PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 



Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8059843-36.2023.8.05.0000
Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público
IMPETRANTE: MAICON DE OLIVEIRA LEITE
Advogado(s): RODRIGO ALMEIDA FRANCISCO
IMPETRADO: SECRETARIO DE ADMINISTRAÇAO DO ESTADO DA BAHIA e outros (3)
Advogado(s): 

 

ACORDÃO

 

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SELEÇÃO PÚBLICA. EDITAL Nº 05/2022-SAEB. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO. REJEITADA. COTAS. CANDIDATO AUTODECLARADO PARDO. HETEROIDENTIFICAÇÃO POR COMISSÃO. NÃO RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO PARDA/PRETA DO IMPETRANTE. RECURSO ADMINISTRATIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL PARA SE QUESTIONAR A PRETENDIDA CONDIÇÃO DE AFRODESCENDENTE DO IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. EXTINÇÃO PARCIAL DO MANDAMUS SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. ARTIGO 6º, §5º DA LEI 12.016/2009. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. ARTIGO 326 DO CPC. ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO. MANUTENÇÃO DO REQUERENTE, PORTANTO, NA LISTA GERAL. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato da Comissão de Avaliação de Heteroidentificação que não considerou o Impetrante pessoa parda/preta.

2. Preliminar de ilegitimidade passiva do Governador do Estado rejeitada posto ser parte legítima para figurar como Autoridade Coatora, uma vez que a Lei Estadual nº 7.990/2001 determina que é competência do Chefe do Poder Executivo Estadual, juntamente com o Comandante Geral da PMBA, nomear e empossar os soldados da polícia militar.

3. É inadequado o manejo de mandado de segurança com vistas à defesa do direito de candidato em concurso público a continuar concorrendo às vagas reservadas às pessoas pretas ou pardas, quando a comissão examinadora de heteroidentificação não confirma a sua autodeclaração. STJ. 1ª Turma. RMS 58785-MS, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 23/08/2022 (Info 746)

4. Cumulação de pedidos. Pedido subsidiário. Inclusão nas vagas de cotistas ou nas vagas destinadas a ampla concorrência. O entendimento desta Corte de Justiça é de que a mera descaracterização pela comissão de avaliação do concurso da autodeclaração de negro/parto não implica em exclusão do certame, podendo o candidato permanecer concorrendo as vagas de ampla concorrência.

4. Destarte, não cabe ao judiciária se sobrepor a decisão da comissão de avaliação do concurso no Procedimento de Heteroidentificação racial, cabendo apenas a análise da legalidade, mas, consoante dispõe o item 6.12 do Edital de abertura, portanto, no caso de descaracterização da autodeclaração, a permanência do candidato na concorrência as vagas não reservadas, caracteriza-se como desdobramento natural, implicando apenas na manutenção na lista de ampla concorrência, observando a sua classificação.

5. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

 

ACORDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8059843-36.2023.8.05.0000, em que figuram como impetrante MAICON DE OLIVEIRA LEITE e como impetrado SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e outros (2).

 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia em REJEITAR A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA e, subsidiariamente, no mérito, CONCEDER EM PARTE A SEGURANÇA, nos termos do voto da relatora.

 

 PRESIDENTE

  

ADRIANA SALES BRAGA

Juíza Substituta de Segundo Grau – Relatora

  

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

 

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

 

DECISÃO PROCLAMADA

Concessão em parte Por Unanimidade

Salvador, 3 de Outubro de 2024.

 


PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8059843-36.2023.8.05.0000
Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público
IMPETRANTE: MAICON DE OLIVEIRA LEITE
Advogado(s): RODRIGO ALMEIDA FRANCISCO
IMPETRADO: SECRETARIO DE ADMINISTRAÇAO DO ESTADO DA BAHIA e outros (3)
Advogado(s):  

 

RELATÓRIO


Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por MAICON DE OLIVEIRA LEITE contra ato acoimado ilegal atribuído ao SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e ao COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIA, autoridades vinculadas ao ESTADO DA BAHIA, consubstanciado na eliminação do Impetrante no processo seletivo regido pelo Edital nº 05/2022-SAEB, para provimento de vagas para soldado da Polícia Militar do Estado da Bahia e Soldado Bombeiro Militar do Estado da Bahia.

 

O Impetrante afirma que “promoveu sua inscrição no certame para concorrer a uma das vagas do cargo de ALUNO SOLDADO DA POLICIA MILITAR – MASCULINO – REGIÃO 09 – BARREIRAS, INSCRIÇÃO Nº 0005365k, especificamente àquelas 86 (oitenta e seis) vagas efetivas INICIAIS, NO QUAL 60 (SESSENTA) SERIAM DA AMPLA CONCORRÊNCIA, E 26 (VINTE E SEIS) PARA LISTA DE NEGROS (PRETOS OU PARDOS), indicando, no ato de inscrição no concurso, sua legítima autodeclaração nesse sentido, atentando-se ao quesito de cor/raça utilizado pelo IBGE, nos termos da previsão editalícia (itens 6.3 e seguintes) e legislação aplicável, LOGO O IMPETRANTE SE INSCREVEU PARA LISTA DE NEGROS (PRETOS OU PARDOS) E TAMBÉM PARA LISTA DA AMPLA CONCORRÊNCIA.”.

 

Sustenta que, de “extrema boa-fé se inscreveu na lista de cotas negros (pretos ou pardos), pois assim se declara, conforme recomendações do IBGE, e teve sua inscrição deferida em tal lista pela banca do concurso, no qual em momento algum impugnou a inscrição do impetrante na lista de cotas ”.

 

Alega que, tendo comparecido no dia e local designado para ser avaliado pela banca da etapa de heteroidentificação para confirmação de sua autodeclaração de negro (preto ou pardo), foi surpreendido com a publicação do resultado de que foi excluído do certame em razão de a comissão de heteroidentificação não ter reconhecido as características fenotípicas do impetrante. O candidato destaca que este resultado não foi acompanhado de nenhuma fundamentação objetiva sobre quais seriam essas características.

 

Argumenta que “ é pardo, filho de pais negros, e avôs também pardos, possui lábios escuros, cabelos crespos, nariz de base larga, consoante se verifica na foto abaixo colacionada, bem como as que estão em anexo (doc. 5.1 e seguintes). Além de se autodeclarar parda, a impetrante possui uma declaração de etnia fornecida pelo instituto de identificação pedro melo, no qual tal instituição declara e afirma que a mesmo possui a cor da pele parda”.

 

Acrescenta que “possui relatório de médico dermatologista, no qual declara por meio de critérios científicos e objetivos que o mesmo é pardo.”

 

Ressalta, ainda, que “o próprio edital cita que as cotas são para candidatos de cor preta ou parda, e em momento algum cita que são apenas para candidatos exclusivos da cor 'preta', mas percebe-se que a quantidade de candidatos eliminados deste certame foi imensa, pois a banca do concurso em verdadeira afronta ao edital apenas deferiu para os candidatos pretos, e uma grande maioria de candidatos pardos foram eliminados de sua lista, e ainda eliminado de todo o certame público”.

 

Acrescenta a urgência do pleito, em razão da homologação do concurso em 28/07/2023, e também “como a convocação dos candidatos para as próximas fases (exame médicos, TAF, e afins) estão em pleno andamento”. 

 

Ao final, requer: “a concessão da gratuidade da justiça; liminar inaudita altera pars para, “Declarar NULO o teste de heteroindentificação realizado no presente concurso regido pelo edital SAEB 02/2022, [...], prevalecendo a autodeclaração do Acionante, e retornando imediatamente o impetrante para lista de negros (pretos ou pardos), e que realize as demais etapas do certame, e sendo aprovada que proceda com sua nomeação e posse”. Subsidiariamente, pugna “que seja determinado a realização de uma nova aferição da veracidade da autodeclaração de negros (pretos ou pardos) do impetrante, e que seja divulgado com antecedência os critérios objetivos que serão realizados”.

 

No mérito, requer seja concedida a segurança definitiva, com confirmação da liminar.

 

Distribuída a presente ação mandamental, houve prolação de decisão monocrática de ID 54459336, em que foi deferida a liminar para determinar a reserva da vaga em favor do Impetrante para o cargo de aluno soldado da Policia Militar – Masculino – Região 09 – Interior Barreiras, inscrição nº 0005365k, Edital 05/2022-SAEB, até ulterior deliberação, contudo, determinou o decisum que o impetrante comprovasse, “no prazo de 10 (dez) dias, a hipossuficiência declarada, anexando aos autos os documentos que reputar necessários, a teor de declaração de imposto de renda, extratos bancários, comprovantes de despesas mensais fixas, etc, ou proceda ao recolhimento das custas judiciais.”.

 

O Impetrante apresentou documentos para demonstrar sua hipossuficiência financeira nos Ids. 54994138 a 54994158.

 

O Estado da Bahia juntou a petição de ID 55026100, arguindo preliminar de ilegitimidade passiva do Governador do Estado da Bahia, posto que não se insere nas atribuições do Governador do Estado a condução dos concursos públicos e processes seletivos do Estado, portanto, não há nenhum ato, omissivo ou comissivo, que supostamente teria violado direito líquido e certo da parte impetrante, que pudesse ser imputado ao Governador, motivo pelo qual não tem legitimidade para figurar como autoridade impetrada, devendo, por conseguinte, ser excluído do processo.

 

O Estado da Bahia colacionou aos autos petição e documentos (Ids. 55869207 a 55869209), constando o Ofício ASJ n.º 1195/2023 (ID. 55869209, pág. 5/16), da Fundação Carlos Chagas, o qual esclarece os fundamentos utilizados para a averiguação da heteroidentificação dos candidatos autodeclarados “pretos/pardos”.

  

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justiça emitiu o Parecer (ID 61370628), no qual se manifesta pelo deferimento da segurança pleiteada. 

 

É o que importa relatar, encaminhem-se os autos à Secretaria da Seção Cível de Direito Público, para inclusão em pauta.

 


Salvador, de de 2024.

 

ADRIANA SALES BRAGA

Juíza Substituta de Segundo Grau – Relatora


PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 



Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8059843-36.2023.8.05.0000
Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público
IMPETRANTE: MAICON DE OLIVEIRA LEITE
Advogado(s): RODRIGO ALMEIDA FRANCISCO
IMPETRADO: SECRETARIO DE ADMINISTRAÇAO DO ESTADO DA BAHIA e outros (3)
Advogado(s):  

 

VOTO


Inicialmente, concedo ao Impetrante os benefícios da gratuidade da justiça por identificar nos autos os pressupostos legais, a teor dos arts. 98 e 99 do Código de Processo Civil, restando demonstrado a sua condição de hipossuficiente.

 

Submete-se à apreciação desta Corte o MANDADO DE SEGURANÇA, tombado sob o nº 8059843-36.2023.8.05.0000. com pedido de tutela de urgência, impetrado por MAICON DE OLIVEIRA LEITE, em face de ato dito coator atribuído ao SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, ao GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e ao COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIA, caracterizado pela desclassificação da impetrante do concurso público, Edital 05/2022-SAEB, para o cargo de aluno soldado da Polícia Militar – Masculino - Região 09 – Interior Barreiras, inscrição nº 0005365k, em razão do entendimento da Comissão de Heteroidentificação de que “não reconhece características fenotípicas que isoladamente ou no conjunto permitam que o(a) candidato(a) se enquadre às vagas reservadas aos candidatos negros”.

  

Busca o Impetrante, com o presente mandamus, combater ato supostamente ilegal atribuído aos impetrados, consistente na sua eliminação do certame, após comparecimento perante a banca examinadora para verificação de sua declaração como pessoa negra/parda.

 

Inicialmente, cumpre analisar preliminar suscitada pelo Governo do Estado da Bahia atinente à sua ilegitimidade posto que não se insere nas atribuições do Governador do Estado a condução dos concursos públicos e processes seletivos do Estado.

 

Cumpre afastar a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo Governo Estadual. Sobre o tema, veja-se a doutrina de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart:

 

“A apuração de quem deve assumir a condição de autoridade coatora é questão controvertida em doutrina e em jurisprudência. Em geral, utiliza-se de dois critérios para apontar essa pessoa: a) aquele que efetivamente produz o ato coator; b) aquele que tem atribuição para rever ou desfazer o ato coator. [...] via de regra, empregando esses dois critérios é possível determinar com segurança a autoridade que deve figurar no polo passivo desta ação [...] Também se entende, hoje, que a impetração dirigida contra a autoridade superior, ainda que não seja aquela que praticou o ato, é válida, desde que a requerida assuma a titularidade passiva da demanda, defendendo o ato”. (Procedimentos Especiais. Ed. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, páginas 245 e 246).

 

No caso em espeque, o Governador do Estado da Bahia é parte legítima para figurar como Autoridade Coatora, uma vez que a Lei Estadual nº 7.990/2001 determina que é competência do Chefe do Poder Executivo Estadual, juntamente com o Comandante Geral da PMBA, nomear e empossar os soldados da polícia militar. Ressalte-se o posicionamento jurisprudencial deste Tribunal de Justiça:

 

MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA SELEÇÃO DE CANDIDATOS AO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS DA POLÍCIA MILITAR. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DAS AUTORIDADES COATORAS REJEITADA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO TJBA REJEITADA. MÉRITO. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO POR NÃO APRESENTAR CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO NO ATO DA MATRÍCULA NO CURSO DE FORMAÇÃO. ILEGALIDADE. REQUISITOS EXIGIDOS PARA O DESEMPENHO DAS ATIVIDADES DE POLICIAL QUE DEVEM SER PREENCHIDOS NO ATO DA INVESTIDURA NO CARGO PÚBLICO, ISTO É, NA OCASIÃO DA POSSE. SÚMULA 226 DO STJ. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA. SEGURANÇA CONCEDIDA. - Note-se que o concurso público para a Seleção de Candidatos ao Curso de Formação de Soldados da Polícia Militar foi promovido pela Secretaria de Administração do Estado da Bahia e pelo Comando Geral da Polícia Militar. Desta forma, sendo responsável pela condução do certame, o Secretário Estadual de Administração possui legitimidade passiva na presente Ação Mandamental. - Quanto ao Governador do Estado da Bahia, este também é parte legítima para figurar como Autoridade Coatora, uma vez que a Lei Estadual nº 7.990/2001 determina que é competência do Chefe do Poder Executivo Estadual, juntamente com o Comandante Geral da PMBA, nomear e empossar os soldados da polícia militar. - Sendo o Governador do Estado e o Secretário de Administração partes legítimas para compor a lide, não há que se falar em incompetência absoluta do TJBA, nos termos do art. 92, I, “h”, do Regimento Interno desta Corte de Justiça. - O processo de investidura em cargo público se consuma com a posse, através da qual se atribui ao servidor as prerrogativas, os direitos e deveres inerentes ao cargo. É a partir do momento da posse que o candidato inicia o exercício das funções inerentes ao cargo; portanto, a partir de então, é que se faz necessária as qualificações exigidas ao exercício do cargo. - O Superior Tribunal de Justiça, em Súmula de nº 266, condensou o seguinte entendimento: "O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público. - Assim, pelos princípios da razoabilidade e da legalidade, deve a CNH ser exigida do candidato apenas na posse do cargo de Soldado da Policia Militar, que é quando efetivamente passa a integrar os quadros da corporação e exercer suas atribuições. PRELIMMINARES REJEITADAS. SEGURANÇA CONCEDIDA. (Classe: Mandado de Segurança, Número do Processo: 8017631-73.2018.8.05.0000,Relator(a): LIGIA MARIA RAMOS CUNHA LIMA, Publicado em: 30/09/2019)

  

MANDADO DE SEGURANÇA. GOVERNADOR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO DE OFICIAIS DA POLÍCIA MILITAR DA BAHIA. CANDIDATO QUE NÃO LOGROU CLASSIFICAÇÃO PARA PROSSEGUIR NO CERTAME. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO. 1. É legítimo o Governador do Estado para os mandados de segurança em que se postula também o pedido de nomeação e posse. 2. Não possui direito líquido e certo à convocação para a segunda etapa o candidato que não supera cláusula de barreira estabelecida no edital. 3. Regras restritivas em editais de concurso público, quando fundadas em critérios objetivos relacionados ao desempenho meritório do candidato, não ferem o princípio da isonomia. Segurança denegada. (TJBA, MS nº 0024261- 24.2017.8.05.0000, Relator(a): ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, Publicado em: 31/01/2019).

 

Assim, inevitável concluir que a autoridade indicada, como responsável pela realização do concurso, também detém poderes para desfazer o ato acoimado ilegal, não merecendo prosperar, por conseguinte, a tese de sua ilegitimidade. Destaque-se que a mera distribuição de atribuições dentro do certame, não exime qualquer dos condutores responsáveis pela sua realização de eventuais atos contaminados de ilegalidade praticados no seu curso. Insubsistente, portanto, a prefacial de ilegitimidade passiva ad causam do Governador.

 

Rejeitada a questão preliminar suscitada, passa-se à análise do mérito da ação mandamental.

 

O presente remédio constitucional tem caráter de ação civil de rito sumário, sujeito a normas específicas, destinadas a coibir atos ilegais ou arbitrários de autoridades que lesem direito líquido e certo do Impetrante. Ao analisar os autos, observa-se que o pedido de declaração de ilegalidade do ato coator de exclusão do demandante da lista de candidatos pretos e pardos e, consequente inclusão de seu nome na lista final destes candidatos, é incompatível com o rito do presente writ.

 

Apesar da declaração da parte recorrente ser pessoa de etnia preta/parda, a questão foi submetida, posteriormente, a uma Comissão para aferição dos requisitos, a qual, seguindo os termos do Edital, não reconheceu a condição autodeclarada do autor, com base nos critérios fenotípicos.

 

Diante do que ora sustenta, a análise da irresignação acerca do enquadramento nos requisitos para concorrência especial e da fundamentação do ato que determinou sua exclusão do concurso exigiria a dilação probatória, o que é sabidamente inviável na via escolhida, sem prejuízo das vias ordinárias. Ou seja, a matéria ventilada neste pedido repousa sobre aspectos do exame realizado no caso da concorrente, que não teria sido realizado de forma atenta aos princípios legais que regem a matéria, sobretudo quanto a sua adequação ao fenótipo de pessoa preta ou parda.

 

Nesses termos, é de se ver que não diz respeito à questão exclusivamente de direito, incidindo tema de fato a ser dirimido, a respeito das nuances em derredor do teste aplicado ao impetrante, bem assim ao fato de pugnar por sua mantença na qualidade de cotista, o que enseja exame sobre o ato administrativo praticado, bem assim, a circunstância de ostentar ou não a qualidade de cotista.

 

Conforme preleciona CELSO AGRÍCOLA BARBI, “o conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo. E isto normalmente só se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos” (Do mandado de segurança. 11. ed. Rio de Janeiro:Forense, 2008, p. 56-57).

 

Nesse ínterim, imperioso destacar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a inadequação do manejo do Mandado de Segurança com vistas à defesa do direito de candidato em concurso público a continuar concorrendo às vagas destinadas às pessoas pretas ou pardas, quando a comissão examinadora de heteroidentificação não confirma sua autodeclaração. Vejamos:

 

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. COTAS. CANDIDATO AUTODECLARADO PARDO. POSTERIOR RECUSA DESSA CONDIÇÃO PELA COMISSÃO ESPECIAL. CASO CONCRETO. INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL PARA SE QUESTIONAR A PRETENDIDA CONDIÇÃO DE AFRODESCENDENTE DO IMPETRANTE. ALEGAÇÃO DE IMPEDIMENTO ENTRE MEMBROS DA COMISSÃO ESPECIAL. VÍNCULO CONJUGAL ENTRE DOIS DELES. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA EXTRAÍDA DE REDES SOCIAIS. FORÇA PROBATÓRIA INSUFICIENTE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

1. A ampla devolutividade do recurso ordinário em mandado de segurança, assemelhado à apelação, autoriza a que o tribunal revisor efetue amplo escrutínio da causa a ele devolvida, como bem se extrai da combinada exegese dos arts. 1.028 e 1.013 do Código de Processo Civil.

2. Caso concreto em que o impetrante disputou uma das vagas para provimento de cargos de Analista Judiciário do quadro efetivo do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, concorrendo às cotas reservadas às pessoas pretas/pardas. Ocorreu que, embora autodeclarado pardo, essa condição não foi confirmada pela banca examinadora, mesmo após apreciação do recurso administrativo, instruído com fotografias e laudos emitidos por médicos dermatologistas. Daí a irresignação que o motivou a impetrar o presente mandamus, no qual busca a concessão da ordem para que seja reconhecido como candidato de cor parda.

[...]

4. Nessa toada, ainda que o impetrante afirme ser titular de uma posição jurídica alegadamente violada por autoridade pública, a opção pela via corretiva mandamental somente se mostrará procedimentalmente adequada se os fatos que alicerçarem tal direito puderem ser comprovados de plano e de forma incontestável, mediante a apresentação de prova documental trazida já com a petição inicial.

5. O parecer emitido pela Comissão examinadora, quanto ao fenótipo do candidato, ostenta, em princípio, natureza de declaração oficial, por isso dotada de fé pública, razão pela qual não pode ser infirmada senão mediante qualificada e robusta contraprova. Na espécie, os elementos probatórios trazidos com a exordial não se revelam aptos a desautorizar, de plano, a desfavorável conclusão a que chegaram os três componentes da Comissão, no que averbaram a condição não parda do candidato autor. Outrossim, a dilação probatória é providência sabidamente incompatível com a angusta via do mandado de segurança, o que inibe a pretensão autoral de desconstituir, dentro do próprio writ, a conclusão a que chegaram os avaliadores.

[...]

8. Também no mandado de segurança, a prova pré-constituída ofertada com a inicial tem por destinatário final o juízo, a quem toca o encargo último de valorar a força de seu conteúdo probante. Por isso que, mesmo quando não impugnada, pela autoridade coatora, a falta de aptidão da prova pré-constituída para conferir veracidade ao fato afirmado pela parte impetrante, ainda assim poderá o juiz, em seu ofício valorativo, recusar-lhe força probante, como no caso presente.

9. Recurso ordinário conhecido para, de ofício, extinguir a ação mandamental, sem resolução do mérito, por inadequação da via eleita.

(STJ, RMS n. 58.785/MS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, Julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022.)

 

Ademais, nos termos decididos pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADC Nº 41/DF[i], a Corte concluiu pela constitucionalidade da Lei 12.990/2014, ao sedimentar a legitimidade das cotas e pela validade, além da utilização da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa[ii], o que restou observado nos autos.

 

Em arremate, o entendimento do STJ é o de que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial deve se basear no fenótipo, e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato. Nesse sentido:

 

O critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato.

STJ. 2ª Turma. AREsp 1.407.431/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 14/5/2019.

(..) IV. O Edital que regula o referido concurso público prevê a adoção do critério de fenotipia (e não do genótipo ou ancestralidade) - ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa -, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), estabelecendo que a autodeclaração étnico-racial deve ser aferida por uma Comissão de Verificação, adotando, ainda, o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação.

(...)

VI. No caso, apesar da declaração da parte recorrente ser pessoa de etnia negra, a questão foi submetida, posteriormente, a uma Comissão para aferição dos requisitos, a qual, seguindo os termos do edital, não reconheceu a condição autodeclarada da autora, com base nos critérios fenotípicos. Diante do que ora sustenta, a análise da irresignação acerca do enquadramento nos requisitos para concorrência especial e da fundamentação do ato que determinou sua exclusão do concurso exigiria a dilação probatória, o que é sabidamente inviável na via escolhida, sem prejuízo das vias ordinárias. (...)

STJ. 2ª Turma. AgInt no RMS 61.579/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 27/6/2022.

 

Portanto, conforme jurisprudência[iii] dos Tribunais Superiores, o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial funda-se no fenótipo, e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato. Assim, o debate sobre a pertinência da autodeclaração neste writ incorre em dilação probatória não admitida no rito mandamental e enseja a invasão da discricionariedade administrativa, sobretudo porque respeitadas a formalidades que cercam referida fase do concurso.

 

Desse modo, conclui-se que presente mandamus não constitui meio idôneo para discussão sobre a legalidade ou legitimidade da avaliação realizada pela comissão de heteroidentificação, de modo a ensejar a extinção parcial do processo sem resolução do mérito no que se refere a este pedido, nos termos do artigo 485, IV do CPC combinado com o artigo 6º, §5º da Lei 12.016/2009.

 

Passemos ao mérito da ação mandamental no que tange ao pedido subsidiário para inclusão do nome do Impetrante na lista final de classificados na lista de vagas de ampla concorrência.

 

Saliente-se, de logo, que o Mandado de Segurança é um remédio constitucional à disposição do indivíduo que dele pode se valer em hipóteses nas quais julgar violado direito líquido e certo de sua titularidade, por ato de autoridade pública ou de quem a ela possa equiparar-se. Assim é que, nos exatos termos do artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal, “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

 

Na hipótese dos autos, observa-se que o Impetrante se inscreveu no processo seletivo para o cargo de Soldado da Polícia Militar – masculino - Região 09 – Barreiras, regido pelo Edital nº 05/2022-SAEB. Afirma que foi excluído do certame de modo definitivo, após aferição da veracidade da autodeclaração pela Comissão Examinadora.

 

Cumpre ao Poder Judiciário analisar a validade da atuação administrativa sob o seu aspecto formal. Há de ser apurar, então, se os princípios constitucionais que norteiam a Administração Pública – notadamente legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, proporcionalidade e razoabilidade – foram observados no caso concreto.

 

In casu, o Impetrante argumenta que o ato indigitado coator, bem como a decisão que indeferiu o recurso contra ele interposto padecem de nulidade, por incorrerem em violação aos princípios que regem a Administração Pública, em especial os princípios da motivação dos atos administrativos, do contraditório e da ampla defesa, além da razoabilidade e proporcionalidade.

 

Impende concluir pela nulidade da atuação administrativa que implicou a exclusão do candidato Impetrante da lista da ampla concorrência.

 

Não se afigura razoável nem proporcional a eliminação do certame tão somente pela suposta reprovação no critério de preenchimento das vagas reservadas às pessoas pretas e pardas, sobretudo pela ausência de má-fé da Impetrante.

 

Ao analisar os documentos acostados aos autos, em especial, o edital de abertura do concurso, anexado ao ID 54390522, há previsão no item 6.12, no sentido de que optantes pela reserva de vagas do edital em comento concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, ficando vedado restringir-lhes o acesso à função pretendida às vagas reservadas, litteris:

 

6.12 Os candidatos que não forem reconhecidos pela Comissão como negros – cuja declaração resulte de erro, por ocasião de falsa percepção da realidade, não sendo, portanto, revestida de má-fé, continuarão participando do concurso em relação às vagas destinadas à ampla concorrência, desde que obtenham a pontuação/classificação para tanto. Será excluído do Concurso o candidato que não possua pontuação/classificação para figurar na listagem de ampla concorrência conforme previsto nos Capitulos 9 e 10 deste Edital.

 

Assim, a Impetrante inscreveu-se à concorrência para as vagas reservadas, mediante autodeclaração da condição de ser pessoa preta/parda; contudo, foi excluída do processo seletivo. O Tribunal de Justiça reconhece a validade do ato exarado pela comissão de verificação ao excluir a impetrante da concorrência no sistema de cotas, garantindo a manutenção do candidato no certame, devendo seu nome figurar, no entanto, na lista geral, à míngua de dolo na autodeclaração firmada no ato da inscrição. Veja-se:

 

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROCURADOR DO MUNICÍPIO. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE DO PREFEITO MUNICIPAL, NECESSIDADE DE FORMAÇÃO LITISCONSORCIAL EM RELAÇÃO AOS DEMAIS CANDIDATOS E A ENTIDADE EXECUTORA DO TORNEIO, AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADAS. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. IMPETRANTE AUTODECLARADA PARDA. AFIRMAÇÃO ELIDIDA PELA BANCA EXAMINADORA. CONDIÇÃO DE AFRODESCENDENTE (PRETO OU PARDO) NÃO AFERIDA. EXCLUSÃO DA IMPETRANTE DO ROL DE COTISTAS DO CERTAME. SUBSISTÊNCIA. GARANTIDA, TODAVIA, A MANUTENÇÃO DO SEU NOME NA LISTA GERAL. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. [...]5. No caso em apreço, o ato impugnado consistiu na exclusão da impetrante do concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva no cargo de Procurador do Município 2ª classe, conforme edital nº 1/2015, de 18 de agosto de 2015, amparado na conclusão firmada pela banca examinadora de que não atende ao fenótipo, de acordo com o subitem 5.3, alínea c, do edital convocatório nº 12/2016. 6. O escopo deste regramento é constatar, em fase posterior, se a assertiva lançada pelo candidato autodeclarando-se afrodescendente, no momento da inscrição, condiz com a verdade, justamente a fim de evitar que qualquer pessoa utilize-se do sistema de cotas raciais, indistintamente, desvirtuando, desse modo, o espírito do Estatuto da Igualdade Racial (Lei nº 12.288/2010). [...]9. Bem por isso, a impetrante não pode figurar no rol de cotista, se mostrando acertada a sua exclusão deste elenco. Todavia, em que pese o disposto no item 5.5 do edital convocatório nº 12/2016, que, por sua vez, faz remissão ao subitem 5.2.3 do Edital nº 1/2015, ressai desarrazoado seu alijamento do certame sub oculis, tendo em vista que não restou demonstrada má-fé da candidata quando autodeclarou-se parda, por ocasião da inscrição no torneio, não se presumindo a conduta maliciosa.  

 (TJBA, Mandado de Segurança, Número do Processo: 0011106-85.2016.8.05.0000, Relator: Des. José Edivaldo Rocha Rotondano, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 02/05/2017).

 

Ressalte-se que não há qualquer indício de que o candidato tenha agido com má-fé ou atuado com algum tipo de fraude ao se inscrever na seleção para afrodescendentes, motivo pelo qual é desarrazoada sua exclusão do certame, devendo ser mantido, figurando na lista geral.

 

Diante do exposto, voto no sentido de REJEITAR a preliminar de ilegitimidade passiva do Governador do Estado da Bahia, por outro lado CONHEÇO EM PARTE do mandado de segurança, tendo em vista a inadequação de via eleita no que tange ao pedido de anulação do ato de exclusão do demandante da lista de candidatos pretos e pardos, declarando extinção parcial do processo sem resolução do mérito neste aspecto, nos termos do artigo 485, IV do CPC e, em decorrência, a denegação da segurança nesse aspecto, nos termos do artigo 6º, §5º, da Lei 12.016/2009. Subsidiariamente, no mérito, voto no sentido de CONCEDER EM PARTE A SEGURANÇA para anular o ato administrativo que excluiu o impetrante do concurso público regido pelo Edital Nº 05/2022-SAEB, assegurando a sua continuidade no certame na lista geral, caso seja classificado para tanto, a fim de prosseguir nas demais etapas, e, caso aprovado em todas elas, seja promovido a sua nomeação e posse.

  

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, conforme o artigo 25 da Lei no 12.016/09 e verbetes das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

 

Salvador,    de                  de 2024.

 

ADRIANA SALES BRAGA

Juíza Substituta de Segundo Grau – Relatora  

 

 

 

[i] STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017 (Info 868).

[ii] A exclusão do candidato, que concorre à vaga reservada em concurso público, pelo critério da heteroidentificação, seja pela constatação de fraude, seja pela aferição do fenótipo ou por qualquer outro fundamento, exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa. STJ. 2ª Turma. RMS 62040-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 17/12/2019 (Info 666)

[iii] STJ. 1ª Turma. AgInt nos EDcl no RMS 69.978-BA, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, julgado em 23/10/2023 (Info 14 – Edição Extraordinária).