PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0000768-55.2018.8.05.0041 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): ERICH ALISSON DOS SANTOS SOUZA |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA e outros (2) |
| Advogado(s): ERICH ALISSON DOS SANTOS SOUZA |
Preenchidos os pressupostos de intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço das presentes apelações.
Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo ESTADO DA BAHIA e por TIAGO DA SILVA DOS SANTOS, inconformados com a sentença proferida pelo MM Juízo de Direito da Vara do Tribunal do Júri da Comarca de Campo Formoso/BA, após deliberação pelo Conselho de Sentença, que condenou Tiago da Silva dos Santos, a uma pena de 21 (vinte e um) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela pratica do delito de homicídio qualificado e condenou o Estado da Bahia, ao pagamento de honorários advocatícios em favor do defensor dativo.
Consta da denuncia que, no dia 19 de junho de 2018, no interior da carceragem da Delegacia de Polícia Civil, o denunciado, em comunhão de desígnios, deferiram diversos socos e pontapé, contra a vítima Marcos Aloncio Gonçalves Silva, mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, tortura e por meio cruel, atingindo-o no crânio, por diversas vezes, levando-o a óbito.
Após decisão de pronuncia foi o Réu submetido ao Tribunal do Júri, que o condenou pela pratica delitiva descrita no art. 121, § 2º, incisos III e IV, do Código Penal, condenando, ainda, o Estado da Bahia, ao pagamento de honorários advocatícios ao defensor dativo.
Inconformado com a decisão, a defesa do sentenciado apresentou recurso de apelação, suscitando em suas razões, Id. 63451584, a anulação da decisão do Conselho de Sentença, ao argumento de que este foi manifestamente contrária a prova dos autos, por não ter ficado configurado as qualificadoras, devendo, portanto, serem afastadas. Subsidiariamente, insurge-se contra a pena aplicada, asseverando que a culpabilidade, a conduta social e a personalidade do agente foram valoradas de forma equivocada.
Por seu turno o Estado da Bahia, por intermédio de seu representante legal, apresentou seu inconformismo com a sentença, pugnou pela declaração de nulidade do édito condenatório, na parte que arbitrou os honorários advocatícios ao defensor dativo, no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais). De forma subsidiaria, requer o arbitramento em valor compatível com a atuação do defensor parametrizado com tabela de outros estados, Id. 63451608.
RECURSO DO ESTADO DA BAHIA
Diante da ausência de Defensoria Pública na Comarca o Magistrado da sentenciante nomeou o Bel. Erich Alisson dos Santos Souza, OAB/BA. 59.609, como defensor dativo, arbitrando o valor de R$ 7.000,00(sete mil reais) a título de honorários advocatícios, diante da complexidade da causa, do zelo e da reputação do profissional.
Inicialmente, vale registrar que os artigos 5º da Constituição Federal e 22, §1º, da Lei n. 8.906/94 preceituam que:
“Art. 5º da CF/88. [...]
LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;”;
“Artigo 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.
§ 1º. O advogado, quando indicado para patrocinar a causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação do serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz , segundo também organizada pelo Conselho Seccional da OAB, pagos pelo Estado.”
Assim, diante de previsão constitucional e legal, o Ilustre Advogado que atuou na defesa do Réu, na função de defensor dativo, possui o direito de receber seus honorários pelos serviços prestados.
Nesse mesmo sentido, segue aresto do Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DEFENSOR DATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DA TABELA DA OAB. ALEGADA VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. I – De acordo com reiterados procedimentos deste Superior Tribunal de Justiça, o defensor dativo nomeado par atuar em feitos criminais tem direito à verba advocatícia a ser fixada em observância aos valores estabelecidos na tabela organizada pelo respectivos Conselho Seccional da Ordem dos Advogados” (AgRg no Resp n. 1.534.898/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Dje de 17/9/2015).
II - Não compete a este eg. STJ se manifestar explicitamente sobre dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento. (precedentes).
Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1444703/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 21/03/2016).
Resta evidenciado nos autos, que o Bel. Erich Alisson dos Santos Souza, OAB/BA. 59.609, exerceu seu mister, promovendo a defesa técnica do Réu desamparado, com o zelo profissional devido, razão pela qual rejeito o pleito de afastamento da verba honorária e anulação da sentença neste tocante.
Ademais, é necessário a definição de critérios mais isonômicos e razoáveis de fixação dos honorários, por ser fundamental para a concretização do princípio constitucional de acesso à justiça, conferindo dignidade ao exercício da Advocacia, não podendo, no entanto, onerar excessivamente os cofres públicos, este posicionamento foi adotado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que em sede de julgamento do Tema Repetitivo 984, definiu as questões sob afetação, consoante abaixo transcrito:
“RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO INDICADO PARA ATUAR EM PROCESSO PENAL. SUPERAÇÃO JURISPRUDENCIAL (OVERRULING). NECESSIDADE. VALORES PREVISTOS NA TABELA DA OAB. CRITÉRIOS PARA PRODUÇÃO DAS TABELAS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 22, § 1º E 2º, DO ESTATUTO CONSENTÂNEA COM AS CARACTERÍSTICAS DA ATUAÇÃO DO DEFENSOR DATIVO. INEXISTÊNCIA DE VINCULAÇÃO DA TABELA PRODUZIDA PELAS SECCIONAIS. TESES FIXADAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É possível, e mesmo aconselhável, submeter o precedente a permanente reavaliação e, eventualmente, modificar-lhe os contornos, por meio de alguma peculiaridade que o distinga (distinguishing), ou que o leve a sua superação total (overruling) ou parcial (overturning), de modo a imprimir plasticidade ao Direito, ante as demandas da sociedade e o dinamismo do sistema jurídico.
2. O entendimento da Terceira Seção do STJ sobre a fixação dos honorários de defensor dativo demanda uma nova compreensão – a exemplo do que já ocorre nas duas outras Seções da Corte –, sobretudo para que se possa imprimir consistência e racionalidade sistêmica ao ordenamento, fincadas na relevante necessidade de definição de critérios mais isonômicos e razoáveis de fixação dos honorários, os quais, fundamentais para dar concretude ao acesso de todos à justiça e para conferir dignidade ao exercício da Advocacia, devem buscar a menor onerosidade possível aos cofres públicos.
3. Se a prestação de serviços públicos em geral depende da transferência de recursos obtidos da sociedade, é impositivo que tal captação se submeta a uma gestão orçamentária específica de gastos, que deverá ser orientada, sobretudo, pelos próprios princípios administrativos limitativos (entre os quais a economicidade e do equilíbrio das contas). 4. Há que se compatibilizar o postulado constitucional de universalização do acesso ao Judiciário, previsto no art. 5º, LXXIV – precipuamente quando o patrocínio do hipossuficiente é feito pela Defensoria Pública (art. 134 da CF) – com as hipóteses em que a própria deficiência estrutural dessa instituição obriga o Estado a socorrer-se de defensores dativos, situação em que ainda há prevalência do interesse público, isto é, do bem comum que se sobrepõe ao individual. 5. A inexistência de critérios para a produção das tabelas fornecidas pelas diversas entidades representativas da OAB das unidades federativas acaba por resultar na fixação de valores díspares pelos mesmos serviços prestados pelo advogado. Além disso, do confronto entre os valores indicados nas tabelas produzidas unilateralmente pela OAB com os subsídios mensais de um Defensor Público do Estado de Santa Catarina, constata-se total descompasso entre a remuneração por um mês de serviços prestados pelo Defensor Público e o que perceberia um advogado dativo, por atuação específica a um ou outro ato processual.
6. É indiscutível, ante a ordem constitucional vigente, que a atuação do defensor dativo é subsidiária à do defensor público. Não obstante, essa não é a realidade de muitos Estados da Federação, nos quais a atuação da advocacia dativa é francamente majoritária, sobretudo pelas inúmeras deficiências estruturais que ainda acometem as Defensorias Públicas. Nesse cenário, a relevância da participação da advocacia é reconhecida não só por constituir função indispensável à administração da justiça, mas também por ser elemento essencial para dar concretude à garantia fundamental de acesso à justiça. Tal situação, ao mesmo tempo que assegura a percepção de honorários pelos profissionais que atuam nessa qualidade, impõe equilíbrio e razoabilidade em sua quantificação.
7. O art. 22 do Estatuto da OAB assegura, seja por determinação em contrato, seja por fixação judicial, a contraprestação econômica indispensável à sobrevivência digna do advogado, hoje considerada pacificamente como verba de natureza alimentar (Súmula Vinculante n. 47 do STF). O caput do referido dispositivo trata, de maneira geral, do direito do advogado à percepção dos honorários. O parágrafo primeiro, por sua vez, cuida da hipótese de defensores dativos, aos quais devem ser fixados os honorários segundo a tabela organizada pela Seccional da OAB. Já o parágrafo segundo abarca as situações em que não há estipulação contratual dos honorários convencionais, de modo que a fixação deve se dar por arbitramento judicial.
8. A condição sui generis da relação estabelecida pelo advogado e o Estado, não só por se tratar de particular em colaboração com o Poder Público, mas também por decorrer de determinação judicial, a fim de possibilitar exercício de uma garantia fundamental da parte, implica a existência, ainda que transitória, de vínculo que o condiciona à prestação de uma atividade em benefício do interesse público. Em outras palavras, a hipótese do parágrafo primeiro abrange os casos em que não é possível celebrar, sem haver previsão legal, um contrato de honorários convencionais com o Poder Público. O parágrafo segundo, por sua vez, compreende justamente os casos em que, a despeito de possível o contrato de honorários convencionais, tal não se dá, por qualquer motivo.
9. O arbitramento judicial é a forma de se mensurarem, ante a ausência de contratação por escrito, os honorários devidos. Apesar da indispensável provocação judicial, não se confundem com os honorários de sucumbência, porquanto não possuem natureza processual e independem do resultado da demanda proposta. Especificamente para essa hipótese é que o parágrafo segundo prevê, diversamente do que ocorre com o parágrafo primeiro, que os valores a serem arbitrados não poderão ser inferiores aos previstos nas tabelas da Seccionais da OAB. Assim, há um tratamento explicitamente distinto para ambos os casos.
10. A utilização da expressão ‘segundo tabela organizada’, prevista no primeiro parágrafo do art. 22 do Estatuto da OAB, deve ser entendida como referencial, visto que não se pode impor à Administração o pagamento de remuneração com base em tabela produzida unilateralmente por entidade representativa de classe de natureza privada, como contraprestação de serviços prestados, fora das hipóteses legais de contratação pública. Já a expressão ‘não podendo ser inferiores’, contida no parágrafo segundo, objetiva resguardar, no arbitramento de honorários, a pretensão do advogado particular que não ajustou o valor devido pela prestação dos serviços advocatícios.
11. A contraprestação por esses serviços deve ser justa e consentânea com o trabalho desenvolvido pelo advogado, sem perder de vista que o próprio Código de Ética e Disciplina da OAB prevê, em seu art. 49, que os honorários profissionais devem ser fixados com moderação, levando em conta os diversos aspectos que orbitam o caso concreto. O referido dispositivo estabelece alguns critérios para conferir maior objetividade à determinação dos honorários, considerando elementos como a complexidade da causa e sua repercussão social, o tempo a ser empregado, o valor da causa, a condição econômica do cliente, a competência e a expertise do profissional em assuntos análogos. A intenção de se observarem esses critérios é a de que os honorários sejam assentados com razoabilidade, sem serem módicos a ponto de aviltarem a nobre função advocatícia, nem tampouco serem exorbitantes de modo a onerarem os cofres públicos e, consequentemente, a sociedade.
12. Na mesma linha se encontram as diretrizes preconizadas pelo Código de Processo Civil (art. 85, §§ 2º e 6º, do CPC), que, ao tratar de forma mais abrangente os honorários, prestigia o direito do advogado de receber a devida remuneração pelos serviços prestados no processo, sempre com apoio nas nuances de cada caso e no trabalho desempenhado pelo profissional. As balizas para o estabelecimento dos honorários podem ser extraídas do parágrafo segundo, o qual estabelece que caberá ao próprio juiz da demanda fixar a verba honorária, em atenção a todos os aspectos que envolveram a demanda. O parágrafo oitavo ainda preconiza que, ‘nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º’.
13. Na linha de precedentes das Seções de Direito Público, a tabela de honorários produzida pela OAB deve servir apenas como referencial, sem nenhum conteúdo vinculativo, sob pena de, em alguns casos, remunerar, com idêntico valor, advogados com diferentes dispêndios de tempo e labor, baseado exclusivamente na tabela indicada pela entidade representativa.
14. Na hipótese, a despeito de haver levado em conta todo o trabalho realizado e o zelo demonstrado pelo causídico, valeu-se, exclusivamente, das normas processuais que tratam dos honorários, sem, contudo, considerar, como referência, aqueles fixados pela tabela da OAB. Embora não vinculativos, como realçado pelo decisum, nos casos em que o juiz da causa considerar desproporcional a quantia indicada na tabela da OAB em relação aos esforços despendidos pelo defensor dativo para os atos processuais praticados, deverá, motivadamente, arbitrar outro valor, com a devida indicação dessa desproporcionalidade.
15. Recurso parcialmente provido para que o Tribunal de origem faça uma nova avaliação do quantum a ser fixado a título de honorários, em consonância com as diretrizes expostas alhures.
Proposta a fixação das seguintes teses: 1ª) As tabelas de honorários elaboradas unilateralmente pelos Conselhos Seccionais da OAB não vinculam o magistrado no momento de arbitrar o valor da remuneração a que faz jus o defensor dativo que atua no processo penal; servem como referência para o estabelecimento de valor que seja justo e que reflita o labor despendido pelo advogado; 2ª) Nas hipóteses em que o juiz da causa considerar desproporcional a quantia indicada na tabela da OAB em relação aos esforços despendidos pelo defensor dativo para os atos processuais praticados, poderá, motivadamente, arbitrar outro valor; 3ª) São, porém, vinculativas, quanto aos valores estabelecidos para os atos praticados por defensor dativo, as tabelas produzidas mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria Pública e a seccional da OAB; 4ª) Dado o disposto no art. 105, parágrafo único, II, da Constituição da República, possui caráter vinculante a Tabela de Honorários da Justiça Federal, assim como tabelas similares instituídas, eventualmente, pelos órgãos competentes das Justiças dos Estados e do Distrito Federal, na forma dos arts 96, I, e 125, § 1º, parte final, da Constituição da República” (REsp 1656322/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2019, DJe 04/11/2019)
Por oportuno, segue outros precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSOR DATIVO. VINCULAÇÃO DA TABELA PRODUZIDA PELAS SECCIONAIS DA OAB. INEXISTÊNCIA. NOVEL ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RESP 1.656.322/SC, SOB O RITO DOS RECURSO REPETITIVOS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS. TRABALHO ADICIONAL EM GRAU RECURSAL REALIZADO EM FAVOR DA PARTE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.656.322/SC, sob o rito dos recursos repetitivos, na sessão de 23/10/2019, firmou a orientação de que as tabelas de honorários elaboradas unilateralmente pelos Conselhos Seccionais da OAB não vinculam o magistrado no momento de arbitrar o valor da remuneração a que faz jus o defensor dativo que atua no processo penal. 2. É cabível a fixação de honorários sucumbenciais recursais ao advogado dativo, desde que o trabalho adicional em grau recursal tenha sido realizado em favor da parte, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, aplicável, por analogia, ao processo penal. 3. Recurso especial parcialmente provido para que o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná fixe honorários recursais em favor da advogada dativa, observadas as diretrizes fixadas no Tema Repetitivo 984” (REsp 1816576/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020)
Portanto, verifica-se que os honorários advocatícios fixados em R$ 7.000,00 (sete mil), encontra-se condizente com a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil, e com os fundamentos utilizados pelo magistrado para arbitrar este valor.
Em sendo assim, buscou o Magistrado atender ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade de forma a não onerar os cofres público e nem causar o enriquecimento sem causa do advogado dativo nomeado pelo juízo da causa.
RECURSO DO RÉU TIAGO DA SILVA DOS SANTOS
Insurge-se a defesa do Réu contra a decisão do Conselho de sentença, suscitando anulação da decisão e por via de consequência submissão a novo julgamento, ao argumento de que a decisão foi contrária a prova dos autos, sobretudo porque, as qualificadoras não ficam evidentemente comprovadas. Subsidiariamente requer a reforma da dosimetria para excluir a valoração negativa da culpabilidade, conduta social e personalidade do agente.
Com efeito, é cediço que somente a decisão evidentemente contrária à verdade apurada é que pode ser invalidada. Neste sentido, se a decisão do Júri se amparar em elementos razoáveis de prova, segundo os dados instrutórios, ela deve ser mantida, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da soberania dos veredictos populares.
No caso em análise, há elementos de prova suficientes para assentar a decisão popular. Verifica-se que os depoimentos prestados durante a fase investigativa embora não tenha sido reafirmado em juízo, com os mesmos detalhes, a testemunha Jorge Gracindo da Silva e Dernivaldo Pereira Severino, relatam que a vítima foi brutalmente espancada dentro da cela da Delegacia e que o apelante foi um dos principais agressores, embora não tenha sido ouvidos em plenário, a gravação da audiência de instrução foi devidamente reproduzida, com o fito de que o Conselho de Sentença ouvisse o testemunho e tomasse conhecimento dos depoimentos, abaixo transcritos:
(...) Que estava lá na cadeia [...] Que na noite que foi solto [...] que o que viu foi que espancaram ele, bateram ele lá, ele ficou lá desmaiadão sem poder levantar [...] que no outro dia que eu fui pegar a minha identidade, porque eu fui solto, aí ele já tinha morrido [...] que o que batia mais era o Tiago e o Michel [...] que eles forcavam os outros a bater [...] Que o Mateus e o Tiago era os que mais batiam [...] Que o Marcos estava em outra cela, que quem olha de frente era a direita, no final [...] que estava todo mundo em banho de sol, quando começaram a bater [...] que o que acontecia era que eles botavam dentro da cela e começavam a judiar e não podia gritar [...] que o fato aconteceu na última cela [...] que o Marcos fumava, que mandava os outros fazerem cigarro, que tem uns que se abusavam e não queria fazer, que acha que ele tomava remédio controlado [...] que acha que o Marcos pedia para fazer cigarro, porque ele não sabia fazer [...] que os outros se abusaram dele ficar pedindo para fazer cigarro pra ele [...] que os outros ficam de fora, que se revolta ai quer bater também [...] que eles trancam a cela e ficam lá batendo [...] que nesse dia eles trancaram a cela e ficaram batendo lá dentro […] que a vítima não gritava [...] que ficava apanhando no calado [...] que batiam só de tapa e chute [...] que demoraram muito com ele lá dentro batendo [...] que eu ouvia os golpes, só que eu não podia fazer nada [...] que quando eu sai de lá, ele já ficou desmaiado [...] que para levantar era obrigado os outros pegarem nos braços dele e levantar [...] que para ir no banheiro era obrigado os outros levar [...] que ele ficava acordado, mas não podia levar não [...] que os outros que ajudava ele levantar [...] que o corpo dele ficou todo roxo e inchado de tanto eles baterem [...] que ficava os hematomas pretos [...] que ele batiam em todos os lugares do corpo, de chute, na cara [...] que aconteceu na parte da manhã [...] que a vítima ficava só sentada lá, não mexia com ninguém não [...] que ele não tinha incomodado ninguém, que ele só sentado [...] que ficou dois meses e três dias [...] que conhecia todo mundo lá dentro [...] que não tem nenhuma dúvida que daqueles que levaram a vítima para dentro da cela o TIAGO estava, o MICHEL estava, o MATHEUS estava e que eram os que mais batiam[...] que não viu mais ninguém participando disso [...] que todos que entravam lá dentro, eles (os acusados) queriam judiar [...] que eles (os acusados) queriam forçar, assim se eles maldassem de eu bater e eu não quisesse bater, eles me batiam, ai muitas vezes os outros batiam forçado para não apanhar [...] que esses três (TIAGO, MICHEL E MATHEUS) era os famosos lá dentro [...] que o grito era deles, que a última palavra era deles [...] que os três mandava de forma combinada [...] que não viu ninguém fazer planejamento do fato [...] que tomou conhecimento que ele faleceu, na noite em que eu sai da cadeia [...] que ele morreu, lá dentro [..] que o Marcos não tinha compartilhado cela com os acusados [...] que o Davi ficou em cela com ele [...] que pode afirmar com certeza que viu os três (tiago, michel e matheus) [...] que pode afirmar com certeza que não tinha outras pessoas lá dentro [...] que eles arrastaram a vítima para cela onde ficava custodiado [...] na cela que ele estava dormindo lá dentro [...] que não teve inimizade com ninguém, que curtiu a cadeia lá de boas [...] que no momento das agressões eu estava no pátio [...] aí depois fui para minha cela [...] que viu com os próprios olhos [...] que viu o matheus entrando na cela com eles [...] que vi a hora que eles espancaram ele la dentro e via hora que eles saíram [...] que o matheus bateu la para dentro [...] que demoraram um pouco la para dentro [...] que não toma remédio controlado [...] que não tem problema mental [...] que já comecaram a bater com ele sentado [...] que ele estava sentado quando começou a ser agredido [...] que sentado mesmo, ele virou [...] que quando ele virou, os acusados arrastaram ele pelos braços la para dentro [...] que quando pararam de bater saiu todo mundo e a vítima ficou na cela [...] que a cela que foi agredido era a cela que a própria vitima estava presa ...] que a vitima ficou acamada [...] que ele foi agredido de dia e eu vim a audiência a noite [...] que os acusados eram os mandantes de lá [...] que eles eram amigos de todo mundo, mas se o cara fizesse alguma coisinha de errado, já era para bater e mandar os outros bater [...] que foi encontrado telefone na cela deles [...] que na cela do Matheus do Tiago e uns chips [...] que Matheus e Tiago não estavam na mesma cela [...] que ele bateu com as mãos e de chute [...] que o pessoal dele andava lá para comprar esses remédios [...] que acha que eles foram presos porque mataram [...]que quando entraram na cela eu vi os três TIAGO MICHEL E PLAYBOY [...] que não viu mais ninguém chegar [...] (Depoimento de Jorge Gracindo da Silva. Gravação disponível no PJE Mídias, Id. 63451353).
Corroborando com o depoimento acima transcrito, cotejamos o depoimento da testemunha Dernivaldo. Vejamos
[…] Que conhecia o Alôncio lá na carceragem [...] que ele estava na cela 04 [...] que junto com ele (a vítima) ficava o Dilsinho, ficava o Hugo, Tiago e ficava também o Michel [...] que o Antônio Matheus ficava na cela 02 [...] Que Marcos fazia uso de remédio [...] que não soube de confusão para quererem pegar o remédio dele [...] que houve uma discussão entre Marcos e Dilsinho por causa de um tacai, um cigarro de fumo [...] que o Marcos pediu para Dilsinho fazer um tacai e o Dilsinho disse que não ia fazer [...] que teve essa confusão com Dilsinho, mas não chegaram a brigar nesse dia [...] que o frente da cadeia era o Ari [...] que quem ficava na liderança mesmo era o Matheus, que eu ficava na correia [...] que eles tinha um grupinho la o Matheus o Dilsinho [...] que Jorge Gracindo nessa época estava lá [...] que na cela 6 ficava Jorge Gracindo, o Willian, o Ailton [...] que Jorge só saiu depois que aconteceu o fato [...] Que não foi prestado socorro a Marcos, porque o Michel e o Matheus disse que ele estava machucado e se levasse ele ali ia complicar o lado deles [...] Que eles não deixaram avisar ao carcereiro [...] que foi o Dilsinho que chamou para avisar que o Marcão tinha morrido [...] que quando correu lá, ele estava deitado no chão, com as mãos no rosto [...] que sacudiu ele, que colocou a mão no nariz dele [...] que ele estava gelado [...] que na noite passada, antes dele morrer, quando foi na hora de trancar, eu peguei na mão dele, consegui sentar ele e botei ele na cela quatro [...] que seu Jorge disse que teve alguma coisa lá [...] que ele amanheceu morto na quinta-feira, no dia da visita [...] que o Alisson não deixou que a gente chamasse a polícia para levar o Marcão [...] que não ficava na mesma cela que seu Jorge, que ficava na cela 01 [...] que da cela 06 da para ver um pouco da cela 04 [...] que o Dilsinho, o Hugo, o Tiago e o Michel estavam na cela 04 e o Marcão [...] que o Michel disse que o Matheus ia ficar como frente [...] que o frente comanda, que quando alguém quer fazer alguma coisa tem que perguntar ao frente [...] que o Gracindo nunca levou um pega [...] que quando o Gracindo estava lá, quem estava de frente era o Ari e ele não permitia isso [...] que na verdade quase todos que estavam lá tinham vontade de chamar alguém para levar ele para o hospital [...] que a pessoa doente, dentro de um lugar daquele ali [...] que ele pedia para a gente chamar a SAMU, para levar ele que ele estava ruim [...] que ele pedia isso na terça-feira e na quarta [...] que ele pedia mais a Jackson, na hora do banho de sol [...] que ele saiu da cela depois das agressões, saia devagarinho, andava devagar, que ele falou que estava com dificuldades para respirar [...] que quando o Marcão aparecer morto o Michel chamou a gente lá e disse que não era para falar o que tinha acontecido não [...] que o Alisson Michel pediu para não falar nada [...] que ele chamou todos os presos lá para dizer que não aconteceu [...] que todos nós estávamos juntos no momento em que ele disse que não era ninguém comentar nada sobre isso[...] que o Alisson chegou a falar comigo que era para mim dizer que foi a população toda do presídio que havia matado o Marcão, para que não viesse pesar para ele [...] que quando o Marcão chegou lá, passou poucos tempos para acontecer isso [...] que eles estava em Juazeiro no presidio [...] que estava na cela vinte e um e ele na cela treze e ele me chamou para dizer que não era para eu falar com ninguém [...] que quem ficava com o playboy era o Jackson e o Hélio [...] que já chegou a presenciar uns pegas [...] que viu com um rapaz chamado Paulo, que viu uns rapazes queimando ele, lá com a sacola [...] que os caras botaram o Jackson e outros lá para bater [...] que quem não batia apanhava [...] que alguns batiam obrigados [...] que eles botavam os estupradores, para bater nos estupradores que chegavam lá [...] que as vezes diziam: quem quiser pegar pega [...] que quem fugiu foi Tiago, Dilsinho, o Hugo e o Matheus seis dedos [...] que o Matheus seis dedos costumava participar dos pegas também [...] (Depoimento de Dernivaldo Pereira Severino. Gravação disponível no PJE Mídias, Id. 63451353).
Diante dos depoimentos prestados pelas testemunhas, o que se observa é a existência de uma vertente de prova que foi exposta em plenário, revelando o modus operandi do homicídio, quando ficou devidamente comprovada e acolhida pelo Tribunal Popular a incidência das qualificadoras, de motivo fútil e recurso de dificultou ou torne impossível a defesa da vítima e tortura.
Destarte o Conselho do Júri analisou as provas e decidido pela condenação, decerto que a cassação de sua decisão por parte do tribunal é permitida tão somente quando a decisão do primeiro estiver manifestamente contrária à prova dos autos (art. 593, inciso III, alínea "d" do Código de Processo Penal) e não apenas quando os jurados optam por uma dentre as várias possíveis correntes de interpretação da prova.
Destarte a cassação do veredicto popular por manifestamente contrário à prova dos autos somente é possível quando a decisão for escandalosa, arbitrária e totalmente divorciada do conjunto probatório, e o que não é o caso dos autos, isto porque, o Conselho de Sentença optou por escolher uma das versões existentes onde as provas produzidas convergiam para o seu reconhecimento. Logo, é incabível abarcar o requerimento defensivo de anulação da decisão dos jurados leigos.
Importante, esclarecer que a presença da qualificadora relativa tortura ou meio insidioso ou cruel (art. 121, §2º, III, CP) e ao recurso que dificultou a defesa da vítima (art. 121, §2º, VI, CP), ambas reconhecidas pelos jurados, igualmente, é inequívoca.
O entendimento pacificado é no sentido de que, para se ter por manifestamente contrário à prova dos autos, o veredicto colegiado deve ser absurdo, arbitrário, escandaloso e totalmente divorciado de todo o conjunto fático probatório aduzido nos autos.
No caso dos autos a prova oral, corrobora dos os fatos descritos na denuncia, a vitima, foi brutalmente agredido, espancada na cela da Delegacia, sem poder esboçar nenhum reação, indicando que, de fato, o réu praticou o homicídio por meio de ação que dificultou a defesa do ofendido, juntamente com outros elementos, foi a vitima torturada, recebeu vários chutes, murros, tapas, ficou com vários hematomas a ponto de não conseguir levantar-se do chão, necessitando do apoio de outros colegas de celas que foram proibidos pelo Réu e seus comparsas de acionar os agentes ou a SAMU para prestar-lhe a assistência necessária.
Neste sentido segue precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
"(...) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. PLEITO PELO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO EMPREGO DE MEIO CRUEL. IMPOSSIBILIDADE. SOBERANIA DO VEREDICTO DO TRIBUNAL DO JURI. DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. RECONHECIMENTO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N.º 7 DA SÚMULA DO STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. No procedimento relativo aos crimes contra a vida, ao órgão recursal se permite apenas a realização de um juízo de constatação acerca da existência de suporte probatório para a decisão tomada pelos jurados integrantes do Tribunal do Júri, somente se admitindo a cassação do veredicto caso este seja flagrantemente desprovido de elementos mínimos de prova capazes de sustentá-lo. 2. A Corte de origem, após aprofundada reapreciação dos elementos constantes dos autos, concluiu, de modo fundamentado, que a versão acolhida pelo Tribunal Popular para condenar o réu pelo crime de homicídio triplamente qualificado está amparada no acervo probatório colhido durante a instrução processual. 3. É inviável, por parte desta Corte Superior de Justiça, a análise acerca da aptidão das provas para a manutenção da qualificadora do emprego de meio cruel, porquanto a verificação do conteúdo dos elementos de convicção produzidos no curso do feito implicaria o aprofundado revolvimento de matéria fático-probatória, providência que é vedada na via eleita. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp 876.748/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 08/11/2017).
No que concerne à exclusão da qualificadora do motivo torpe, de igual forma, restou demonstrado que o móvel do crime foi o desiderato de insatisfação pelo fato da vítima pedir aos demais detentos para que eles lhe fizesse um cigarro, bem como ter a vítima se recusado a dar aos seus algozes os remédios que utilizava o que ensejou as agressões para demonstração de domínio e poder, culminando com a morte da vítima.
Quanto a tese suscitada pela defesa, de que o exame pericial não atestou a impossibilidade defesa da vítima, importante esclarecer que, o conceito de impossibilidade de defesa da vítima, não se comprova pela perícia e sim pelas circunstâncias dos fatos e, os elementos de prova carreados ao feito, revelam a incidência da aludida qualificadora, pois a vítima estava indefesa, numa cela de Delegacia, foi pego de surpresa pelos agressores, torturado, violentamente espancada pelo Réu e seus companheiros, sem qualquer possibilidade de reação, não permitindo, inclusive, que os demais detentos informasse aos policiais o ocorrido, de forma que pudesse prestar o socorro à vítima, que foi deixada no chão para morrer.
Assim é que, em relação à qualificadora mencionada, esclarece Cézar Roberto Bitencourt:
d) Recurso que dificulta ou impossibilita a defesa Recurso que dificulta ou impossibilita a defesa somente poderá ser hipótese análoga à traição, emboscada ou dissimulação, do qual são exemplificativas. Em outros termos, é necessário que "o outro recurso" tenha a mesma natureza das qualificadoras elencadas no inciso, que são os exemplos mais característicos de recurso que dificulta ou torna impossível a defesa da vítima. Exemplo típico e mais frequente é a surpresa. Essa regra geral tem a finalidade de permitir a qualificadora mesmo quando o recurso utilizado para a prática do crime tenha dificuldade de adequar-se a uma ou outra das modalidades especificadas no dispositivo. e) Surpresa A surpresa constitui um ataque inesperado, imprevisto e imprevisível; além do procedimento inesperado, é necessário que a vítima não tenha razão para esperar a agressão ou suspeitar dela. A surpresa assemelha-se muito à traição. Não basta que a agressão seja inesperada; é necessário que o agressor atue com dissimulação, procurando, com sua ação repentina, dificultar ou impossibilitar a defesa da vítima. Para se configurar a surpresa, isto é, recurso que torna difícil ou impossível a defesa do ofendido, é necessário que, além do procedimento inesperado, não haja razão para a espera ou, pelo menos, suspeita da agressão, pois é exatamente a dificuldade ou mesmo a impossibilidade. (BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial: crimes contra a pessoa. Volume 2 - 20. ed. - São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 218/219).
Dessa forma, não se vislumbra razão para a anulação da decisão do Tribunal do Júri, vez que ausente a alegada contradição entre o veredicto popular que reconheceu a incidência das qualificadoras e as provas produzidas no presente caso.
DA DOSIMETRIA
No que diz respeito à reprimenda aplicada, observa-se que a pena basilar foi estabilizada em 18 (dezoito) anos de reclusão, tendo o magistrado sentenciante da análise do Art. 59 do Código Penal, valorado de forma desfavorável ao Réu a culpabilidade, a conduta social e a personalidade.
No tocante a culpabilidade, o Magistrado sentenciante assim fundamentou:
“... o réu possuía plenas condições de saber que praticava ilícito, e agiu com culpabilidade exacerbada, podendo-se exigir dele posicionamento diverso frente ao bem jurídico atingido, na medida em que efetuou diversos golpes na vítima, em ato contínuo e em concurso de pessoas, atingindo-o no crânio e no tórax por diversas vezes e delongado período. O réu e os demais denunciados não permitiram que os policiais fossem informados das agressões, permanecendo a vítima por dois dias sem atendimento médico tempestivo, consumado o seu óbito. (...)” (Id 63451584) .
Verifica-se que, o Magistrado sentenciante valorou de forma desfavorável a culpabilidade, utilizando-se de circunstâncias que dizem respeito à forma como o crime foi cometido, estando mais relacionadas às qualificadoras do homicídio (art. 121, § 2º do CP) e não à culpabilidade. A culpabilidade, no contexto do art. 59, refere-se ao grau de reprovabilidade do agente, que deve ser analisado de forma distinta, devendo ser entendida como o juízo de reprovação social da conduta, deve ser valorada de forma negativa apenas quando extrapolar as diretrizes do tipo penal.
No caso em análise, o desenrolar do crime que culminou com o óbito da vítima, ocorreu em razão do Réu, juntamente com seus comparsas não terem permitido que os demais detentos informassem aos policiais o ocorrido ou dessem socorro a vítima, deixando-a, após ser brutalmente espancado, torturado, sem qualquer atendimento, sofrendo dores, com o corpo todo machucado por dois dias, quando então veio a óbito em decorrência dos golpes. Evidente se encontra o dolo que exceda a conduta em crimes deste jaez.
Urge ressaltar que todas as circunstâncias contidas no artigo 59 do Código Penal, devem ser valoras pelo Magistrado com respaldo nas provas existentes nos autos. A fundamentação deve ser racional, sem alegações abstratas de ser a culpabilidade grave e intensa.
Sobre a conduta social como circunstância judicial do art. 59, do Código Penal, trata-se de matéria aberta à discussão, me filio ao entendimento de que tal vetor perquire a integração comunitária do Réu, o seu relacionamento familiar, a sua dedicação à vida laboral, a forma como se relaciona com os seus semelhantes, entre outros, tratando-se de indicador com capacidade de evidenciar a qualidade das relações interpessoais do indigitado.
Portanto, por se tratar, a conduta social, do papel do réu na sociedade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, para sua valoração, necessário que o Magistrado, durante a instrução criminal, após análise de depoimentos do Réu, de testemunhas, tenha conhecimento do comportamento do agente na sociedade, podendo também ser feita de várias outras formas, dependendo da atuação do condutor da instrução criminal.
A personalidade do Réu também foi valorada negativamente pelo Magistrado (personalidade frágil e desviada para a criminalidade), entretanto, para a valoração da personalidade necessário se faz uma análise do meio e das condições onde o agente se formou e vive, não sendo a personalidade um fator estático, encontrando-se em constante mutação. A expressão “personalidade voltada para o crime, encontra-se desprovida de qualquer critério cientifico, implicando sua afirmação em declarar o agente como delinquente por natureza.
Nesta toada veja o recente posicionamento do Supremo Tribunal de Justiça, que já se manifestou em caso análogo:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTOS GENÉRICOS E INERENTES AO TIPO PENAL. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA E REDUÇÃO DA PENA CONCEDIDOS. PLEITO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DA EXASPERAÇÃO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. No caso, a pena-base do agravado foi exasperada em 6 anos pela valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes, da personalidade, dos motivos do crime e consequências do crime.
Entretanto, o julgador deixou de indicar elementos concretos dos autos pelos quais entendeu serem reprováveis tais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, tendo se valido de elementos genéricos ou próprios do tipo penal incriminador, em manifesto desacordo, portanto, com o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal.
2. Acerca da culpabilidade, as instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar que a culpabilidade do agente foi acentuada e intensa.
Todavia, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal não servem para o agravamento da pena, como se constata na espécie.
Ademais, registra-se que o fato do crime ter sido praticado em contexto de disputa pelo comando do tráfico de drogas na região, mencionado pelo agravante, já foi sopesado na análise desfavorável dos motivos do crime.
3. A desnecessidade de dados técnicos ou exames feitos por especialistas não exime julgador de aferir, a partir de elementos concretos dos autos - relacionados à índole do réu, seu histórico social e familiar, sua vida social, etc. -, uma maior ou menor propensão à prática de crimes ou um grau maior ou menor de periculosidade do agente.
4. No caso, as instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar, de forma genérica, que o modo de agir do réu demonstra uma personalidade voltada para o delito, violenta, agressiva e fria, porém não indicaram elementos concretos aptos a desqualificar a vetorial personalidade do agente, que tem a ver com aspectos psicológicos e morais. Na mesma toada, em relação à conduta social, apenas se mencionou que o agravado tinha envolvimento com o tráfico de drogas, circunstância que por si só não serve para avaliar o comportamento do agente em seu meio social e familiar ou no ambiente de trabalho.
5. Já com relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na hipótese, destacou-se "a comoção social, o sentimento de revolta e a agressão à sociedade ordeira", porém, tais fundamentos são genéricos e inerentes ao tipo penal de homicídio, de modo que não se revelam idôneos para a exasperação da pena-base.
6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 629.109/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022).
Acerca da personalidade do agente, cabe destacar que a citada moduladora resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, "sendo prescindível a existência de laudo técnico confeccionado por especialistas nos ramos da psiquiatria e psicologia para análise quanto a personalidade do agente" (AgRg no REsp 1301226/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 28/03/2014).
Assim, o reparo deve ser realizado para excluir o recrudescimento decorrente de referidas valorações. Remanescem, portanto, uma circunstância judicial desfavorável, qual seja os antecedentes criminais, suficientemente fundamentada, merecendo neste ponto modificação da sentença que fere texto expresso contido no art. 59, do Código Penal e à evidência dos autos.
Destarte, analisadas as circunstâncias do art. 59, do Código Penal, contidas no sentença, fixo a pena base, em relação ao crime homicídio qualificado, em virtude de duas vetorias desfavorável, atendendo ao princípio da proporcionalidade, utilizando como critério o intervalo da pena máxima com a mínima (30-12=18), convertido em meses (216) dividido por 08 (circunstâncias) chega-se ao patamar de 27 (vinte e sete) meses para cada circunstância judicial, que equivale a 2 (dois) anos e 3 (três) meses, uma vez que, a culpabilidade e os antecedentes foram desfavoráveis, aumento a pena base, que é de 12 (doze) anos, em 04 (quatro) anos e 6 (seis) meses, restando a pena base fixada em 16 (dezesseis) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
Na segunda fase. Mantenho a agravante genérica contida na sentença, restando a pena intermediária em 19 (dezanove) anos e 3 (três) meses.
Na terceira fase como dito na sentença, não há causa de aumento ou diminuição, restando a pena definitiva estabilizada em 19 (dezanove) anos e 3 (três) meses.
Haja vista a quantidade de reprimenda imposta, mantém-se o regime fechado para seu inicial cumprimento, com fundamento no artigo 33, parágrafo 2º, alínea "a" do Código Penal.
Diante de tudo, VOTO no sentido de CONHECER DOS RECURSOS, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DA BAHIA E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO RÉU, para redimensionar a pena e estabilizar a reprimenda corporal em 19 (dezanove) anos e 3 (três) meses de reclusão, mantendo a sentença hostilizada em todos os seus demais termos.
Sala da Sessões, 17 de dezembro de 2024.
Presidente
Relator
Procurador(a) de Justiça