PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0501044-38.2020.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: ODEJANE LIMA FRANCO |
| Advogado(s): ODEJANE LIMA FRANCO, VICTOR BRUNO BARBOSA ARAUJO, GILSON CERQUEIRA SANTOS FILHO registrado(a) civilmente como GILSON CERQUEIRA SANTOS FILHO |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Preenchidos os requisitos de admissibilidade conheço do recurso.
O mérito recursal apresenta a tese de absolvição do crime previsto no artigo 168, § 1º, inciso III do Código Penal ou que subsidiariamente seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no artigo 16, também do Código Penal.
Inicialmente, é necessário explicar que o crime se deu porque a acusada se apropriou do valor de R$ 25.176,30 que foi liberado através de alvará da Justiça do Trabalho em razão da vítima ter ganho a ação que movia em face da empresa em que trabalhava, sendo representada durante o processo pela própria acusada que é Advogada. Por tanto assim se constitui o crime previsto no artigo 168, § 1º, inciso III do CPB.
A acusada alega que a imputação do crime de apropriação indébita não é cabível pois alega que não fez o pagamento do valor recebido através de alvará porque, a vítima mudou de estado e não era possível entrar em contato com ela. Além disso, alega que não prestou informações aos parentes da vítima porque eles não teriam autorização formal para isso.
Porém, tais alegações não merecem prosperar.
A materialidade e a autoria do delito foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente pela cópia do Inquérito policial, onde consta uma certidão emitida pela 1ª Vara do Trabalho, que comprova a liberação do crédito do alvará nº 191001812019, no valor de R$25.176,30(vinte e cinco mil e cento e setenta e seis reais e trinta centavos), em 18/02/2019 para Odejane Lima Franco, os depoimentos da vítima e das testemunhas colhidos na fase policial e judicial comprovam que mesmo após diversas tentativas de contato, a acusada sempre informava que o valor ainda não havia sido pago, embora o valor já tivesse sido pago desde a data mencionada.
Conforme demonstram as provas acostadas aos autos a Ré só realizou o pagamento do dinheiro em 20 de novembro de 2019, nove meses após a liberação do alvará, e só após a vítima tentar diversas vezes contato com a acusada, e após a mesma tomar conhecimento das denúncias que a vítima fez na OAB e na delegacia.
Vejamos que é incontestável a autoria do delito, conforme depoimento da vítima e das testemunhas, vejamos:
“...Trechos das declarações da vítima na audiência de instrução: “Em relação às perguntas do Ministério Público, disse: que contratou Odejane tem tempo; que tem 10 anos do andamento o processo; que na época residia em Feira de Santana; que não lembra exatamente a data que se mudou de Feira de Santana; que saiu de Feira por volta de 02 anos de já aberto o processo; que depois que se mudou de Feira de Santana ainda tinha contato com o escritório; que o escritório de Odejane tinha seu e-mail atualizado; que seu sobrinho Cláudio passou o seu e-mail e número de celular para a Odejane; que não mudou de número de celular; que mantinha contato por telefone com o escritório; que da última vez que ligou para o escritório quem atendeu foi a secretaria de Odejane; que era uma ação coletiva, com seus colegas do trabalho; que sua irmã viu a sua colega que trabalhava anteriormente, e então perguntou a ela, e ela informou que já havia recebido; que Bruno também informou que o pagamento já havia sido pago; que depois que soube que o valor já havia sido pago para seus colegas,ligou para o escritório de Odejane; que não conseguia entrar em contato, então pedia para sua irmã que mora na cidade de Feira, ir tentar entrar em contato; que toda vez que a irmã ligava para o escritório, inventavam uma desculpa; que seu sobrinho Bruno, foi ate ao escritório pessoalmente; que foi ate a justiça de trabalho informando que não havia sido pago os valores; que foi na justiça de trabalho que viu o extrato dos valores pagos os seus colegas; que foi ate o escritório de Odejane com esse documento de extratos pagos, mas que não conseguiu falar com Odejane; que no escritório, conseguiu falar com o secretário de Odejane, e ele disse que ainda não tinha saído o valor; que não lembra se mostrou o documento do extrato ao secretário da Odejane, que acha que mostrou; que o secretário de Odejane a ficou enrolando; que não se recorda da conversa com o secretário; que o secretário disse que o valor não havia saído ainda; que toda que vez que perguntava ao secretário, ele dizia que valor não havia saído; que quando o secretário entrava na sala para conversar com alguém, ele não informava com quem estava falando; que queria resolver a situação logo; que foi ate o escritório de Odejane umas 03 vezes, mas que toda vez que ia, falavam que o valor não tinha saído, e não davam posição nenhuma; que foi ate a OAB fazer a reclamação; que foi ate a delegacia também; que da OAB mandaram ir até a delegacia; que Odejane entrou em contato depois de passado uns 03 dias de ter ido ate a delegacia; que Odejane marcou para ir ate o seu escritório e quando chegou lá, Odejane a pagou; que Odejane entrou em contato pelo seu telefone; que o número de celular era o mesmo número desde a época que morava em Feira de Santana; […] que só conseguia falar com o secretário de Odejane; que só falou com Odejane quando a viu pessoalmente, por telefone não; que não sabe como funcionou a ação trabalhista; […] que quando se mudou, permaneceu com o mesmo número que usava em Feira; que quando ligava para Odejane, quem atendia era a secretaria; que ligava para o escritório de Odejane; que não tem o número pessoal de Odejane; que mandou e-mail para o escritório durante esse período em que se mudou; que quando esteve no escritório, informou que iria se mudar; […] que Bruno já ligou para Odejane; que Bruno ligou para o escritório de Odejane; que esteve com Bruno uma vez no escritório de Odejane, e recebeu a informação que o processo estava em andamento; que depois ligou marcando para retornar ao escritório, e Odejane desmarcou; que toda hora que marcava para encontrar Odejane, ela desmarcava; que depois de tanto desmarcar, teve que dar a queixa porque não tinha mais como resolver; […] que da única vez que viu Odejane, foi quando recebeu o pagamento; que foi Odejane pessoalmente que fez o pagamento; que quando viu Odejane, a mesma disse que a vítima não precisava ter prestado a queixa, nem ter ido para a OAB; […].” (ID 53454282)
Trechos das declarações da testemunha Bruno de Almeida e Silva, na audiência de instrução: “Em relação às perguntas do Ministério Público, disse: que sua tia Izabel teria pedido para ir ate o escritório de Odejane; que foi ate o escritório cerca de 04 à 05 vezes; que toda vez que passava pela Maria Quiteria lembrava e ia ate lá; que toda vez que ia ate lá e perguntava, os secretários dela diziam que não tinha nenhuma novidade e que iriam entrar em contato com sua tia quando saísse o dinheiro; que teve no escritório em 2018, em 2019, e outras vezes; que deixou no escritório seu contato e o contato de sua tia; que o contato realizado com o escritório era feito pelo e-mail de seu irmão Cláudio e por um contato fixo do escritório; que conhece muitas pessoas que trabalhou na empresa, e teve a informação que as pessoas receberam o dinheiro; que sua mãe entrou em contato com o escritório de Odejane e não conseguiu falar com ela; que ao falar com o secretário de Odejane, o mesmo informou que o dinheiro ainda não havia saído; que ligou para sua tia, informando a situação e que ela teria que resolver; que acompanhou a sua tia, por ela ser uma pessoa de idade; que foi duas vezes pessoalmente ao escritório, e foi dito que o dinheiro não havia saído; que foi ate o escritório de Odejane pela manhã, por volta das 08h30 da manhã, e conversou com o secretário, perguntou como poderia falar com Odejane e informaram que não teria como pois ela estava em audiência; que foi ate a Justiça de Trabalho, e recebeu o documento informando o valor que teria saído; que deram a cópia do alvará; que retornaram ao escritório, momento em que foi informado que o valor realmente não teria saído; que perguntou ao secretário se ele tinha certeza que não tinha saído, e ele disse que não; que voltou para casa, e pela tarde retornou ao escritório; que no escritório, foi informado novamente que realmente o valor não teria saído; que mostrou o alvará que recebeu na justiça de trabalho, e disseram que comunicariam para Odejane; que no outro dia retornou ao escritório novamente, momento em que disseram novamente que o valor não havia sido liberado; que entrou em contato com o advogado para buscar conhecimento, e informou que não conseguia entrar em contato com Odejane, momento em que ele orientou a ir ate a OAB e a delegacia; que a OAB agradeceu por terem ido ate lá; que quando foi ate a OAB, eles informaram que intimariam Odejane; que nesse mesmo dia que foi ate a OAB, foi ate a delegacia; que estava na delegacia, quando o secretário de Odejane ligou para o número de celular de sua tia, informando que o valor teria saído; que em relação ao pagamento, quem estava com sua tia no momento foi a sua mãe; que os contatos que o escritório tinham eram o telefone de sua tia e o e-mail de seu irmão; que não receberam informações pelo e-mail; que o nome do secretário de Odejane era Alan. Em relação às perguntas da defesa, Drª Odejane Lima Franco (atuando em causa própria), disse: […] que quando sua tia foi para Santa Catarina estava com o mesmo número de telefone; que sua tia mudou de telefone há cerca de 01 ano; que o número atual de telefone de Izabel é 47-9935-4296; que antes o número era 47 9626-0375; […] que o secretário ligou para o telefone de sua tia quando ainda estavam na delegacia; que já tinha feito a queixa quando ligaram; […] que os contatos que teve com o secretário de Odejane ficaram salvos no WhatsApp de sua mãe, irmã de Odejane; que sua tia também não deixou nenhuma autorização formal para sua mãe no escritório de Odejane, informando que poderia receber informações do processo; que sua tia pediu para ele tentar contato com Odejane; que apenas que quem juntou as informações no processo foi sua tia,[…] Em relação às perguntas do Juízo, disse: que quando conversou com Alan, já sabia que o dinheiro já estava disponível; que a cunhada de sua tia, teria dito que todo mundo já teria recebido o dinheiro; que ligou para sua tia informando porque o processo não é seu; que foi ate a Justiça do Trabalho e confirmou que o dinheiro já teria saído; que viu que o dinheiro já teria saído há mais de 09 meses; que depois de ter ido para a Justiça de Trabalho, retornou ao escritório; que nesse mesmo momento, novamente conversou com Alan e não teve contato com Odejane; que Alan novamente disse que não teria saído o valor; que mostrou o alvará a Alan, e ele disse que informaria a Odejane; que na Justiça de Trabalho, quando viu que o alvará já havia saído, foi no banco Caixa Econômica ver se o valor estaria lá; que foi para a Caixa Econômica depois de ter ido ao escritório, momento em que o gerente disse que o valor teria sido sacado totalmente há 07 dias antes; que sua tia recebeu o valor cerca de 15 dias depois; que depois de ter ido ao banco foi ao escritório; que pela tarde, no mesmo dia, retornou ao escritório novamente; que Alan disse que teria passado para Odejane as informações e que ela iria ver; que sua tia começou a passar mal; que Alan disse que iria entrar em contato pelo WhatsApp; que não entraram em contato e depois de 02 dias retornou ao escritório, momento em que Alan disse novamente que o valor não teria saído; que procurou um advogado, e o mesmo disse para ir ate a OAB; que fez a ocorrência, e no outro dia retornaram a delegacia, momento em que o secretário ligou para sua tia; que ligaram para sua tia, cerca de 02 dias depois que foram ate a OAB; […] que em uma das vezes que foi ate o escritório, Alan teria dito que estava conversando com sua tia semana passada, e que o contato seria feito pelo e-mail de seu irmão, e também pelo telefone de sua tia.”(ID 53454282)
Assim não assiste razão o argumento da apelante de que não tinha contato com a vítima e que por isso não poderia realizar o pagamento do valor recebido pela justiça do trabalho, visto que ela possuía meios de contato tanto da própria vítima quanto dos parentes dela que compareciam ao escritório da mesma com frequência.
Não merece prosperar a alegação que não podia passar informações do processo a terceiros, uma vez que consta no ID 53449663, cópias de e-mails trocados entre a acusada e um dos sobrinhos da vítima, onde a mesma fornece diversas informações sobre o processo em que atuava em favor da vítima na justiça do trabalho.
A testemunha Bruno, sobrinho da vítima, ao ser ouvido em juízo, declarou que o secretário da acusada sempre dava informações dizendo que ainda não havia sido liberado o valor deferido na ação trabalhista.
Sendo assim, estão claras as evidências da materialidade e autoria do crime, não sendo possível aplicar a absolvição requerida na apelação interposta pela acusada.
A apelante requereu subsidiariamente a aplicação da causa de diminuição de pena, no patamar de 2/3, prevista no artigo 16 do Código Penal Brasileiro, caso o pleito de absolvição não fosse acolhido.
Sendo assim passo a dosimetria da pena.
Na primeira fase o MM juízo a quo considerou como circunstâncias judiciais desfavoráveis a acusada as: circunstâncias do crime, visto que a prática do crime foi contra vítima com pouca instrução e pouco conhecimento da área jurídica, e; consequências do crime, pois a vítima “ficou impedida de acessar uma quantia financeira expressiva, considerando sua condição social, e que fazia jus devido à procedência parcial do pleito trabalhista proposto para lhe garantir verbas rescisórias provenientes do seu esforço laboral, após esta demanda perdurar por muitos anos na Justiça do Trabalho […]” (trecho retirado da sentença no ID 53454282)
Sendo assim, o MM juízo valorou duas circunstâncias judiciais negativamente e elevou a pena base para 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, o que se mantém.
Na segunda fase não foram valoradas nenhuma circunstância atenuante ou agravante, assim manteve a pena em 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa. O qual também mantenho.
Já na terceira fase, o MM juízo considerou a majorante prevista no artigo 168, § 1º, III do CPB, tendo em vista que a ré praticou o crime em razão da sua função: advogada da vítima. Sendo assim foi aplicada a fração de 1/3, fixando a pena em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa, considerando 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.
Nesse ponto, entende a apelante que , o fato de ter devolvido o valor apropriado antes do recebimento da denúncia, enseja a aplicação do artigo 16 do CPB, para reduzir apena aplicada em 2/3.
O pleito da Apelante merece prosperar em parte, visto que se comprovou a devolução do valor apropriado de forma indevida, antes do recebimento da denúncia, é cabível a aplicação da redução suscitada, porém não no patamar requerido.
A acusada apropriou-se do valor por longo lapso temporal de nove meses, e só devolveu o valor quando soube das denúncias realizadas pela vítima, o patamar a ser aplicado nesse caso deve ser de 1/3 e não de 2/3.
Nesse sentido entende a Douta Procuradoria de Justiça. Vejamos:
“[…] Conforme se extraí dos autos, embora a acusada tenha restituído o valor integral apropriado indevidamente, nota-se que o pagamento foi realizado para a vítima apenas 09 (nove) meses após a liberação do alvará judicial (ID 53449763, p.18).
Portanto, o pagamento somente foi realizado quando a acusada tomou ciência acerca das medidas legais adotadas pela vítima, o que denota não ter sido uma conduta apropriadamente voluntária, mas sim, uma forma de amenizar a responsabilização pelo ato criminoso praticado.
Desta forma, a causa de diminuição do arrependimento posterior deve ser aplicada em seu patamar mínimo de 1/3. [...]” (ID 56093639)
O Superior Tribunal de justiça entende nesse mesmo sentido, como se segue:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA MAJORADA. REVISÃO DA CONDENAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA DO CORRÉU. CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER SUBJETIVO QUE NÃO SE COMUNICA ENTRE OS AGENTES. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO. PROPORCIONALIDADE. […] 5. Nos termos da jurisprudência desta Casa, a incidência do instituto do arrependimento posterior pressupõe a integral reparação do dano antes do recebimento da denúncia, cuja fração de diminuição de pena será fixada de acordo com o aspecto temporal entre a prática do ilícito e a conduta voluntária do agente em restituir à vítima o seu prejuízo (AgRg no REsp n. 1.262.608/BA, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 21/10/2015). 6. Na espécie, as instâncias ordinárias reduziram a pena da ré no patamar de 1/3 com base em fundamentação idônea e suficiente, qual seja, o fato de ter demorado cerca de um ano para ressarcir integralmente os valores à vítima. Com efeito, a fração empregada baseou-se no critério temporal entre a prática do ilícito e a data da conduta voluntária da agente em restituir à vítima, na esteira da firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 7. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp n. 1.668.360/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 10/5/2023.)
Sendo assim, acolho o parcialmente o pedido da apelante, para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 16 do CPB no patamar de 1/3, devendo a pena ser reduzida para 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa considerando 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.
O MM juízo aplicou a pena em regime aberto, o que se mantém.
Visto que a pena em concreto da ré permite substituição da pena, o Juízo a quo decidiu da seguinte forma:
“[…] Verifica-se que a pena em concreto da ré ODEJANE LIMA FRANCO, fixada em quantitativo aquém do limite máximo para substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direito (quatro anos) – art. 44, do CPB, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos autorizadores à concessão do benefício, aliado ao fato de que a mesma é tecnicamente primária, portanto, sendo cabível a substituição da pena privativa de liberdade, anteriormente aplicada por pena(s) restritiva(s) de direitos, pelo mesmo tempo da pena restritiva de liberdade, ou seja, 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses, com fundamento no art. 44 do Código Penal.
Portanto, substituo a pena de reclusão da ré, anteriormente cominada, por 02 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA, no valor de 05 (cinco) salários-mínimos, no seu valor atual, o que totaliza R$ 6.600,00 (seis mil e seiscentos reais), CUJO VALOR DEVERÁ SER DESTINADO PARA A AQUISIÇÃO DE PRODUTOS DE HIGIENE PESSOAL PARA AS PRESAS DO CONJUNTO PENAL DESTA COMARCA DE FEIRA DE SANTANA, e PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE, pelo lapso temporal da pena de reclusão indicada neste julgado, QUAL SEJA, 02 (DOIS) ANOS E 04 (QUATRO) MESES, em condições e em favor de entidade(s) a ser(em) definida(s) posteriormente, em audiência admonitória a ser designada pelo Juízo da Execução Penal, nos termos do art. 43, inciso IV, do CP, observando o disposto no art. 46, § 4º, do mesmo diploma legal. [...]” (Trecho da sentença no ID 53454282)
Mantenho a sentença no que se refere a substituição da pena, nos exatos termos da sentença ora recorrida.
Ante o exposto voto, pelo conhecimento do Recurso de Apelação interposto, para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, para aplicar a minorante do arrependimento posterior modificando a pena final para 01(um) ano e 09( nove) meses de reclusão, mantendo a sentença nos demais termos.
Salvador/BA, 11 de setembro de 2024.
Des. José Alfredo Cerqueira da Silva - 2ª Câmara Crime 1ª Turma
Relator
04