DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. MORA. ABUSIVIDADE DE ENGARGOS ACESSÓRIOS NÃO DESCARACTERIZA A MORA. TEMA 972 DO STJ. REsp n.º 1.061.530/RS. COMPROVAÇÃO DA MORA. RECURSO PROVIDO. 

  

I. CASO EM EXAME 

Apelação Cível interposta por BANCO VOLKSWAGEN S.A. contra sentença que julgou improcedente a Ação de Busca e Apreensão em Alienação Fiduciária (proc. nº 0361085-76.2012.8.05.0001), proposta em face de MARIA DA CONCEIÇÃO PASSOS CRUZ. 

O pedido baseia-se no inadimplemento contratual referente à Cédula de Crédito Bancário nº 24934873, garantida por alienação fiduciária de veículo automotor, com requerimento de expedição de mandado de busca e apreensão. 

  

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 

A questão em discussão consiste em verificar se a mora da devedora foi validamente constituída e se há prejudicialidade externa decorrente de ação revisional conexa, capaz de obstar a busca e apreensão do bem. 

  

III. RAZÕES DE DECIDIR 

A sentença revisional reconheceu apenas a abusividade de encargos acessórios, sem revisão dos encargos principais, não havendo descaracterização da mora. 

A jurisprudência do STJ (REsp n.º 1.061.530/RS e Tema 972) estabelece que encargos acessórios não descaracterizam a mora. 

A notificação extrajudicial enviada ao endereço constante do contrato é suficiente para comprovar a mora, conforme entendimento firmado no Tema Repetitivo 1.132/STJ. 

Inexiste conexão ou prejudicialidade externa entre a ação revisional e a ação de busca e apreensão, conforme precedentes do TJBA. 

O Decreto-Lei nº 911/1969, recepcionado pela CF/1988, autoriza a busca e apreensão do bem mediante comprovação da mora. 

  

IV. DISPOSITIVO E TESE 

Pedido procedente. Recurso provido. 

Tese de julgamento: 

A abusividade de encargos acessórios não descaracteriza a mora. 

A notificação extrajudicial enviada ao endereço contratual é suficiente para comprovar a mora. 

A existência de ação revisional não impede o prosseguimento da ação de busca e apreensão, salvo decisão judicial expressa nesse sentido. 

Dispositivos relevantes citados: 
Decreto-Lei nº 911/1969, arts. 2º, § 2º e 3º; CPC/2015, art. 927, III. 

Jurisprudência relevante citada: 

STJ, REsp nº 1.061.530/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 22/10/2008; 
STJ, REsp nº 1.639.320/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 12/12/2018; 
STJ, Tema Repetitivo 1.132, REsp nº 1.951.888/RS, j. 09/08/2023; 
STF, RE nº 382.928, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, j. 22/09/2020; 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.º 0361085-76.2012.8.05.0001, tendo como Apelante BANCO VOLKSWAGEN S.A. e Apelada MARIA DA CONCEICAO PASSOS CRUZ. 

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso, pelas razões expostas no voto do Relator. 

Sala das Sessões, na data registrada no sistema de processo eletrônico. 

Cuida-se de Apelação Cível, interposta por BANCO VOLKSWAGEN S.A., em face da sentença (Ids. 80493327/80493328), proferida no processo n.º 0361085-76.2012.8.05.0001, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos: 

“Por todo o exposto, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos autorais. 

Em atenção ao princípio da sucumbência, condeno o banco réu no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes à razão de 10% sobre o valor da causa (art. 20, §3° CPC).” 

  

Adoto o relatório da sentença. 

Em suas razões recursais (Id. 80493347), o Recorrente alega “o equívoco no entendimento consignado na r. sentença quanto a descaracterização da mora do Apelado com a procedência parcial da ação revisional, haja vista que, a exclusão da comissão de permanência não possui condão de afastar a mora do devedor”. 

Assevera que “A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça ao julgar em sede de repetitivo o REsp 1.061.530/RS, decidiu que o simples ajuizamento de ação revisional ou a mera constatação de que foram exigidos encargos moratórios abusivos, não afastam a caracterização da mora”. 

Afirma que “o entendimento consagrado no julgamento a mora só será descaracterizada caso a sentença proferida na ação revisional altere as clausulas atinentes ao período de normalidade contratual, ou seja, a mora poderá ser afastada se a decisão proferida na ação revisional modificar a cláusulas relativas aos juros remuneratórios ou a capitalização dos juros”. 

Argui que “não houve nenhuma alteração no período de normalidade contratual, os juros remuneratórios e a capitalização foram mantidos, o valor da parcela contratada foi mantido, a mora persiste”. 

Reforça que “A sentença da ação revisional manteve o percentual dos juros remuneratórios pois abaixo da média de mercado, bem como a capitalização dos juros pois expressamente pactuada. A mora foi devidamente constiuída e não foi afastada pela procedencia parcial da ação revisional, que afastou exclusivamente a comissão de permanência”. 

Pugna pelo provimento do recurso, “em face do equivoco consignado na r. sentença quanto a suposta descaracterização da mora do apelado, tendo por base a jurisprudência pacifica do STJ acerca do tema aqui debatido, assim como por tratar-se as alegações do Apelado de flagrante má-fé, dado a margem de enriquecimento sem causa que a sua tese defendida abraça, condenando-a nos ônus da sucumbência”. 

Comprovado o recolhimento do preparo recursal (Id. 80493348). 

Intimada, a parte Apelada não apresentou contrarrazões, conforme certificado no Id. 80493352. 

É o relatório. Inclua-se em pauta. 

Salvador, na data registrada no sistema de processo eletrônico. 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. 

Cuida-se de Apelação Cível interposta por BANCO VOLKSWAGEN S.A. em face da sentença (Ids. 80493327/80493328) proferida no processo n.º 0361085-76.2012.8.05.0001 que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.  

Na origem, trata-se de Ação de Busca e Apreensão em Alienação Fiduciária, proposta pelo BANCO VOLKSWAGEN S/A em face de MARIA DA CONCEIÇÃO PASSOS CRUZ, distribuído perante a 14ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Salvador, na qual o autor aduz que a acionada “se obrigou a pagar ao autor, através da Cédula de Crédito Bancário n.º 24934873, a importância total de RS 29.082,72 (vinte e nove mil oitenta e dois reais e setenta e dois centavos), em 48 prestações mensais fixas de R$ 605,89 (seiscentos e cinco reais e oitenta e nove centavos)”, constituindo em garantia de alienação fiduciária o veículo Volkswagen, modelo Gol l.0 G.IV Total Flex, fabricação/modelo 2008/2009, cor Prata, chassi 9BWAA05W99T157851, placa JRX0187. Menciona que a ré deixou de cumprir as suas obrigações contratuais, motivo pelo qual requereu a expedição de mandado de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. 

Compulsando os autos, verifica-se que, antes mesmo do despacho inicial, a parte acionada/apelada, compareceu espontaneamente nos autos e apresentou contestação, suscitando a conexão da busca e apreensão com a ação revisional n.º 0323955-86.2011.8.05.0001, em tramitação na 21ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Salvador (Id. 80493160- 80493232). 

Na decisão de Id. 80493118, o Juízo da 14ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Salvador reconheceu a conexão entre as duas ações e determinou a remessa dos autos da Busca e Apreensão ao Juízo da 21ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Salvador. 

Posteriormente, em 12 de novembro de 2015, foi proferida sentença pela 10ª Vara Cível e Comercial (Id. 80493123), julgando improcedente o pedido de busca e apreensão, sob o fundamento de que a procedência da ação revisional descaracterizava a mora da devedora. 

Deve-se destacar que a sentença foi proferida pela 10ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Salvador em decorrência da reorganização das unidades judiciárias empreendida pela Resolução nº 15/2015, que assim dispôs: 

Art. 1º. As atuais Varas dos feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Salvador, de números2ª, 4ª, 5ª, 7ª, 8ª, 10ª, 11ª, 14ª, 15ª, 18ª, 19ª, 22ª, 23ª, 24ª, 25ª, 27ª, 29ª, 30ª, 31ª e 32ª, passam a ter, privativamente, a competência definida pelo artigo 69 da Lei nº. 10.845 de 27 de novembro de 2007, atribuindo-se às demais Varas a competência do artigo 68 e incisos da referida Lei  

(...) 

§ 2º -As Unidades com a competência do artigo 68, da mencionada Lei, serão renumeradas, passando a ter a nomenclatura de Varas Cíveis e Comerciais da Comarca de Salvador.  

O art. 68 da Lei Estadual 10.845/2007 (LOJ) define a competência das varas cíveis e comerciais, ao passo que o art. 69 da mencionada Lei versa sobre a competência das varas de relações de consumo, assim estatuindo: 

Art. 69 - Aos Juízes das Varas de Relações de Consumo compete processar e julgar todos os litígios decorrentes da relação de consumo, inclusive as ações de execução, cobrança, busca e apreensão, reintegração de posse e outras de interesse do fornecedor, independentemente de ser o consumidor autor ou réu. 

  

DA MORA  

O Recorrente se insurge contra a sentença que julgou improcedente a Ação de Busca e Apreensão proposta pelo Apelante, sob o fundamento de que “tendo sido acolhidos os pedidos da ação revisional em apenso, inexiste a mora contratual que autoriza a busca e apreensão do bem, uma vez que o título que a fundamenta perdeu a exigibilidade com revisão determinada na sentença.” 

A sentença alude à Ação Revisional n.º 0323955-86.2011.8.05.0001 proposta pela Apelada, ali Autora, em face da Instituição Financeira ora recorrente, que figura como Demandante no presente feito. Naqueles autos, foi proferida sentença de parcial procedência do pleito autoral, nos seguintes termos: 

“Isto posto, JULGO PROCEDENTES, em parte, os pedidos formulados pela autora, declarando ilegal a incidência da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios, bem como a cobrança das tarifas de seguro, no valor de R$ 609,08, assim como a tarifa denominada "despesas do emitente", no valor de RS 114,10 reais, sendo devida a restituição, porém na forma simples, e assim o faço com força de julgamento de mérito, nos termos do artigo 269, I, do CPC.” (Id. 242132361/242132396 - daqueles autos) 

A referida sentença transitou em julgado, conforme certificado no Id. 413965262 dos autos do processo n.º 0323955-86.2011.8.05.0001.  

O simples ajuizamento de ação revisional não descaracteriza a mora (Súmula n.º 380 do STJ), especialmente por não haver decisão determinando a suspensão dos seus efeitos.  

No julgamento do REsp n.º 1.061.530/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que “o reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descarateriza a mora” (STJ - REsp: 1061530 RS 2008/0119992-4, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 22/10/2008, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 10/03/2009 RSSTJ vol. 34 p. 216 RSSTJ vol. 35 p. 48) 

Ademais, no julgamento doREsp 1.639.320/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 972), o STJ também consolidou o entendimento de que a abusividade dos encargos acessórios do contrato não descaracteriza a mora. Eis a Ementa do julgado que levou à edição da referida Tese:  

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 972/STJ. DIREITO BANCÁRIO. DESPESA DE PRÉ-GRAVAME. VALIDADE NOS CONTRATOS CELEBRADOS ATÉ 25/02/2011.SEGURODE PROTEÇÃO FINANCEIRA.VENDACASADA. RESTRIÇÃO À ESCOLHA DA SEGURADORA. ANALOGIA COM O ENTENDIMENTO DA SÚMULA473/STJ. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. NÃO OCORRÊNCIA. ENCARGOS ACESSÓRIOS.  

1. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA: Contratos bancários celebrados a partir de 30/04/2008, com instituições financeiras ou equiparadas, seja diretamente, seja por intermédio de correspondente bancário, no âmbito das relações de consumo.  

2. TESES FIXADAS PARA OS FINS DO ART.1.040DOCPC/2015: 2.1 -Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da despesa com o registro do pré-gravame, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula pactuada no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva .  

2.2 - Nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratarsegurocom a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada.  

2.3 - A abusividade de encargos acessórios do contrato não descaracteriza a mora.  

3. CASO CONCRETO.  

3.1. Aplicação da tese 2.3 ao caso concreto, mantendo-se a procedência daaçãode reintegração de posse do bem arrendado.  

4. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.  

(REsp 1639320/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe 17/12/2018).  

  

No caso, embora tenha sido proferida sentença parcialmente procedente na ação revisional n.º 0323955-86.2011.8.05.0001, apenas foi declarada a ilegalidade da cobrança de comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios, do seguro e da tarifa denominada "despesas do emitente". Os encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) foram mantidos nos termos contratados, de modo que não houve descaracterização da mora.  

Estando o devedor inadimplente, remanesce a possibilidade de o credor utilizar das medidas legais para cobrança dos valores contratualmente devidos. A propositura e o prosseguimento da ação de busca e apreensão do bem configura exercício regular de direito. 

DA CONSTITUIÇÃO EM MORA  

De acordo com Melhim Namem Chalhub (Negócio Fiduciário. 2. ed. São Paulo: Renovar, 2000, p. 222), "ao ser contratada a alienação fiduciária, o devedor-fiduciante transmite a propriedade ao credor-fiduciário e, por esse meio, demite-se do seu direito de propriedade; em decorrência dessa contratação, constitui-se em favor do credor-fiduciário uma propriedade resolúvel; por força dessa estruturação, o devedor-fiduciante é investido na qualidade de proprietário sob condição suspensiva, e pode tornar-se novamente titular da propriedade plena ao implementar a condição de pagamento da dívida que constitui objeto do contrato principal”.  

A Ação de Busca e Apreensão constitui instrumento adequado para que o credor-fiduciário, como possuidor indireto e proprietário, adquira a posse plena do bem, em caso de inadimplemento do possuidor direto (devedor-fiduciante) no Contrato de Alienação Fiduciária em Garantia.  

O seu procedimento está previsto no Decreto-Lei n.º 911/1969, cujo art. 3º dispõe que “O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo§ 2ºdo art.2º, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro abuscaeapreensãodo bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário”.  

O Supremo Tribunal Federal já reconheceu a constitucionalidade do Decreto-Lei n.º911/1969 e fixou o entendimento de que suas disposições não ofendem os princípios do contraditório e da ampla defesa:  

"DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO DOS BENS. ART.3ºDO DECRETO-LEI911/69. CONSTITUCIONALIDADE. Recurso Extraordinário a que se dá provimento para afastar a extinção de ofício do processo e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para o prosseguimento do julgamento do agravo de instrumento. Fixada a seguinte tese de julgamento: "O art.3ºdo Decreto-Lei nº911/69 foi recepcionado pelaConstituição Federal, sendo igualmente válidas as sucessivas alterações efetuadas no dispositivo "(STF,RE 382928, Relator Marco Aurélio, Redator do acórdão, Alexandre De Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 22/9/2020). (grifos acrescidos)  

  

O mencionado diploma legislativo estabelece o inadimplemento contratual e aconstituiçãoem mora do devedor como requisitos necessários para o ajuizamento da ação debuscaeapreensão.  

Nos termos do art. 2º, § 2º do Decreto-Lei n.º 911/1969, a mora decorre do simples vencimento do prazo para pagamento e pode ser comprovada por carta registrada, com aviso de recebimento, não sendo obrigatório o seu recebimento pelo próprio destinatário.Vejamos:  

Art. 2º (...)  

§ 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.  

O Enunciado da Súmula n.º 72 do Superior Tribunal de Justiça trata do assunto, fazendo-o da seguinte maneira: “A comprovação da mora é imprescindível àbuscaeapreensãodo bem alienado fiduciariamente.”  

No julgamento do RESP 1951888/RS, realizado no dia 09/08/2023, sob a sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça aprovou a seguinte tese: "Para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros”. (Tema Repetitivo 1.132)"  

A teor do art. 927, III do CPC/2015, trata-se de decisão de observância obrigatória.  

No caso, a notificação extrajudicial foi enviada e entregue no endereço da Acionada, ora Apelada (Ids. 80493148 e 680493149). Esse ato é suficiente para a comprovação da mora, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros, consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 1.132. Portanto, reputa-se válida a notificação, estando o devedor constituído em mora.  

Embora a presente demanda tenha sido proposta pelo rito especial do Decreto-Lei n.º 911/1969 , o procedimento se desdobrou de maneira diversa.  

Nada obstante, desenvolveu-se a cognição judicial acerca da constituição do devedor em mora. 

Dessa maneira, deve-se prestigiar os atos processuais já praticados, aproveitando-os. 

Além disso, deve-se aplicar o princípio da primazia do julgamento do mérito, positivado pelo art. 4º do CPC/2015, que afirma que “as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”.  

O referido dispositivo garante às partes o direito de ter o mérito apreciado, ao invés da prevalência de obstáculos formais que possam ser superados e/ou corrigidos. Assim, o recurso deve ser provido para conceder a ordem de busca e apreensão do veículo objeto do contrato e, uma vez efetivada tal ordem, seja consolidada a propriedade. Caso a ordem de busca e apreensão não logre êxito, a obrigação deve ser convertida em perdas e danos, na forma do art. 538 c/c a parte final do art. 513 e com o art. 809, todos do CPC/2015.  

DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS  

Diante do provimento do apelo, levando à procedência da ação, inverto os ônus sucumbenciais para condenar a parte ré ao pagamento integral das custas e dos honorários advocatícios, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo autor, consistente no valor do veículo.    

  

CONCLUSÃO 

  

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER DAR PROVIMENTO AO RECURSO, para reformar a sentença, julgando procedentes os pedidos autorais no sentido de conceder a ordem de busca e apreensão do veículo objeto do contrato (marca Volkswagen, modelo Gol l.0 G.IV Total Flex, fabricação/modelo 2008/2009, cor Prata, chassi 9BWAA05W99T157851, placa JRX018) e, uma vez efetivada tal ordem, seja consolidada a propriedade. Caso a ordem de busca e apreensão não logre êxito, a obrigação deve ser convertida em perdas e danos, na forma do art. 538 c/c a parte final do art. 513 e com o art. 809, todos do CPC/2015. 

Em razão da procedência da ação, inverto os ônus sucumbenciais para condenar a parte ré ao pagamento integral das custas e dos honorários advocatícios, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo autor, consistente no valor do veículo.   

  

Sala das Sessões, na data registrada no sistema de processo eletrônico.