PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 0016409-17.2015.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| AGRAVANTE: Coelba Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia |
| Advogado(s): MILENA GILA FONTES registrado(a) civilmente como MILENA GILA FONTES, ERICO VINICIUS VARJAO ALVES EVANGELISTA, UMBERTO LUCAS DE OLIVEIRA FILHO, ANTONIO FERNANDO COSTA PORTO LIMA |
| AGRAVADO: Carlos Augusto Dias Kanthack |
| Advogado(s): AMELIA CRISTINA SOARES SANTANA, RODRIGO SANTANA GARCIA |
1) Os recursos são tempestivos e estão presentes os pressupostos de recorribilidade, razão pela qual deles conheço, para submetê-los à discussão.
2) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO AGRAVADO
Não merece guarida a pretensão do Agravado.
Para serem admitidos os embargos declaratórios, necessário se faz que a decisão embargada padeça de vício de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (CPC, art. 1022, I, 1 e II).
Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero definem quando ocorre obscuridade ou contradição em uma decisão:
“(...)
2. Obscuridade. Decisão obscura é a decisão a que falta clareza. A obscuridade concerne à redação da decisão. A obscuridade compromete a adequada compreensão da Idea exposta na decisão judicial.
3. Contradição. A decisão é contraditória quando encerra duas ou mais proposições ou dois ou mais enunciados inconciliáveis. A contradição ocorre entre proposições ou dois ou mais enunciados inconciliáveis. A contradição ocorre entre proposições e os enunciados que se encontram dentro da mesma decisão. Obviamente, não configura contradição o antagonismo entre as razoes da decisão e as alegações das partes (STJ, 2º Turma, REsp 928.075/PE, rel. Min. Castro Meira, j. 04.09.3007, DJ 18.09.2007, p. 290)...” (“Novo Código de Processo Civil Comentado”, ed. RT, 2º ed., págs. 1082/1083)
No caso dos autos, contudo, não se cogita do propalado vício, não havendo qualquer contradição no encadeamento lógico de ideias que levou ao entendimento de que, se o julgador se declara impedido de processar e julgar determinado processo, tornando sem efeito a decisão anteriormente proferida, os embargos de declaração contra ela opostos perdem objeto.
É o que se depreende da leitura de excerto do acórdão embargado:
“Inicialmente, cumpre assinalar que, com a decisão da Desa Rosita Falcão de Almeida Maia, declarando-se impedida para julgar o presente recurso e tornando sem efeito a decisão de fls. 606/609, os embargos de declaração opostos às fls. 613/621 perderam objeto, razão pela qual julgo-os prejudicados...” (ID 122769630)
Ressalte-se que a fala da Desa. Rosita Falcão na sessão do dia 11.10.2016 (e à qual se apega o Agravado) em nada contribuiu para esclarecer a confusão instalada nos autos (e que parece ser do interesse do Agravado que se perpetue), mesmo porque ela se refere à decisão ID 12276834 (antigas fls. 606/609) como se fosse proveniente deste Colegiado (“não observei que a última decisão havida nesse processo foi uma decisão desse Colegiado, eu não poderia tornar sem efeito, porque monocraticamente eu não poderia ter tornado sem efeito uma decisão do Colegiado” - notas taquigráficas ID 12276899 - antigas fls.791/793), quando, em verdade, a decisão (ID 12276834 - antigas fls. 606/609) é monocrática, ou seja, a Desa. Rosita NÃO tornou sem efeito decisão colegiada, mas decisão sua, proferida de forma monocrática, isolada.
E, se sua decisão posterior (ID 12276851 – antigas fls. 672), que tornou sem efeito a decisão de ID 12276834 (antigas fls. 606/609), foi indevida, verifica-se que, ao contrário do que por ela afirmado na sessão do dia 11.10.2016 (“E dessa decisão minha teria de ser dado vista a parte para recorrer, talvez para impugnar essa impropriedade que eu pratiquei, inadvertidamente” - notas taquigráficas ID 12276899 (antigas fls.791/793), dessa decisão ID 12276851 – antigas fls. 672 – e que tornou sem efeito a decisão ID 12276834 (antigas fls. 606/609) – foram devidamente intimadas as partes, conforme faz certo a certidão ID 12276852 (antigas fls. 673), não se insurgindo as partes a respeito na forma e tempo devidos, restando preclusa a discussão a respeito.
Não há nulidade ao se utilizar “o mesmo voto do Acórdão de 01 de agosto de 2016”, pois a anulação de tal decisão (ID 12276857 - antigas fls. 682/696) por ocasião do julgamento dos embargos de declaração n. 001649.17.2015.8.05.0000/50002 e 001649.17.2015.8.05.0000/50003 decorreu de vício processual, em razão da indevida participação da Desa. Rosita Falcão, quando a mesma já havia se dado por impedida – ID 12276874 (antigas fls. 746/749). Superada a questão do vício processual, as razões de decidir poderiam – como podem – ser as mesmas expostas anteriormente.
No que concerne à obscuridade, o texto do acórdão é claro e objetivo, de fácil intelecção, não gerando no leitor qualquer dificuldade quanto à sua correta interpretação no que se refere à extensão do julgado do Ministro Sergio Kukina.
Confira-se:
“(...)
Cumpre registrar ainda que, ao contrário do que defende o Agravado, o agravo de instrumento não perdeu objeto em razão do improvimento do agravo regimental interposto pela Agravante contra a decisão monocrática do Min. Sergio Kukina no REsp 1.471.500/BA, eis que aqui, no presente agravo de instrumento, são discutidas outras matérias (incidência ou não de juros e correção monetária sobre astreintes e cabimento ou não de condenação em honorários advocatícios), não analisadas pelo STJ.
(...)
Esse julgamento deu azo a recursos especiais interpostos por ambas as partes – REsp 1.471.500/BA, em sede dos quais o relator, Min. Sérgio Kukina, proferiu decisões monocráticas admitindo a execução provisória das astreintes e mantendo a multa diária por descumprimento em R$5.000,00:
“Trata-se de recurso especial manejado por Carlos Augusto Dias Kantchak (fls. 1.148⁄56), com apoio no art. 105, III, letras "a" e "c" da Constituição, em face do acórdão de fls. 1.131⁄45, alegando, além de dissídio pretoriano, ofensa ao art. 475-O do CPC.
A Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia - COELBA ofereceu contrarrazões às fls. 1.221⁄7, pugnando pela improcedência do recurso do autor.
O nobre apelo foi admitido pelo despacho presidencial de fls. 1.247⁄8.
É o relatório.
A súplica preenche os requisitos admissionais.
No mérito, revela-se credora de acolhimento.
Insurge-se o recorrente contra o tópico do acórdão local que afirmou a impossibilidade de se executar provisoriamente astreintes, sem o prévio trânsito em julgado da ulterior sentença.
Tal posicionamento destoa da compreensão deste Superior Tribunal, no sentido de ser possível a execução provisória da multa coercitiva, mesmo antes do trânsito em julgado da posterior sentença (assim: AgRg no AREsp 421.057⁄GO, Rel.ª Min.ª Nancy Andrighi, DJe 27⁄8⁄2014; AgRg no AREsp 200.758⁄PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 19⁄2⁄2014 e AgRg no REsp 1.365.017⁄RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 15⁄04⁄2013).
Ademais, houve sentença confirmando as astreintes preteritamente fixadas (fls. 608), tendo a apelação da COELBA sido recebida apenas no efeito devolutivo (fl. 1.035), restando, em tal cenário, reforçada a tese de cabimento da execução precária da aludida multa (assim: REsp 1.347.726⁄RS, Rel. Min. Marco Buzzi, DJe 04⁄2⁄2013).
Já no âmbito da autorizada doutrina, relativamente à exigibilidade das astreintes, o professor Eduardo Talamini ensina que, "em virtude do caráter provisório de sua imposição, a execução será igualmente 'provisória'" (Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer - CPC, art. 461; CDC, art. 84. São Paulo: RT, 2001, p. 254).
Tenho, assim, por configurada a propalada ofensa ao art. 475-O do CPC.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial do autor, em ordem a possibilitar a execução provisória obstada pelo acórdão recorrido”
E, ainda:
“Trata-se de recurso especial ativado pela Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia - COELBA (fls. 1.163⁄90), com lastro no art. 105, III, "a" da Constituição, visando a reforma do acórdão de fls. 1.131⁄45.
A parte autora ofertou as contrarrazões de fls. 1.228⁄42, postulando pela rejeição do raro apelo.
Pelo despacho de fls. 1.244⁄6, a autoridade presidencial de origem conferiu trânsito ao recurso.
É o relatório.
O especial é merecedor de conhecimento, mas não de provimento.
À saída, não vislumbro maltrato ao art. 301 do CPC, eis que indemonstrada a litispendência pretendida pela COELBA, porquanto as duas cautelares manejadas pelo consumidor revestiam-se de desígnios distintos, como bem assinalado pelo Colegiado estadual (fls. 1.135⁄6).
De outra parte, também descabe ver a insinuada incompetência do juízo de primeiro grau para o julgamento da noticiada cautelar incidental, uma vez que o Tribunal estadual, que em tese estaria prevento para a sua apreciação (a teor do art. 800, par. único do CPC), já havia esgotado seu ofício recursal, como, novamente, bem esclarecido pelo voto condutor do acórdão hostilizado (fls. 1.136⁄7).
Por fim, quanto à pretendida redução do valor arbitrado para a multa diária (já minorado, aliás, pelo acórdão recorrido para o patamar de R$ 5.000,00 – fl. 1.144), sustenta a COELBA a ocorrência de violação aos arts. 461 do CPC e 884 e 885 do CC, na perspectiva de que a manutenção do referido valor diário implicaria em desproporcionalidade da multa, tanto quanto em enriquecimento sem causa da parte credora. No ponto, entretanto, a Companhia de Eletricidade não chega a ofertar um único argumento capaz de refutar a circunstância, posta na decisão recorrida, de que o resultado acumulado da dívida teria atingido montante expressivo exatamente em função de a COELBA ter embaraçado em mais de 100 (cem) dias o cumprimento da medida antecipatória proferida em favor da parte adversária (fl. 1.144).
No seio da doutrina, e invocando precedente de lavra da Min.ª Nancy Andrighi (REsp 1.022.033⁄RJ, DJe 17⁄11⁄2009), José Miguel Garcia Medina sublinha que a análise do excesso do valor alcançado pela multa "não deve ser feita na perspectiva de quem, olhando para os fatos já consolidados no tempo, procura razoabilidade quando, na raiz do problema, existe justamente um comportamento desarrazoado de uma das partes; ao contrário, a eventual revisão deve ser pensada de acordo com as condições enfrentadas no momento em que a multa incidia e com o grau de resistência do devedor. Desse modo, a redução não se faz possível sem que, com isso, a própria natureza da multa cominatória seja violada" (Código de Processo Civil comentado - com remissões e notas comparativas ao projeto do novo CPC. São Paulo: RT, 2011, p. 406, nota XI ao art. 461).
Ausente, em suma, justificativa minimamente idônea para o atraso no cumprimento da ordem judicial, descabe acudir a almejada diminuição do valor da astreinte imposta à recorrente, não se descortinando, por consequência, o acusado malbaratamento aos arts. 461 do CPC e 884 e 885 do Código Civil. Aliás, no tocante ao insinuado enriquecimento sem causa da parte autora, o contexto dos autos está a revelar que causa houve para o enriquecimento, e consistiu, especificamente, na recalcitrância da COELBA em dar cumprimento a determinação judicial que lhe fora dirigida pelo juízo de primeiro grau.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial da COELBA” (https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/ )
Contra tais decisões, houve interposição de agravos regimentais pela ora Agravante, os quais foram improvidos:
“PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ASTREINTES. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE AFIRMADA EM REPETITIVO. AUSÊNCIA DE MODULAÇÃO. PRETENSÃO DA PARTE EXECUTADA DE OBTER EFEITO PROSPECTIVO NO PRESENTE CASO CONCRETO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Ao decidir o REsp 1.200.856/RS (Rel. Ministro Sidnei Beneti, DJe 17/09/204), em modo repetitivo, a Corte Especial do STJ assinalou a possibilidade da execução provisória de astreintes confirmadas em sentença seguida de apelação sem efeito suspensivo, nada dispondo, porém, quanto a eventual modulação dos efeitos desse julgamento.
2. Sendo assim, não pode a agravante devedora, invocando o princípio da segurança jurídica, reivindicar a aplicação, no presente caso concreto, de efeito prospectivo ex nunc derivado daquele repetitivo.
De resto, como reconhecido pela própria recorrente, para antes da tese firmada com base no art. 543-C do CPC/73 havia ao menos três entendimentos distintos do STJ sobre o tema, cujo cenário fragiliza a ideia da legítima confiança do jurisdicionado na pretérita jurisprudência. 3. A expectativa de eventual minoração da multa diária, por intermédio de recurso distinto manejado pela parte devedora, não inibe, só por si, a execução provisória de valores mais elevados pelo credor, ante o conteúdo garantidor da regra inscrita no art. 520, III, do CPC/15.
4. Agravo regimental desprovido” (STJ, 1ª T., AgRg no REsp 1471500/BA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, j. 26/06/2018, DJe 02/08/2018)
“PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ALEGAÇÃO DE LITISPENDÊNCIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. ARGUIÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU NA APRECIAÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL. COMPETÊNCIA FIRMADA EM RAZÃO DO ESGOTAMENTO DO OFÍCIO JURISDICIONAL PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ASTREINTES FIXADAS EM VALOR ALEGADAMENTE EXCESSIVO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO MONTANTE EM VISTA DA INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 182/STJ.
1. Não se sustenta a alegação de litispendência entre medidas cautelares preparatória e incidental, quando o acórdão local faz evidenciar que ambas foram ajuizadas em situações fáticas e jurídicas inteiramente distintas.
2. Da mesma sorte, tendo o Tribunal de Justiça esgotado seu ofício jurisdicional recursal, tocava ao juízo de primeira instância apreciar e decidir medida cautelar incidental intentada pela parte. Inteligência do art. 800, par. único, do CPC/73.
3. A concessionária agravante, embora alegando excessividade no valor da multa diária e enriquecimento ilícito da parte credora, deixou de empreender efetivo combate aos fundamentos pelos quais a decisão ora agravada rejeitou os pontos assim levantados em seu especial apelo. Aplicação, no ponto, do óbice previsto na Súmula 182/STJ.
4. Agravo regimental conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido” (STJ, 1ª T., AgRg no REsp 1471500/BA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, j. 26/06/2018, DJe 02/08/2018)
Assim, superada a questão relativa ao cabimento de execução provisória de astreintes e mantida a multa diária por descumprimento no valor de R$5.000,00, passa-se agora a analisar as demais questões debatidas nos autos...”
Ao contrário do que pretende fazer crer o Agravado, a Agravante se insurgiu, sim, contra a incidência de juros e correção monetária e a inclusão de honorários advocatícios. Veja-se, a propósito, o item 7 da petição de recurso (ID 12276808 - Pág. 10/12 – antigas fls. 11/13), bem como o pedido recursal:
“(...)
Ao final, no mérito, requer que o presente Agravo de Instrumento seja conhecido e provido para cassar a decisão de primeiro grau, e por consequência:
(...)
(ii) Reconhecer a impossibilidade da incidência de juros moratórios sobre as astreintes;
(iii) Reconhecer a impossibilidade de fixação de honorários advocatícios em execução provisória”
Por tais motivos – razões recursais e extensão do voto do Min. Sergio Kukina -, o agravo de instrumento não perdeu o objeto e as demais questões foram analisadas,
Como se vê, ainda que de forma sucinta, o acórdão embargado analisou e deslindou todas as questões que, trazidas pelo Recorrente, poderiam influir no resultado do julgamento e expôs com clareza os fundamentos da decisão, não havendo que se falar em contradição e obscuridade a serem sanadas pela via dos aclaratórios, tanto mais quando se constata que a pretensão do Embargante é, em verdade, rediscutir a matéria, o que não se admite.
E, não havendo os vícios alegados pelo Embargante, não se há de cogitar, por conseguinte, de efeito infringente, que decorre da correção dos eventuais defeitos de que padeça a decisão embargada.
Por fim, no que diz respeito ao prequestionamento, o art. 1025 do CPC dispõe que “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
Resta atendida, portanto, a pretensão de prequestionamento no caso sob análise, eis que examinados todos os temas trazidos pelo recorrente na peça recursal e nos aclaratórios.
Diante disto, inexistindo vício a ser sanado, não acolho os embargos.
3) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA AGRAVANTE
Procede, em parte, a insurgência da Agravante.
Primeiro, há que se registrar que o equívoco que justifica a oposição de embargos de declaração é o de natureza material:
“5. Erro material. Cabem embargos de declaração para sanação de erro material, assim entendidos os erros de cálculo e as inexatidões materiais (art. 494, I, CPC). Erro de cálculo consiste no erro aritmético (não se confunde, porém, com o erro quanto a critério de cálculo ou elementos de cálculo, que constituem erros de julgamento a respeito do cálculo). Inexatidão material constitui erro na redação da decisão – e não no julgamento nela exprimido” (Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, “Novo Código de Processo Civil Comentado”, ed. RT, 2ª ed., pág. 1083)
Não padece o acórdão ID 12276963 (antigas fls. 937/952) de qualquer erro material, inexistindo erro de cálculo ou inexatidão material a corrigir.
Ressalte-se que os embargos de declaração não se prestam a sanar erros de julgamento, podendo a parte irresignada com o resultado do julgado se valer dos recursos para as instâncias superiores:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. MERA INSATISFAÇÃO COM O CONTEÚDO DECISÓRIO CONTIDO NO ARESTO OBJURGADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. QUESTÕES VENTILADAS SOMENTE NO VOTO VENCIDO. SÚMULA 320/STJ.
(...)
2. Os embargos de declaração não constituem meio idôneo a sanar eventual error in judicando, não lhes sendo atribuível efeitos infringentes caso não haja, de fato, omissão, obscuridade ou contradição...” (STJ, 4ª T., AgInt no REsp 1411072/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, j. 17/09/2019, DJe 24/09/2019)
Incorreu em omissão, contudo, o acórdão, no que toca à determinação de devolução do montante levantado a maior pelo Agravado.
A decisão embargada reconheceu ser direito do Agravado ...
“... prosseguir na execução das astreintes e o valor que deve ser liberado em seu favor corresponde a R$1.225.718,66 (um milhão, duzentos e vinte e cinco mil, setecentos e dezoito reais e sessenta e seis centavos), assim calculados: 117 dias de atraso no cumprimento da liminar (de 02.03.2007 a 27.06.2007) x R$5.000,00 = R$585.000,00 (astreintes), os quais, corrigidos monetariamente pelo INPC desde a data da concessão da liminar (21.12.2005) até 31.07.2016, equivalem a R$1.114.289,69 (https://www3.bcb.gov.br/CALCIDADAO/publico/corrigirPorIndice.do?method=corrigirPorIndice); sobre esse valor incidem honorários advocatícios no percentual de 10% (R$111.428,97)...”
Porém, do dispositivo, constou a autorização para o levantamento daquele valor, determinando a manutenção do saldo remanescente bloqueado e à disposição do juízo de primeiro grau:
“(...)
À vista disto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao agravo para, reformando parcialmente a decisão de primeiro grau, autorizar o levantamento de R$1.225.718,66 (um milhão, duzentos e vinte e cinco mil, setecentos e dezoito reais e sessenta e seis centavos), devendo o saldo remanescente da quantia bloqueada permanecer à disposição do juízo de primeiro grau até julgamento de todos os recursos pendentes de julgamento perante as instâncias superiores”
Ocorre que os autos noticiam que, em 16.07.2015, o Agravado, autorizado pelo Juiz a quo, levantou R$2.062.768,01 (ID 12276966 - antigas fls. 959/961), quantia esta que, em julho/2016, equivalia a R$2.273.039,98 (https://www3.bcb.gov.br/CALCIDADAO/publico/corrigirPorIndice.do?method=corrigirPorIndice), de modo que deve ele proceder ao depósito judicial de R$1.047.321,32 (R$2.273.039,98 - R$1.225.718,66 = R$1.047.321,32), que deverá permanecer bloqueado, à disposição do juízo de primeiro grau, até a solução definitiva nas instâncias superiores.
4) DISPOSITVIVO
Diante disto, inexistindo vício a sanar, não acolho os embargos de declaração opostos pelo Agravado; de outra banda, acolho parcialmente o recurso da Agravante, para, sanando a omissão apontada, fazer constar do dispositivo a seguinte redação:
“À vista disto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao agravo para, reformando parcialmente a decisão de primeiro grau, autorizar o levantamento de R$1.225.718,66 (um milhão, duzentos e vinte e cinco mil, setecentos e dezoito reais e sessenta e seis centavos), devendo o Agravado proceder ao depósito judicial de R$1.047.321,32 (um milhão. quarenta e sete mil, trezentos e vinte e um reais e trinta e dois centavos), quantia esta que deverá permanecer à disposição do juízo de primeiro grau até julgamento de todos os recursos pendentes de julgamento perante as instâncias superiores.”
É como voto.
Salvador/BA, em de de 2022.
Telma Laura Silva Britto
Relatora