PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE BRUMADO. CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO. VERBAS SALARIAIS. INADIMPLEMENTO. FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. PRECEDENTE QUALIFICADO. TEMA 30, DO STF. DIREITO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO. ARTIGO 7º, VIII E XVII E 39, § 3º DA CF/88. INEXISTÊNCIA DE COMPROVANTE DE PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE FATO EXTINTIVO, MODIFICATIVO OU IMPEDITIVO DO DIREITO DO AUTOR. INTELIGÊNCIA DO ART. 373, II, DO CPC. ÔNUS DA MUNICIPALIDADE. PAGAMENTO DAS VERBAS DEVIDO. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC COMO ÍNDICE OFICIAL DE CORREÇÃO MONETÁRIA NAS CONDENAÇÕES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ALTERAÇÃO IMPOSTA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 113/2021. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos esta Apelação n.8002422-65.2018.8.05.0032, da Comarca de BRUMADO, em que figuram como Apelante  MUNICÍPIO DE BRUMADO e como Apelado CLIDEMAR AMORIM RISERIO.

ACORDAM os Senhores Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, por unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, alterando em Reexame Necessário a sentença apenas em relação aos consectários legais da condenação, conforme razões que integram o voto condutor.

Sala de Sessões do Tribunal de Justiça da Bahia.

Desª Gardênia Pereira Duarte

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 4 de Novembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de Apelação ID nº 64877475 interposta contra sentença ID nº 64877471 proferida pelo Juízo da 2ª Vara das Relações de Consumo Cível e Comercial da comarca de Brumado, que julgou parcialmente procedente o pedido de cobrança em ação proposta por CLIDEMAR AMORIM RISERIO contra o MUNICÍPIO DE BRUMADO, em razão de serviços prestados ao Ente Municipal, nos seguintes termos:

DISPOSITIVO.

POSTO ISSO, JULGO PROCEDENTES os pedidos, e, por consequência, extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, o que faço para CONDENAR a requerida ao pagamento, em favor da parte autora, de férias de modo (i) integral quanto aos períodos aquisitivos de 2013/2014, 2014/2015 e 2015/2016; e (iii) proporcional, acrescidas do terço constitucional, na razão de 4/12 (quatro doze avos).

Conforme decidido pelo STF no Recurso Extraordinário 870947, em 20/09/17 (O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina), o valor em atraso será corrigido monetariamente pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), mês a mês a contar da data em que deveria ter sido efetuado o pagamento e acrescido de juros moratórios nos termos do artigo 1-F da Lei 9.494/1997 (quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009), a partir da citação.

No que diz respeito às custas processuais, a cargo do ente público, deixo de condená-los, ex vi art. 10, IV, da Lei Estadual nº 12.373/2011, que confere isenção legal, dentre outros, aos entes públicos estadual e municipal.

CONDENO, ainda, o réu no pagamento de honorários advocatícios, que, por ilíquida a sentença, terá seu percentual fixado quando da liquidação, nos termos do art. 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil.

Ademais, no que concerne ao pedido de habilitação formulado ao ID 315399029, tendo em mira a informação, ao ID 315399049, no sentido de que o de cujus também deixou 1 (um) filho, o qual é maior de idade, determino a intimação de JUSCÉLIA SILVA SOUZA RISÉRIO a fim de que promova a emenda ao pedido de habilitação, a fim de incluí-lo no pleito em tela.

Após aclaratórios, o dispositivo foi ajustado nos seguintes termos ID nº 64877471:

POSTO ISSO, JULGO PROCEDENTES os pedidos, e, por consequência, extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, o que faço para CONDENAR a requerida ao pagamento, em favor da parte autora, de férias de modo (i) integral quanto aos períodos aquisitivos de 2013/2014, 2014/2015 e 2015/2016; e (iii) proporcional, acrescidas do terço constitucional, na razão de 4/12 (quatro doze avos), ressalvada a comprovação de pagamento administrativo de tais rubricas. (...)”.

Irresignado, o Município réu apelou, sustentando, em síntese, que o autor não faz jus aos direitos, pois exerceu cargo público nos termos do art. 37, IX da CF, de natureza temporária, não faz jus às verbas pleiteadas, segundo entendimento consolidado pelo STJ.

Defende que a imposição do regime celetista aos agentes públicos de cargos em comissão ofende os princípios da razoabilidade e da moralidade, pois criaria situações jurídicas que os beneficiariam em detrimento do regime jurídico dos servidores públicos.

Colaciona jurisprudência e pugna pelo provimento do recurso com reforma integral da sentença.

Ausentes contrarrazões, conforme certidão ID nº 64877480.

 Em cumprimento ao art. 931, do CPC, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que solicito dia para julgamento, ressaltando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, I do CPC.

Salvador, data registrada em sistema.

Desª Gardênia Pereira Duarte

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Devidamente analisados, encontram-se regularmente preenchidos os pressupostos de admissibilidade, motivo pelo qual conheço do recurso.

O Recorrente sustenta que as parcelas são indevidas, eis o Autor foi nomeado para exercer cargos comissionados no período de 26.08.2013 a 30.12.2016, razão pela qual não teria direito a parcelas de cunho evidentemente trabalhista, como as reconhecidas na sentença.

Importa pontuar, como restou esclarecido pelo ilustre Juiz de origem, que o Autor exerceu cargo comissionado com lastro em normativo local vigente, não sendo aplicado o regime celetista, detalhando nos seguintes termos:

No entanto, não merecem prosperar as alegações do réu. Isto porque, o direito a férias constitui direito social constitucionalmente previsto, o qual se estende aos que ocupam cargo em comissão haja vista serem estes regidos pelo regime jurídico administrativo, consoante se depreende da Lei nº 1.212, de 13 de maio de 1999.

Deste modo, tendo em mira que a relação entre as partes é de natureza jurídico administrativa, não há que se falar em aplicabilidade dos ditames da CLT ou de precedentes oriundos da Justiça Trabalhista, tais como pagamento em dobro de férias, como pretende a requerente. Na espécie, deve-se observar tão somente as normas Constitucionais aplicáveis aos servidores públicos e as regras próprias do ente ao qual se vinculam.

Observe-se que o vínculo com o Município Apelante foi satisfatoriamente comprovado mediante documentação ID nº 64875016.

Frise-se, o vínculo estabelecido entre as partes prescinde de concurso público, pelo que não há falar em nulidade, muito menos em subsunção do caso concreto ao entendimento firmado pelo STF nos Temas 191, 308 e 916, do STF.

O artigo 37, II, da Constituição Federal estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, in verbis:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (...) ” 

No tocante às verbas pleiteadas pelo Apelado, a título de férias, o direito ao recebimento está constitucionalmente previsto no inciso VIII e XVII, do art. 7º, da Constituição da República de 1988:

"Art. 7º, CF: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Por sua vez, o § 3º do artigo 39, da CR/88 elenca quais desses direitos são extensivos aos servidores ocupantes de cargo público, in verbis:

"Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das Autarquias e das Fundações Públicas.

(...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir."        

Quanto ao direito de servidor comissionado exonerado receber férias não gozadas acrescidas de um terço, o Supremo Tribunal Federal, no Tema 30 do STF, firmou a seguinte tese:

I - O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito;

II - A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias.

Desse modo, restou evidente o direito do Apelado ao recebimento das verbas salariais pleiteadas, pois legalmente previstas na norma de regência e em consonância com precedente da Corte Suprema, não tendo o Município Apelante, por conseguinte, apresentado qualquer recibo, ou mesmo contracheque, que comprovasse o efetivo pagamento.

É cediço que, nas ações de cobrança movida por servidor público pleiteando o recebimento de verbas remuneratórias em atraso, cabe ao Autor comprovar o vínculo com a Administração, ao passo em que ao ente público reputado devedor caberá a produção da prova de qualquer alegação que obste este direito, pois compete ao Poder Público a guarda e conservação dos registros dos atos praticados, principalmente daqueles relativos aos pagamentos e movimentação dos seus servidores, de modo que a ausência de produção da prova correlata enseja a procedência da ação de cobrança.

Na hipótese dos autos, depreende-se que o Município reconhece o vínculo, entretanto, sustenta infundadamente que o caso é hipótese de contratação nula, o que não merece guarida, pelas razões expostas acima.

Nesse aspecto, caberia ao ente municipal a prova do pagamento das verbas pleiteadas, a título de fato desconstitutivo da pretensão autoral, nos termos do art. 373, II, do CPC/2015, ônus do qual não se desvencilhou.

Porquanto, comprovado o vínculo entre as partes, a Administração tem o dever legal de efetuar o pagamento das férias, previstas entre as garantias sociais do trabalhador, na forma do artigo 7º, VIII e XVII e do artigo 39, § 3º, ambos da Constituição Federal.

Nesse sentido, é o entendimento adotado por esta Corte em casos análogos:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000907-87.2013.8.05.0168 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível APELANTE: JOSE VALDO DE SOUZA Advogado (s): THYARA BULHOES MENDES, IGOR MALTA OLIVEIRA APELADO: MUNICIPIO DE MONTE SANTO Advogado (s): ACORDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA AJUIZADA CONTRA O MUNICÍPIO DE MONTE SANTO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. CARGO EM COMISSÃO. DIREITOS SOCIAIS. FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. PARCELAS DEVIDAS. ENTE PÚBLICO QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR O RESPECTIVO PAGAMENTO, NEM NEGOU A PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. FGTS. DESCABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - O direito ao décimo-terceiro salário e ao gozo de férias anuais remuneradas, com, pelo menos, um terço a mais que a remuneração normal, está previsto no art. 7º, VIII e XVII, da Constituição Federal, e é extensivo aos ocupantes de cargo público, inclusive aos comissionados, consoante estabelecido pelo art. 39, § 3º, do texto constitucional. II - Não comprovado o adimplemento das referidas parcelas no período (não atingido pela prescrição quinquenal) em que o autor/apelante ocupou cargo comissionado no Município de Monte Santo, deve ser provido o apelo, no particular, para, reformando a sentença primária, condenar o réu/apelado aos pagamentos respectivos, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. III - Entretanto, diferentemente do quanto alegado nas razões recursais, o apelante não tem direito ao FGTS. IV - O ocupante do cargo em comissão, do mesmo modo que se beneficia da livre nomeação, não se sujeitando, no momento da contratação, a concurso público ou a outras formalidades, sabe, em contrapartida, que pode ser demitido a qualquer tempo, sem nenhuma justificativa (exoneração ad nutum). Não possui, assim, legítima expectativa à permanência no cargo a longo prazo, pelo que, consequentemente, não faz jus ao FGTS, cujo caráter compensatório se mostra incompatível com a transitoriedade e a precariedade típicas desse tipo de relação jurídica. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº 0000907-87.2013.8.05.0168, de Monte Santo, em que figuram como apelante, José Valdo de Souza, e, como apelado, o Município Monte Santo. A C O R D A M os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo, na esteira do voto da Relatora.

(TJ-BA - APL: 00009078720138050168, Relator: MARCIA BORGES FARIA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/06/2021)

RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO PELO RITO COMUM. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO PELO RITO COMUM. MUNICÍPIO DE NAZARÉ. PAGAMENTO DE FÉRIAS E 13º SALÁRIO. CARGO COMISSIONADO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO DO AUTOR. ÔNUS QUE CABIA AO MUNICÍPIO APELADO. ART. 373, II DO CPC. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. I – Na origem, trata-se de ação pelo rito comum onde o autor, ora apelante, pleiteia o pagamento das férias integrais e o 13º salário, frente ao município apelado. II – Compulsando os autos, é possível vislumbrar que não há qualquer controvérsia a respeito da nomeação do apelante no exercício de cargo comissionado, no âmbito do Município apelado, notadamente pelo teor do Decreto nº 026/2012, inserto no ID 14846908. III – Com efeito, cumpre salientar que o ordenamento jurídico pátrio estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, conforme art. 37, II da Constituição Federal. IV – Outrossim, os ocupantes do cargo em comissão não estão sujeitos às regras celetistas, mas sim ao regime jurídico administrativo, estabelecido na legislação local, observados os direitos mínimos previstos na Carta Magna, como férias acrescidas de 1/3 e gratificação natalina (13º salário). V – Destarte, conforme entendimento deste Tribunal, cabe ao Município apelante o dever de conservar em seus arquivos os documentos relativos ao pagamento dos vencimentos e vantagens de seus servidores, de modo que cabe a este o ônus de provar “quanto à fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”, conforme art. 373, II do CPC, o que não ocorreu nos autos.  VI – Diante do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO AO RECURSO, determinando o pagamento das férias integrais e 13º salário, considerando o período de 02 de janeiro de 2012 a 31 de dezembro de 2012, com a devida correção monetária ao IPCA-E, e dos juros moratórios ao percentual aplicado à caderneta de poupança, conforme contornos do STF, no julgamento do RE 870947.   (TJ-BA - APL: 80004468120158050176, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/05/2021)

Destarte, é devido em favor do servidor o direito à percepção de férias acrescida de terço constitucional e relativos ao período laborado, motivo pelo qual a manutenção da sentença neste aspecto é medida que se impõe.

Por outro lado, no que se refere aos encargos decorrentes da condenação da Fazenda Pública, impõe-se a reforma da sentença hostilizada, por se tratar de matéria de ordem pública, cabível de apreciação em sede de remessa necessária.

Nesse particular, registre-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso Extraordinário nº 870947 (TEMA 810), adotou o IPCA-E como o índice mais adequado à recomposição da perda do poder de compra, calculados desde o vencimento de cada parcela, e os juros de mora, devidos a partir da citação, pela remuneração da caderneta de poupança.

Ademais, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, em 8 de dezembro de 2021, ficou estabelecida a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) como índice a ser adotado para fins de atualização monetária e compensação da mora nas condenações contra a Fazenda Pública, conforme disposto no artigo 3º da referida Emenda, vejamos:

Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Feitas tais considerações, adequo, de ofício, os consectários legais da sentença, para fixar a incidência de correção monetária e juros de mora sobre a condenação, da seguinte forma: i) até 08/12/2021 correção monetária pelo “IPCA – E” e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos contornos do entendimento firmado pelo STF no RE 870.947 (tema 810 do STF); ii) a partir de 09/12/2021 – correção monetária e juros de mora pela Taxa Selic, acumulada mensalmente, uma única vez, até o efetivo pagamento, conforme disposto no art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Diante do teor presente no §2º do artigo 1026 do CPC, considerando que o juiz não está obrigado a se manifestar sobre todas as alegações e disposições normativas invocadas pelas partes, se mostrando bastante a menção às regras e fundamentos jurídicos que o levaram a decidir, dou como expressamente prequestionada toda a matéria ventilada pelo Recorrente, assim como afirmo a preservação de todos os dispositivos legais e constitucionais citados, de modo a prevenir necessidade de utilização da via integrativa com alegado propósito de prequestionamento.

Quanto a verba honorária, o capítulo sentencial deve ser mantido, em desfavor do Município réu/apelante sucumbente, em patamar acrescido de 5% a ser apurado na fase liquidação, observando-se o limite previsto no art. 85, § 2º.

Isso posto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Recurso do Município de BRUMADO, alterando em Reexame Necessário a sentença apenas para adequar os fatores de correção aos contornos dos Temas 810 e 905 do STF e STJ, com adoção do artigo 3º da EC 113/2021 a partir de sua vigência.

Sala de Sessões do Tribunal de Justiça da Bahia.

Desª Gardênia Pereira Duarte

Relatora