11, DO CPC/2015. RECURSO IMPROVIDO. Os honorários advocatícios sucumbenciais não foram fixados em valor excessivo, considerando o valor atribuído à causa e o trabalho desempenhado pelos patronos da requerida, à luz do art. 85, § 2º, do CPC/2015, não se justificando sua redução. De outro lado, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, impõe-se sua majoração, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015.
(TJSP; Apelação Cível 1001794-21.2014.8.26.0011; Relator (a): Adilson de Araujo; Órgão Julgador: 31ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional XI - Pinheiros - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 21/03/2017; Data de Registro: 21/03/2017)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. ESTELIONATO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DA VÍTIMA EM CONTA CORRENTE ABERTA COM IDENTIDADE DE TERCEIRO. OMISSÃO OU NEGLIGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA NA CONFERÊNCIA DOCUMENTAL. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DIRETA ENTRE O ERRO DA CAIXA E OS PREJUÍZOS EXPERIMENTADOS PELA EMPRESA DEPOSITANTE. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA PELOS PAGAMENTOS EFETUADOS. FALSIDADE DESCOBERTA APÓS O INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Em que pese o reconhecimento de que a CAIXA permitiu a abertura indevida de conta corrrente, em razão de seu comportamento negligente ou omisso na conferência documental, não existe relação direta entre o dano experimentado pela empresa e a conduta da instituição financeira. 2. Tendo havido culpa exclusiva da vítima nos depósitos bancários efetuados em favor do vendedor golpista, não há responsabilidade direta da CAIXA pelos prejuízos ocorridos. 3. Inexistindo dúvida da empresa vítima em relação à pessoa física com quem celebrou o negócio e a quem entregou o dinheiro de forma espontânea, afasta-se a hipótese de que a CAIXA teria concorrido para o evento danoso, até porque a divergência na identidade do vendedor só foi descoberta depois do inadimplemento contratual, tanto pela empresa vítima quanto pela instituição financeira. (TRF4, AC 5000577-16.2016.4.04.7005, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 08/07/2020)
Nesse sentido, a sentença merece reforma, para isentar de responsabilidade a empresa requerida.
Ante o exposto, o voto é no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso, para julgar improcedentes os pedidos da inicial.
Honorários de sucumbência de 10% do valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida.
Sala das Sessões, de de 2022.
DES. MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR
PRESIDENTE/RELATOR
(assinado digitalmente)
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA