PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

APELAÇÕES SIMULTÂNEAS E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.  SENTENÇA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. ICMS DIFAL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. ART. 155, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INTRODUZIDO PELA EC 87/2015. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS EFETUADAS PARA NÃO CONTRIBUINTES. CONVÊNIO ICMS N. 93/2015 E LEI ESTADUAL N. 13.373, DE 21/09/2015. COBRANÇA SEM EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR PARA DISCIPLINAR ESTE MECANISMO DE COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1093, DO STF. JULGAMENTO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE N. 1.287.019/DF. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO APENAS A PARTIR DE 2022. MODULAÇÃO QUE NÃO ATINGE AS DEMANDAS EM CURSO, CONSIDERADAS AS AJUIZADAS ATÉ 03/03/2021 (DATA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO). WRIT IMPETRADO EM DATA POSTERIOR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS APLICÁVEL AO CASO CONCRETO.  DISCUSSÃO ACERCA DA ANTERIORIDADE. NECESSÁRIA OBEDIÊNCIA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ALÍNEA “C”, INCISO III, DO ART. 150, DA CF. PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL. INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DO TRIBUTO. REGULAMENTAÇÃO DA COBRANÇA DO DIFAL. VALIDADE DE LEI ESTADUAL 14.415/2021 ANTERIOR A EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. POSSIBILIDADE. COBRANÇA DO TRIBUTO JÁ AMPARADA PELA EC 87/2015. OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSOS DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8023457-38.2022.8.05.0001, em que figuram como litigantes as partes acima destacadas. 

ACORDAM os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, em NEGAR PROVIMENTO aos apelos e, EM REEXAME NECESSÁRIO, MANTER A SENTENÇA, pelas razões adiante expostas.

Data registrada no sistema.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Em 05.09.2023, após voto do Relator rejeitando as preliminares e negando provimento aos recursos, mantendo a sentença em reexame necessário, sendo acompanhado pelo Des. João Augusto Alves de Oliveira Pinto, divergiu a Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel. Resultado provisório: Rejeitadas as preliminares e negado provimento aos recursos, mantendo a sentença, em reexame necessário por maioria. Ampliada a turma julgadora com a convocação do 4º e 5º Julgadores, nos termos do Art. 942 CPC/15, passando a compor o Des. Roberto Maynard Frank que pediu vista e o quinto julgador que aguardou. Em 28.11.2023, o vistor acompanhou a divergência e o Des. Des. Ângelo Jeronimo e Silva Vita acompanhou o Relator. Resultado definitivo: Rejeitadas as preliminares, Negado provimento ao apelo do Estado da Bahia e sentença mantida em reexame necessário por unanimidade. Negado provimento ao apelo da DB S.A COMERCIO DE MOVEIS E ELETRODOMESTICOS por maioria.

Salvador, 28 de Novembro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Integro ao presente, o relatório da sentença, ID 40150229, que concedeu parcialmente a segurança, “para afastar a cobrança do DIFAL e, por consequência, do respectivo Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações de vendas de mercadorias pela IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, o período de 1º/01/22 a 05/04/22), bem como determinar que se abstenha a Autoridade Impetrada, quanto ao referido lapso temporal, de promover qualquer ato de sansão, penalidade, restrição ou limitação de direitos, especialmente impedimento do trânsito de mercadorias destinadas aos “consumidores finais” situados neste Estado e/ou apreensão destas”, sem honorários e com “sentença sujeita à remessa necessária, na forma do § 1º do art. 14 da Lei 12.016/2009”. 

Não se conformando com o julgado, o Estado da Bahia interpôs esta apelação, ID 40150229, requerendo, inicialmente, a suspensão do processo, tendo em vista a pendência de julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da ADI 7078, com possibilidade de coisa julgada inconstitucional a ensejar a inexigibilidade do título executivo judicial ou a rescisão da coisa julgada. No mérito, aduz não ser aplicável à situação qualquer das anterioridades (anual e/ou nonagesimal). Sustenta que a referência à anterioridade nonagesimal, prevista no art. 3º, da LC 190/2022, tem conteúdo condicionante e não impositivo, sendo que “no referido artigo, o legislador deixa claro que somente e somente se quanto à produção dos efeitos, dever-se-ia ser observado o disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal” e a referência a produção de efeitos diz respeito “a  capacidade dos novos dispositivos de promover mudanças dentro do sistema que foi inserida”, sendo que não se trata de uma aplicação automática da referida norma, já que a entrada em vigor da LC n. 190/2022, não promoveu mudanças nas relações jurídicas preexistentes e não implicou na instituição/majoração do tributo, pelo que não houve surpresa capaz de justificar a aplicação da anterioridade nonagesimal, já que “apenas disciplinou a distribuição dos recursos apurados no ICMS, nas operações interestaduais” que, antes do advento da EC 87/2015, “era feita utilizando-se a alíquota interna do ente federativo de origem dos bens ou serviços, pertencendo-lhe toda a receita do aludido imposto” e, “a partir de 01.01.2016, passou-se a adotar a alíquota interestadual do ICMS, cabendo ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual”. Pugna pelo provimento do recurso para que sejam julgados inteiramente improcedentes os pedidos dispostos na ação mandamental. 

Irresignada, a DB. S.A Comércio de Móveis e Eletrodomésticos também apelou, ID 40150238,  requerendo, inicialmente, a gratuidade de justiça e, no mérito, aduzindo ser inconstitucional a cobrança do DIFAL em 2022, diante da violação aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Assevera que houve o reconhecimento, pelo STF, a partir do julgamento em conjunto do Recurso Extraordinário n. 1.287.019/ DF - Tema de Repercussão Geral nº 1.093 – e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469, da inconstitucionalidade do Convênio nº 93/2015 por ofensa ao artigo 146, I, e ao artigo 155, §2º, XII, vez que não poderia nenhum convênio ou lei estadual, sem ser precedida da lei complementar. Argumenta, assim, que com o advento da Lei Complementar 190/2022, regulamentando a DIFAL, a cobrança deste tributo apenas poderia ser iniciada no ano de 2023, considerada a observância da mencionada anterioridade, já que a publicação desta somente ocorreu no dia 05/01/2022, introduzindo-se nova hipótese de incidência do ICMS no sistema de normas tributárias, vez que as alíquotas internas são bem maiores que as alíquotas interestaduais, acarretando, sem qualquer dúvida, majoração de tributo. Pelo mesmo motivo, alega ser  inconstitucional a Lei Estadual n. 14.415/2021, que indica, no seu art. 2º, a viabilidade da cobrança a partir de janeiro de 2022. Destaca ser a controvérsia objeto das ADI’s 7066, 7070 e 7078 e que, apesar do Ministro Relator Alexandre de Moraes ter posicionamento a favor do fisco, há votos divergentes que entendem que a anterioridade nonagesimal pressupõe a aplicação da anterioridade anual, por expressa previsão da norma constitucional, na parte final da alínea c, do inc. III, do art. 150, da CF. Pugna pelo provimento do recurso no sentido de obter a total procedência da segurança pretendida.

Contrarrazões pela DB. S.A Comércio de Móveis e Eletrodomésticos, ID 40150229, manifestando concordância com o pedido de suspensão do processo alegado pelo Estado da Bahia

Contrarrazões pelo Estado da Bahia requerendo, mais uma vez, a suspensão do processo, tendo em vista a pendência de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da ADI 7078 e, no mérito, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta.

Data registrada no sistema.

 Emílio Salomão Resedá 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Cumpre, de início, destacar que o pleito de sobrestamento da demanda, até que ocorra a definição da controvérsia pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI 7066, é descabido, vez que inexiste qualquer determinação desta Corte neste sentido, que é quem tem competência para tanto, na hipótese de Lei ou Ato Normativo questionado em sede de ADI. 

Neste sentido, pacífico é o entendimento, nas Cortes Superiores, no sentido de que a existência de ação direta na qual discute-se a constitucionalidade de determinada Lei, não obriga, necessariamente, ao sobrestamento de todos os processos sobre o tema. 

Este é o posicionamento do STF: 

AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ATO DE NOMEAÇÃO DE REITOR DE UNIVERSIDADE FEDERAL PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA A PARTIR DE LISTA TRÍPLICE. ATO COMPLEXO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO. EXERCÍCIO DE DISCRICIONARIEDADE MITIGADA PELO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. ABSOLUTO CUMPRIMENTO AO PROCEDIMENTO E FORMA ESTABELECIDOS EM LEI. ESCOLHA DE UM DOS NOMES QUE FIGUREM NA LISTA TRÍPLICE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 

1. A Constituição Federal, em diversos dispositivos, adota critério complexo de escolha de integrantes e dirigentes máximos de órgãos e instituições absolutamente autônomos em seu agir, sem que haja necessidade de fundamentação da escolha pelo Chefe do Poder Executivo, caracterizando-se como simples ato discricionário.

2. Caso o Chefe do Poder Executivo não pudesse escolher entre os integrantes da lista tríplice, não haveria lógica para sua própria formação, cabendo à lei apenas indicar a nomeação como ato vinculado a partir da remessa do nome mais votado.

3. Não há ilegalidade manifesta no ato coator, uma vez que o ato de escolha da Reitoria da Universidade Federal de São Carlos ocorreu nos termos da Lei 5.540/1968, com a redação dada pela Lei 9.192/1995. 

4. A pendência de ação direta em que se discute a constitucionalidade de determinada lei não obriga ao sobrestamento de todos os processos sobre o tema. 5. Recurso de Agravo a que se nega provimento.

(STF, MS 37904 AgR, Relator (a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 23/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-203 DIVULG 11-10-2021 PUBLIC 13-10-2021)

(grifos nossos)

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 2. Direito Tributário. 3. Ação direta pendente de julgamento. Sobrestamento das ações individuais sobre o mesmo tema. Não cabimento. 4. Ausência de divergência jurisprudencial. Inadmissibilidade dos embargos de divergência. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, tendo em vista se tratar de mandado de segurança na origem.

(STF - ARE: 1108815 SP 0001777-43.2014.4.03.6100, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 08/09/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 24/09/2020)

(grifos nossos)

Registre-se que o STJ, no julgamento do REsp n. 1111099/PR (TEMA 130), firmou entendimento de que inexiste previsão legal de suspensão dos julgamentos de processos que envolvam a aplicação da Lei ou do ato normativo questionado na Lei n. 9.868/1999, que é quem disciplina o processo e julgamento da Ação Direita de Inconstitucionalidade e da Ação Declaratória de Constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal).

Rejeitado, portanto, fica o pleito de sobrestamento.

Cinge-se a demanda no possível reconhecimento da ilegalidade do ato da autoridade coatora, considerada a inconstitucionalidade e ilegalidade do Convênio n. 93/2015 e a Lei Estadual n. 13.373, de 21/09/2015, para afastar a exigibilidade da cobrança do DIFAL de ICMS, cobrado nas operações interestaduais, com consumidores finais não contribuintes, de vendas de mercadorias realizadas pela empresa apelante, “(i) nos meses de janeiro/fevereiro/ março de 2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal; (ii) por todo o anocalendário de 2022, em obediência ao princípio da anterioridade anual, e; (iii) antes da edição de nova lei ordinária e estadual pelo Estado”, conforme a exordial.

Em termos práticos, a discussão é se os princípios da anterioridade anual e nonagesimal constituem óbice à cobrança da Diferença de Alíquota do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias (ICMS-DIFAL), já no ano de 2022, para averiguar se foi acertada a sentença, que julgou parcialmente procedente a segurança, aplicando, tão somente, a anterioridade nonagesimal, nos termos do relatório.

Acerca da temática posta em análise, é imperioso destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto do RE n. 1.287.019 DF, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469, concluído em 24.02.2021, reconheceu a repercussão geral da matéria acerca da "necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da EC nº 87/2015 (Tema 1.093)”.

Vejamos a ementa do julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. ICMS. OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA A DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE. INOVAÇÃO CONSTITUCIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, I E III, A E B; E ART. 155, § 2º, XII, A, B, C, D E I, DA CF/88). CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15. INCONSTITUCIONALIDADE. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DESTINADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. SIMPLES NACIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, III, D, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CF/88). CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF . Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. 

(STF, RE 1287019 , Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

(grifos nossos).

Nesta oportunidade, portanto, o STF, ao julgar o paradigma supramencionado, entendeu pela inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL ICMS, introduzida pela EC n. 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar normas gerais desse mecanismo de compensação.

Todavia, o julgamento foi feito com modulação, ao determinar que a referida decisão produziu seus efeitos apenas a partir de 2022, afastadas da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão.

Pertinente às ações judiciais em curso, as quais serão afastadas dos efeitos da modulação, conforme decisão do Supremo, entende-se que as mesmas compreendem todas aquelas ajuizadas até a data de publicação da ata de julgamento do referido Tema, que se efetivou no dia 03 de março de 2021, tendo em vista que a súmula da decisão sobre a repercussão geral, constará de ata e valerá como acórdão, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC.

Desprende-se, por conseguinte, que após a publicação da ata de julgamento, inicia-se a eficácia da decisão, nos termos do art. 995, do CPC, de forma que, dada a modulação estabelecida, as cláusulas do convênio que tratam acerca do ICMS/DIFAL, continuam em vigência até dezembro de 2021, mas, repita-se, tão somente para os processos ajuizados após a referida publicação (03/03/2021).

No caso em análise, considerando que a presente demanda foi ajuizada em 23/02/2022, tem-se que a mesma não se enquadra dentre "as ações anteriormente ajuizadas" e, por consequência, é atingida pelos efeitos da modulação determinada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093.

Neste sentido perfilha este Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL. TESE FIRMADA NO TEMA 1.093. INVALIDADE DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (DIFAL/ICMS), INTRODUZIDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL (EC) 87/2015, SEM A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO QUE NÃO ATINGE AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. DEMANDA AJUIZADA EM MOMENTO ANTERIOR A PUBLICAÇÃO DA ATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO. MARCO TEMPORAL QUE DEVE PREVALECER PARA AFERIÇÃO DA MODULAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

 (TJ BA, Apelação: 8022878-27.2021.8.05.0001, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Relator(a): MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR, Publicado em: 15/02/2023)

(grifos nossos)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. JULGAMENTO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 1.287.019/DF (TEMA 1.093) E ADI nº 5469. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO CONFAZ Nº 93/2015. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS PARA A COBRANÇA DO DIFAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESSALVA DAS AÇÕES EM CURSO. WRIT IMPETRADO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO PARADIGMÁTICO, TRATANDO-SE, PORTANTO, DE “AÇÃO EM CURSO“. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR TRAZENDO NORMAIS GERAIS SOBRE A MATÉRIA. SUPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

(TJ-BA - APL: 80234091620218050001, Relator: PILAR CELIA TOBIO DE CLARO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/05/2022)

(grifos nossos)

Logo, em que pese o entendimento firmado pelo STF, no sentido de que o convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar para a referida tributação pelo ICMS, sendo ilegal e abusiva a cobrança do DIFAL-ICMS sem a edição de uma lei complementar federal, não haverá aplicação imediata do mesmo em favor da empresa apelante, vez que a demanda em questão não pode ser caracterizada como “ação judicial em curso”, incidindo, na hipótese, a modulação dos efeitos da decisão.

Julgada a inconstitucionalidade pelo STF, visando sanar a omissão legislativa existente e disciplinando toda matéria reservada a lei complementar, instituiu-se a LC n. 190/2022, que, disciplinando as normas gerais, possibilitou a cobrança do DIFAL incidente sobre vendas interestaduais para consumidor final não-contribuinte e prevendo, no seu art. 3º, a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Ocorre que apesar do projeto da referida LC - 190/2022 ter sido aprovado pelo Congresso Nacional ainda no final de dezembro de 2021, a sanção pelo Presidente da República só ocorreu em 2022, pelo que somente foi publicada em 05/01/2022.

Diante do reconhecimento da necessidade de lei complementar, da ausência de menção à anterioridade anual, bem como da publicação da LC que deu tratamento ao DIFAL já em 2022, inúmeras demandas foram ajuizadas, sustentando ser imprescindível a aplicação do referido princípio e questionando a cobrança do ICMS DIFAL para este exercício (2022).

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs nºs 7.066, 7.070 e 7.078, entendeu pela incidência tão somente da anterioridade nonagesimal, não se falando em obediência à anterioridade anual, com a seguinte justificativa, nas palavras do Ministro Relator Alexandre de Moraes:

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco a base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribui capacidade tributária ativa a outro ente político - o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

(...)

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

(ADI nº 7.066, Supremo Tribunal Federal; Relator Ministro Alexandre de Moraes; Data de Publicação no DJE: 20/05/2022)

Assim, o entendimento adotado até o presente momento é no sentido de que, na hipótese, não houve criação ou majoração de tributo apta a exigir a observância da anterioridade anual, nos termos da Constituição, vez que já incidia desde a EC 87/2015 e a LC  190/2022 apenas teria alterado a destinação do produto da arrecadação.

Neste ponto, entende-se que deva ser aplicado tão somente o regramento contido na letra “c”, inciso III, do art. 150, da CF (anterioridade nonagesimal).

Neste sentido, a jurisprudência desta Corte:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. ICMS DIFAL. TEMA 1093 STF. CONSUMIDOR COMUM. CONTRIBUINTE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO STF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. O Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços possui previsão constitucional no art. 155, inciso II, da Constituição Federal de 1988, fazendo nascer a incidência do tributo sobre a operações de circulação de mercadorias. A Emenda Constitucional nº 87/2015 acresceu ao art. 155, da CF, dentre outros, os incisos VII e VIII, dispositivos estes que disciplinavam o ICMS-DIFAL e também dispunham sobre a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, recaindo sobre o destinatário nas hipóteses em que este fosse contribuinte do imposto e sobre o remetente nos casos em que o destinatário não fosse contribuinte do ICMS. A Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), por sua vez, define quem são os contribuintes do ICMS, destacando em seu art. 4º a necessidade do contribuinte ser pessoa que realize operações de circulação de mercadoria com habitualidade ou volume que caracterize intuito comercial. Após o advento da Emenda Constitucional 87/2015, e com o incremento das compras de mercadorias através da internet pelo consumidor comum, surge nova controvérsia acerca do sistema de recolhimento do ICMS, notadamente em relação a destinação do produto da arrecadação do ICMS nestas hipóteses, haja vista que o consumidor comum não era considerado contribuinte do ICMS por não possuir habitualidade ou mesmo intuito comercial (art. 4º, da Lei Kandir). O Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, julgado sob o regime da repercussão geral, entendeu pela invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, fixando a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. A edição da Lei Complementar nº 190, em 04 de janeiro de 2022, trouxe em seu bojo a obediência apenas ao princípio da anterioridade nonagesimal, não sendo aplicável à hipótese a anterioridade anual por não se tratar de modificação de hipótese de incidência, mas apenas da destinação do produto da arrecadação através de técnica fiscal. Em recente decisão, o STF consignou que inobstante as decisões proferidas em sede de ADI produzam efeitos a partir da publicação, no caso da ADI 5469/DF, objeto da presente demanda, há disposição expressa fixando um outro marco temporal, qual seja, a data do seu julgamento, de forma que a modulação dos efeitos devem ter por marco a data de 24/02/2021, data em que realizado o julgamento. Nesse contexto, o STF, em 24/02/2021, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para o exercício a partir de 2022, ressalvadas as ações em curso, ou seja, ressalvadas as ações que tramitavam até esta data, de forma que tendo a presente demanda sido ajuizada em data posterior, não há que se falar em afastamento da modulação dos efeitos. Recurso conhecido e improvido

(TJ BA, Apelação: 8051580-80.2021.8.05.0001, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Relator: MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, Publicado em: 15/02/2023)

(grifos nossos)

APELAÇÃO CÍVEL. EXIGIBILIDADE DA DIFERENÇAS DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL-ICMS). SENTENÇA QUE APENAS DEFERIU A SUSPENSÃO DA COBRANÇA POR 90 (NOVENTA) DIAS EM OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, INDEFERINDO O PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

A necessidade de lei complementar para a exigibilidade do ICMS-DIFAL foi fixada pelo STF no Tema 1.093 da Repercussão Geral. A mencionada lei veio a ser a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 04/01/2022. O entendimento que vem sido firmado no STF, no bojo da ADI 7.066 é que não haveria a necessidade de observância da anterioridade anual para que esse diploma produza seus efeitos. Isso porque, há de se diferenciar diploma que disciplina algum aspecto do tributo do diploma que efetivamente o institui ou aumenta. A observância do artigo 150, III, 'b' e 'c' da Constituição Federal apenas se dá nos casos de instituição ou majoração do tributo, em especial para proteger o contribuinte de ser surpreendido com despesas inesperadas. Isso, todavia, não ocorre com a Lei Complementar nº 190/2022, que não modifica a hipótese de incidência e tampouco a base de cálculo do tributo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, não tendo o condão, portanto, de operar efeitos patrimoniais quanto ao contribuinte. Nesse particular, veja-se que a lei que permitiu a cobrança do DIFAL-ICMS no Estado da Bahia, a Lei Estadual nº 14.415/2021 foi publicada em 31/12/2021. Ou seja, nos termos da compreensão que vem sido firmada pelo STF, o tributo já haveria sido instituído desde então, e, uma vez que o foi em 2021, já é exigível em 2022, respeitando-se aí, inclusive, a anterioridade de exercício. Precedentes deste Tribunal. Não prospera a tese de que, após a promulgação da após a Lei Complementar 190/2022 seria necessária a edição de nova lei estadual prevendo a cobrança de ICMS-DIFAL, na medida em que a autoridade para editar lei referente ao mencionado imposto advém diretamente da Constituição Federal, em seu artigo 155, inciso II e §2º, inciso VII, tendo a LC nº 190/2022 apenas servido para autorizar a exigibilidade do tributo, não sua instituição. Por fim, igualmente fracassa a tese desse apelante no sentido de que a ausência de edição de Lei Complementar no prazo de 1 (um) ano após o julgamento do RE 1287019 teria acarretado a invalidação das leis estaduais instituidoras do ICMS-DIFAL. Isso porque, a leitura das diretrizes de modulação dos efeitos daquele julgado não permitem que seja extraída tal conclusão, uma vez que, o que ficou posto foi o de que a eficácia da sistemática anterior (cobrança do ICMS-DIFAL com base no Convênio ICMS nº 93/15) continuaria vigente por apenas um ano. Desse comando não se pode concluir que a ausência de lei complementar no período de um ano automaticamente retiraria a validade das respectivas leis complementares, mas apenas que teriam sua exigibilidade suspensa pela ausência de dispositivo complementar pertinente. Apelo do Estado da Bahia provido. Apelo de Doterra Holdings do Brasil LTDA improvido.  

(TJ BA, Apelação: 8007382-21.2022.8.05.0001, QUINTA CAMARA CÍVEL, Relator(a): JOSE CICERO LANDIN NETO, Publicado em: 14/02/2023)

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS/DIFAL. LC 190/2022. PRINCIPIO DA ANTERIORIDADE. A jurisprudência deste Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, firmou-se no sentido de não exigir a aplicação do princípio da anterioridade tributária, uma vez a LC 190/2022 não instituiu nem majorou tributo.     

(TJ BA, Apelação: 8000172-44.2022.8.05.0218, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Relator(a): CASSINELZA DA COSTA SANTOS LOPES, Publicado em: 14/02/2023)

No Estado da Bahia, a Lei Estadual n. 14.415/2021, foi quem permitiu a cobrança do ICMS DIFAL, publicada em 31/12/2021, ou seja, antes mesmo da edição da Lei Complementar n. 190/2022, publicada em 05/01/2022, o que gerou a discussão acerca da validade e constitucionalidade desta e a alegações no sentido de que seria necessária edição de nova lei estadual após a LC 190/2022, vez que teriam sido editadas sem o respectivo fundamento de validade.

Ocorre que no julgamento do Tema n. 1094, da Repercussão Geral, o STF considerou válida a cobrança de tributo com fundamento em lei estadual editada antes da lei complementar necessária para a cobrança, de forma que vem se entendendo que a Lei Complementar n. 190/2022, convalidou a Lei Estadual 14.415/2021, considerando já respeitada, inclusive, a anterioridade de exercício.

Destaque-se, por demais, o entendimento no sentido de que a competência constitucional para editar a lei instituidora do ICMS é dos Estados e do DF, nos termos do art. 155, II e §2º, VII, pelo que se deve fazer a distinção entre a lei instituidora do tributo (lei estadual ou distrital) e lei complementar fixadora das normas gerais que autorizam a cobrança do imposto, conforme tese firmada pelo STF, Tema nº 1.093:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

(grifos nossos)

Dito entendimento também vem sendo adotado nesta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO (FUMUS BONI IURIS) ALEGADO PELA EMPRESA AGRAVANTE, A QUAL OBJETIVA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL (DIFERENÇA DE ALÍQUOTA). OS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA E DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL DEVEM SER CUMPRIDOS COM RELAÇÃO À LEI ESTADUAL INSTITUIDORA DO TRIBUTO (LEI BAIANA N.º 14.415, DE 30/12/2021), E NÃO COM RELAÇÃO À NORMA QUE VEICULA NORMAS GERAIS (LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N.º 190/2022). INTELIGÊNCIA DOS TEMAS 1093 E 1094, DO STF. RECURSO INSTRUMENTAL IMPROVIDO. I - Nos autos originários, cuida-se de ação mandamental em que a Empresa Recorrente objetiva o reconhecimento da não exigibilidade do diferencial de alíquota (ICMS–DIFAL) no exercício de 2022, sob o argumento de que a Lei Complementar Federal n.º 190/2022 (de 05/01/2022) deve obrigatoriamente respeitar o princípio da anterioridade tributária, em atenção ao art. 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal. A irresignação da Empresa Agravante não merece prosperar. II - Isso porque, o ICMS–DIFAL (Diferencial de Alíquota) foi instituído pela EC n.º 87/2015, objetivando a compensação da tributação de produtos em operações interestaduais, ou seja, “melhor distribuir entre os estados e o Distrito Federal parcela da renda advinda do ICMS nas operações e prestações interestaduais” (ADI n.º 5.469/DF). III - Com o advento da EC n.º 87/2015, os Estados e o DF passaram a editar leis estaduais (e distrital) instituindo a exação, a qual foi objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, através do Tema 1.093 (da Repercussão Geral – ARE 1.237.351-RG), com a seguinte redação: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. IV - Nesse diapasão, o ESTADO DA BAHIA editou a Lei Estadual n.º 14.415, de 30/12/2021, instituindo o ICMS-DIFAL (Diferença de Alíquota). V - Entretanto, somente no dia 05 de janeiro de 2022 é que foi publicada e entrou em vigor a Lei Complementar Federal n.º 190/2022 regulamentando a cobrança do ICMS-DIFAL e esclarecendo as normas gerais da exação fiscal, tal como previamente julgado pelo STF no RE n.º 1287019. VI – Cumpre ressaltar que existe diferença entre lei instituidora de um tributo (art. 145, da CF/1988) e lei (complementar) que veicula as normas gerais de um tributo (art. 146, inciso III, da CF/1988). VII - Ademais, o Supremo Tribunal Federal, em situação análoga à posta nos presentes autos, ao julgar o Tema n.º 1094 (Repercussão Geral – paradigma RE 1221330), reputou válida a exação fiscal com lastro em Lei Estadual editada e publicada antes do advento da Lei Complementar Federal veiculadora de normas gerais e imprescindível para a aludida cobrança. VIII - Nesse passo, constata-se que o Pretório Excelso tem precedentes consolidados no sentido da plena possibilidade de uma lei complementar federal convalidar, de forma retroativa, uma lei estadual instituindo ou majorando tributos. IX - Nesse sentido, o STF asseverou que é válida a lei estadual editada após um Emenda Constitucional e antes da entrada em vigor de uma lei complementar federal (veiculadora de normas gerais). Assim, a referenciada lei estadual somente produz efeitos a partir da vigência da Lei Complementar, consoante TEMA 1094 (paradigma RE 1221330). X - No caso dos autos, a Lei Baiana (Lei Estadual n.º 14.415), instituidora do ICMS-DIFAL (Diferença de Alíquota), por ter sido publicada e entrado em vigor no ordenamento jurídico em 30/12/2021, pode sim ser exigida no exercício de 2022, já que no dia 05 de janeiro de 2022 foi publicada e entrou em vigor a Lei Complementar Federal n.º 190/2022 (regulamentando a cobrança do ICMS-DIFAL e esclarecendo as normas gerais da exação fiscal), nos termos consignados pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 1221330. XI - Impositiva é a manutenção, na íntegra, do decisum agravado. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO.   

(TJ BA, Agravo de Instrumento: 8010548-64.2022.8.05.0000, Relator(a): CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, Publicado em: 08/09/2022)

(grifos nossos) 

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. ICMS. LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022. REGULAMENTAÇÃO DA COBRANÇA. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA. SEGURANÇA DENEGADA. Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de medida liminar impetrado em face do Estado da Bahia, objetivando demonstrar-se-á o direito líquido e certo da impetrante de não recolher o DIFAL nas operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS, como previsto no Convênio CONFAZ n.º 236/2021, durante o ano de 2022 (anterioridade anual) ou, subsidiariamente, durante os meses de janeiro a abril de 2022 (anterioridade nonagesimal). A exigibilidade do DIFAL do ICMS em questão pode ser concretizada a partir do exercício financeiro de 2022, uma vez que foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/22, que regulamentou a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), nos termos da tese fixada pelo Plenário do STF, com repercussão geral (Tema 1093), sendo certo que, no âmbito do Estado da Bahia, antes mesmo da edição da Lei Complementar nº 190/2022, ocorreu a edição da Lei 14.415, de 30/12/2021.   Não assiste razão a pretensão da parte impetrante quanto à inexigibilidade do ICMS-DIFAL nas aquisições interestaduais de bens realizadas por esta, sendo certo que a cobrança do imposto já estava amparada na LC nº. 87/1996 (Lei Kandir), desde sua redação original – passando a gerar direito a créditos de ICMS para o adquirente –, revelando-se despiciendo para o caso dos autos as alterações promovidas pela LC nº 190/2022, a qual não instituiu ou majorou o tributo, mas apenas regulamentou a cobrança do DIFAL, estabelecendo normas gerais em âmbito federal, razão pela qual sua cobrança não contraria o princípio da anterioridade."   

(TJ BA, Mandado de Segurança: 8013325-19.2022.8.05.0001,Relator(a): JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, Publicado em: 08/09/2022)

(grifos nossos) 

APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA - DIFAL. ART. 155, VII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA DO TRIBUTO. ALTERAÇÃO INTRODUZIDA PELA EC 87/2015. LEI ESTADUAL Nº 7.041/96, COM NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.373/2015. JULGAMENTO DO TEMA 1.093 EM REPERCUSSÃO GERAL. ADI 5469/DF E RE 1287019/DF. AFASTADAS DA MODULAÇÃO AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO SOBRE A QUESTÃO. APLICAÇÃO IMEDIATA DA TESE DO STF. INCONSTITUCIONALIDADE DA CONFAZ 93/2015. VALIDADE DAS LEIS ESTADUAIS OU DISTRITAIS EDITADAS APÓS A EC 87/2015, QUE PREVEEM A COBRANÇA DO DIFAL NAS OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES INTERESTADUAIS COM CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. SUSPENSÃO DA EFICÁCIA ATÉ EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA DIFAL. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(TJ-BA - APL: 80207896520208050001, Relator: JOSE LUIZ PESSOA CARDOSO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/06/2021)

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO aos recursos, mantendo-se a sentença, em REEXAME NECESSÁRIO, nos termos acima postos.

Data registrada no sistema.  

 Emílio Salomão Resedá 

Relator