PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO n. 8005933-37.2020.8.05.0150 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: JOILSON FREIRE ROSA |
| Advogado(s): JURACI MANOEL FRANCA DOS SANTOS JÚNIOR |
| APELADO: MUNICÍPIO DE LAURO DE FREITAS |
| Advogado(s): |
Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de servidor aprovado em concurso público no Município de Lauro de Freitas, para o cargo de motorista A/C, ser aproveitado e enquadrado no cargo de agente de trânsito, por já exercer a função e em razão do seu cargo ter sido extinto por lei, conforme alegação da inicial.
Impõe-se, de logo, o afastamento da preliminar de ausência de dialeticidade recursal agitada em sede de contrarrazões pelo Município de Lauro de Freitas, sob o fundamento de que o apelo manejado não expõe os motivos para pleitear a reforma do julgado, pois foram devidamente atacados os fundamentos que embasaram a sentença hostilizada, apontando os motivos pelos quais o decisório deveria ser modificado, não restringindo, as razões recursais, a, simplesmente, repetir os argumentos lançados na exordial.
Prefacial afastada.
A investidura em cargo público depende de aprovação prévia em concurso público, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, consoante dispõe o inciso II, do art. 37 da CF.
Assim, o provimento de cargo público, sem a realização de concurso público, viola o disposto no citado art. 37, II, da CF, que proíbe transposição, migrações, equiparações ou reenquadramentos de servidores públicos, a qualquer título, sem a realização de prévio concurso público para o preenchimento do cargo.
Inserindo tais ensinamentos ao caso, vê-se que não há como aproveitar ou “reenquadrar” o apelante motorista, no quadro de agente de trânsitoo, pois não prestou concurso para tal carreira, o que confrontaria o princípio da legalidade.
Este o entendimento da doutrina pátria:
“Importante, também, ressaltar que, a partir da Constituição de 1988, a absoluta imprescindibilidade do concurso público não mais se limita à hipótese singular da primeira investidura em cargos, funções ou empregos públicos, impondo-se às pessoas estatais como regra geral de observância compulsória, inclusive as hipóteses de transformação de cargos e transferência de servidores para outros cargos ou para categorias funcionais diversas das iniciais, que, quando desacompanhadas da prévia realização do concurso público de provas ou de provas e títulos, constituem formas inconstitucionais de provimento no serviço público, pois implicam o ingresso do servidor em cargos diversos daqueles nos quais foi ele legitimamente admitido. Dessa forma, claro o desrespeito constitucional para investiduras derivadas de prova e títulos e da realização de concurso interno por óbvia ofensa ao princípio isonômico.
Em conclusão, a investidura em cargos ou empregos públicos depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, não havendo possibilidade de edição de lei que, mediante agrupamento de carreiras, opere transformações em cargos, permitindo que os ocupantes dos cargos originários fossem investidos nos cargos emergentes, de carreira diversa daquela para a qual ingressaram no serviço público, sem concurso público.” (in DE MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 21ª ed. Atlas: São Paulo, 2007, p. 328)
Neste contexto, a Súmula Vinculante 43, estabelece ser inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público, destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
No mesmo sentido:
Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Empregado público. Pretensão de reenquadramento em cargo diverso exercido com desvio de função. Impossibilidade. Concurso público. Necessidade. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte é no sentido da necessidade de prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. 2. O exercício de cargo com desvio de função não confere direito a reenquadramento em cargo diverso do qual se é titular, ainda que o desvio tenha se iniciado antes da Constituição Federal de 1988. 3. Agravo regimental não provido. 4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça. ( ARE 1002303 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 31/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG 26-04-2017 PUBLIC 27-04-2017). Grifos acrescidos.
Com efeito, o pedido de aproveitamento e enquadramento em outra carreira funcional diversa daquela para o qual o recorrente prestou concurso, fere expressamente o texto constitucional.
Não se pode olvidar que a própria jurisprudência da Suprema Corte, em hipóteses excepcionais, reconheceu a constitucionalidade de normas que promoveram a unificação de cargos que guardavam “completa identidade substancial, verificada a compatibilidade funcional e remuneratória, além da equivalência dos requisitos exigidos em concurso” (ADI nº4 ADIN nº 2187850-08.2019.8.26.0000, Rel. Des. Moacir Peres, j. 08.07.2020.).
No entanto, tal unificação de cargos não pode ser obtida através de provimento judicial, necessitando de lei, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.
Acrescente-se que o apelante alega que tem direito ao aproveitamento porque seu cargo de motorista foi extinto.
É importante destacar que o aproveitamento é um mecanismo utilizado para um servidor em disponibilidade, tratando-se de situação que ocorre quando um servidor público não pode mais executar suas funções no cargo que ocupava anteriormente, por motivos como extinção do cargo ou declarada sua desnecessidade.
No caso de um servidor que teve seu cargo extinto, é possível que seja aproveitado em outro órgão ou entidade pública. No entanto, para que isso seja permitido, é necessário observar critérios como a compatibilidade de função, a remuneração e o enquadramento no mesmo plano de carreira. Além disso, a Administração Pública deve demonstrar interesse no aproveitamento, que deve ocorrer dentro de um prazo determinado, não pode implicar aumento de despesas para a Administração Pública e deve permitir que o servidor mantenha sua percepção remuneratória;
Assim, a disponibilidade remunerada é um direito que a Constituição Federal confere ao servidor público estável, quando extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, até o seu adequado aproveitamento em outro cargo, com remuneração proporcional ao tempo de serviço.
Verifica-se que a Lei Municipal de Lauro de Freitas nº 1.838/19, ID 62963151, que dispõe sobre ampliação, criação e extinção de cargos efetivos da administração municipal realmente prevê a extinção do cargo do apelante:
"Art. 8º: Ficam extintos os cargos indicados no Anexo VI desta Lei.
ANEXO VI - CARGOS EM EXTINÇÃO:
Motorista AC"
Ocorre que o apelante não se encontra em disponibilidade da administração pública, mas, sim, em serviço, conforme comprovam os dois memorandos a respeito de sua situação, mencionados na sentença invectivada, onde foram expedidas as seguintes informações, IDs 62963148 e 62963149:
“Memorando 241/2020 – SECAD
"... não obstante, ressalte-se que o cargo de motorista não foi extinto e sim declarado em extinção, razão pela qual os servidores ocupantes do cargo de Motorista A/C continuam exercendo e desempenhando suas funções normalmente, conforme atribuições do cargo ingresso através do concurso público..." (ID 78685470)
Memorando 160/2020 - SETTOP
"... Tal labor não se confunde com o realizado pelos agentes de trânsito da SETTOP, todos devidamente aprovados em concurso público, os quais desempenham efetivamente as funções de fiscalização e operação de trânsito do Município de Lauro de Freitas" (ID 78685482)”
Portanto, resta ausente o requisito de extinção do cargo do recorrente, bem como da disponibilidade remunerada, exigida antes do aproveitamento.
A colocação de servidor público municipal em disponibilidade, depende de regulamentação por parte do Chefe do Executivo e, no caso dos autos, ainda que tenha previsão em legislação municipal de extinção do cargo para o qual o apelante fez concurso, fato é que o Município comprovou que ainda não foi efetivada extinção do cargo.
Acrescente-se que foi juntada também a Lei Municipal nº 1.519/13, ID 62963152, que versa sobre Regime Jurídico dos Servidores Municipais de Lauro de Freitas, mais especificamente sobre as funções exercidas pelos Motoristas e Agentes de Trânsito, que demonstra quando há identificação dos cargos, outro dos requisitos para a admissibilidade do instituto do aproveitamento.
Cumpre destacar, ainda, ser possível o reconhecimento de desvio de função, caso demonstrado concretamente o desempenho de atividades de agente de trânsito, contudo, este não é o objeto destes autos, pois o pedido autoral consiste em enquadramento em carreira distinta, sem o devido concurso público.
Ademais, o próprio apelante alega que exerce a função de “fiscal de transportes”, conforme seu crachá, vinculado à SETTOP (Secretaria de Trânsito, Transportes e Ordem Pública), diferente do agente de trânsito, conforme pontuou a Magistrada na sentença invectivada:
“Apesar de alegado pelo autor que desde que foi empossado do cargo atuou como agente de trânsito e ter juntado print de conversa em grupo da SETTOP, bem como fotos de sua rotina de trabalho, não se coloca em questão que o autor trabalhava em conjunto com os agentes de saúde. Mas, citando até a réplica apresentada (ID 94522412) "os agentes atuam em dupla nas viaturas, pelo fato de alguns agentes não possuírem CNH e não estarem aptos a conduzir as viaturas das operações". Pois bem, fica claro exatamente o que o autor fazia dentro das suas atribuições de motorista nas operações de fiscalização: conduzia o veículo para as diligências.
Conforme já citado, o agente de trânsito, diferentemente do que se pode imaginar, não pode ser qualquer pessoa, havendo a necessidade de se ter um vínculo com a Administração Pública que o legitime como seu representante, o que se depreende da leitura do § 4º do artigo 280 do CTB, segundo o qual “o agente da autoridade de trânsito competente para lavrar o auto de infração poderá ser servidor civil, estatutário ou celetista ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trânsito com jurisdição sobre a via no âmbito de sua competência”.
Além disso, foi emitido dois memorandos pela administração pública declarando a qualidade do autor como motorista e assim exercendo as suas funções. E em relação a Administração Pública, a presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública.”
Ademais, o acolhimento da pretensão sob este enfoque resultaria na modificação do padrão de vencimentos por força da isonomia, sem previsão legal, que é precisamente a conduta vedada pelo enunciado vinculante nº 37, segundo o qual,
“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”.
Mantida deve ser pela mesma razão a sentença de improcedência dos demais pedidos de pagamento de valores retroativos e de indenização por danos morais.
Assim, outra não poderia ser a conclusão do julgado, senão aquela nele consignada, no sentido da improcedentes os pedidos formulados.
Por todo o exposto, rejeita-se a preliminar e NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo, mantendo-se a sentença objurgada em todos os seus termos, majorando-se os honorários em 5%, ficando suspensa a exigibilidade, em razão da gratuidade da justiça deferida ao apelante.
Atendendo às normas fundamentais do Código de Processo Civil, ficam as partes cientes de que a interposição de embargos de declaração abordando a mesma tese já analisada neste voto, poderá ser considerada como hipótese de incidência do disposto no artigo 1.026, §§ 2º e 3º do CPC.
Com o trânsito em julgado, apurem-se e cobrem-se eventuais despesas processuais remanescentes, enviando-se, oportunamente, os autos, à origem.
Emílio Salomão Resedá
Relator