PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8086723-67.2020.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE SALVADOR |
| Advogado(s): |
| APELADO: SIND TRAB EM STAS CASAS ENT FILANT BENEF REL ESL S S |
| Advogado(s): RENATA PASSOS BERFORD GUARANA VASCONCELLOS |
O Recurso é tempestivo, e atende, ainda, aos demais requisitos de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos, devendo ser conhecido.
A discussão central do recurso refere-se à validade da CDA e à possibilidade de prosseguimento da execução fiscal. A sentença reconheceu a nulidade da CDA por ausência de demonstração de notificação válida do contribuinte acerca da constituição do crédito tributário, exigência que se impõe nas hipóteses de lançamento de ofício.
Da análise dos fatos narrados e dos documentos carreadas, especificamente, das CDA’s trazidas nestes fólios, verifica-se que as mesmas carecem de elementos necessários à constituição do crédito tributário em dívida ativa pautada na cobrança de ISS - Imposto sobre Serviços-, precipuamente no que pertine ao processo administrativo fiscal.
Com efeito o art.203 do Código Tributário Nacional, cujo teor disciplina que “A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada”.
A nulidade do título executivo arguido pelo executado diz respeito as CDAs que embasam a presente execução, para a cobrança de ISS, exercícios de 2017 a 2018 ( CDAs ID 93917534 e seg).
Segundo o art. 2º, §6º, da Lei n. 6.830/1980, a Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.
Por sua vez, o §5º do aludido dispositivo determina que o termo de inscrição de dívida ativa deverá conter.
Art. 2º, §5º. (...)
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.( grifei)
Em sentido análogo seguem as disposições do artigo 202 do CTN, ao versarem sobre os elementos de composição do termo de inscrição de dívida ativa.
Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.
Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.( grifei)
As CDAs referem-se a ISS devido por substituição tributária (RDT), cujos valores foram apurados com base em Notas Fiscais de Serviços Eletrônicas (NFS-e) emitidas pelo próprio contribuinte ou tomador, conforme detalhado nos anexos dos títulos (IDs 93917534 e seguintes).
Embora o ISS seja tributo sujeito a lançamento por homologação, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça do Estado da Bahia orienta que a simples emissão de notas fiscais eletrônicas não se confunde com o ato de constituição do crédito tributário.
Sublinha-se que no lançamento homologação, a parte declara o débito, porém em não recolhendo o tributo a constituição do crédito é automática, consoante súmula 436 do STJ.
Do contrário em havendo revisão do lançamento de ofício pelo fisco, nos termos do art.149 do CTN, invariavelmente deve ser instaurado procedimento administrativo que a rigor deve respeitar o contraditório e ampla defesa, de modo que a ausência do número do processo administrativo na certidão de dívida ativa, exigência do artigo 2º, § 5º, da lei federal nº 6.830 /80, gera nulidade do título.
Nesse sentido, impõe-se observar a Súmula 436 do STJ, a qual dispõe que "a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco". Ocorre que o referido verbete pressupõe a existência de uma declaração com força de confissão de dívida, o que não se confunde com a mera emissão de nota fiscal.
Considera-se constituído o crédito tributário relativo ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS a partir da apresentação da Declaração Mensal de Serviços - DMS, conforme se depreende da sistemática instituída pelo Decreto Municipal nº 22.121, de 15 de setembro de 2011, o qual regulamenta o CÓDIGO TRIBUTÁRIO E DE RENDAS DO MUNICÍPIO DO SALVADOR.
Vejamos:
Art. 104 O lançamento do ISS é mensal e efetuado por homologação, de acordo com critérios e normas previstos na legislação tributária.
(...)
§ 3º As informações prestadas pelo contribuinte na Declaração Mensal de Serviços - DMS ou na Nota Fiscal de Serviços Eletrônica - NFS e relativas ao ISS devido têm caráter declaratório, constituindo-se confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a cobrança administrativa do imposto que não tenha sido recolhido ou para a cobrança da diferença de recolhimento a menor. (Redação acrescida pela Lei nº 7952/2010) (Regulamentado pelo Decreto nº 22.121/2011)
Decreto nº 22.121/2011
Art. 1º Considera-se constituído o crédito tributário relativo ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS a partir da apresentação da Declaração Mensal de Serviços - DMS, através do sistema eletrônico da Secretaria Municipal da Fazenda - SEFAZ no portal da Nota Fiscal de Serviços Eletrônica - NFS - e, disponível na internet, no endereço https.//nfse.sefaz.salvador.ba.gov.br.
§ 1º O prestador e/ou tomador de serviço fará a confirmação dos dados informados na DMS, previamente consolidados no Portal da NFS-e, até o dia 10 (dez) do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador. (Redação dada pelo Decreto nº 24.201/2013)
(...)
Art. 2º Decorrido o prazo previsto no § 1º do art. 1º, o saldo do ISS que não tenha sido recolhido ou a diferença do recolhimento a menor informado na DMS, acrescido dos encargos legais, será objeto de cobrança administrativa e, posteriormente, inscrição em Dívida Ativa, caso não pago.
Na hipótese dos autos, observa-se que o título executivo está embasado exclusivamente em notas fiscais, sem que tenha sido comprovada a entrega da respectiva DMS pelo contribuinte ou a lavratura de auto de infração precedida de notificação em caso de lançamento de ofício.
A ausência de indicação do número do processo administrativo ou do auto de infração, requisito exigido pelo art. 2º, § 5º, VI, da Lei de Execução Fiscal, quando o crédito não decorre de declaração formal de débito com força de confissão (como a DMS), importa em nulidade da CDA por cerceamento de defesa.
A emissão da nota fiscal é obrigação acessória que registra a ocorrência do fato gerador, mas não dispensa o Fisco do dever de formalizar o lançamento se o contribuinte não antecipa o pagamento nem consolida o débito em declaração específica de informações econômico-fiscais exigida pela legislação local.
Desse modo, não restou demonstrada a regular constituição definitiva do crédito tributário, o que retira a liquidez e a exigibilidade das CDAs que aparelham a inicial.
A propósito:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSOS INDICADOS PELA COMISSÃO GESTORA DE PRECEDENTES PASSÍVEIS DE AFETAÇÃO COMO REPETITIVO . SOBRESTAMENTO DE PROCESSOS COM IDÊNTICA CONTROVÉRSIA. NÃO CABIMENTO. ICMS-DIFAL. NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS . APTIDÃO PARA CONSTITUIR CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. MULTA. ART . 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - A indicação de recurso como passível de julgamento sob o rito dos recursos repetitivos pela Comissão Gestora de Precedentes não tem o condão de suspender os processos com idêntica controvérsia . Precedentes. II - A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra previdência por parte do fisco. Inteligência da Súmula n. 436/STJ . III - O dever de emitir notas fiscais não se confunde com o ato de constituição do crédito tributário, o qual pressupõe a apuração dos valores devidos, pela Administração, por meio do lançamento, ou pelo próprio contribuinte, consolidada em declaração do débito, com força de confissão de dívida. Precedentes. IV - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1 .021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. V - Agravo Interno improvido.(STJ - AgInt no REsp: 2188955 SP 2024/0399002-5, Relator.: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 07/04/2025, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJEN 10/04/2025)
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0127346-19.2000.8 .05.0001 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE SALVADOR Advogado (s): APELADO: ADF ENGENHARIA E TELECOMUNICAÇÕES LTDA Advogado (s): ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL . RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. ISS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELO FISCO, ATRAVÉS DA LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO . PRAZO PRESCRICIONAL QUE SE INICIA APÓS A NOTIFICAÇÃO DE JULGAMENTO DEFINITIVO E ESGOTAMENTO DO PRAZO CONCEDIDO PARA O PAGAMENTO VOLUNTÁRIO. AÇÃO TEMPESTIVAMENTE AJUIZADA. DEMANDA ANTERIOR A VIGÊNCIA DA LC 118 DE 2005. DEMORA NA REALIZAÇÃO DA CITAÇÃO IMPUTÁVEL AOS MECANISMOS DA JUSTIÇA . INCIDÊNCIA DA SUMULA 106. PRESCRIÇÃO DIRETA NÃO VERIFICADA. RECURSO PROVIDO. 1 . Conforme entendimento do STJ externado em julgados recentes, só haverá a nulidade da sentença que declarar a prescrição intercorrente, sem a ouvida da Fazenda Pública, nos casos em que o ente público provar, nas razões do recurso, a existência de prejuízo efetivo, ou seja, quando apresentar a existência de causas suspensivas ou interruptivas de prescrição. 2. O ISS é tributo sujeito a lançamento por homologação, todavia, em casos de não declaração ou inadimplência, deve ser objeto de lançamento de ofício pelo Fisco através da lavratura de auto de infração. Nessa hipótese, conforme dispõe a Súmula nº 622 do STJ, somente após o término do processo administrativo fiscal, com o transcurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, é que se inicia o prazo prescricional para a cobrança judicial por meio da execução fiscal . 3. Como se observa dos autos, em 16.06.1998, por meio de publicação no DOM, a apelada foi comunicada do resultado do julgamento promovido pelo Conselho Municipal de Contribuintes, que julgou procedente o Auto de Infração, e notificada para o pagamento voluntário, no prazo de 30 (trinta) dias . Destarte, somente após o decurso do prazo de 30 dias para pagamento voluntário (16.07.1998), o prazo prescricional de cinco anos começou a correr. Como a execução fiscal foi ajuizada em 20 .12.2000, é certo que, à época, não havia se operado a prescrição direta do crédito tributário. 4. Noutro giro, é cediço que nas execuções fiscais ajuizadas até 09/06/2005, como é a hipótese dos autos, o marco interruptivo da prescrição era a citação pessoal feita ao devedor, consoante redação primitiva do artigo 174, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional, que foi modificado pela Lei Complementar 118 /2005 . Nesse contexto, constituído o crédito tributário em 16.07.1998, e não tendo ocorrido a citação pessoal do devedor até a prolação da sentença, em 09.11 .2022, ter-se-ia por implementado o prazo prescricional. 5. Ocorre que a demora na citação decorreu de culpa exclusiva do Poder Judiciário, que não promoveu o devido impulso oficial do feito, sendo aplicável à espécie, portanto, o enunciado sumular de nº 106 do STJ. 6 . Verificado o ajuizamento tempestivo da execução fiscal e configurada a omissão do Judiciário em promover o impulso oficial da ação, afigura-se impositiva, de fato, a reforma da sentença para afastar a prescrição ordinária indevidamente proclamada. 7. Apelo provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº . 0127346-19.2000.8.05 .0001 em que é apelante MUNICÍPIO DE SALVADOR e apelada ADF ENGENHARIA E TELECOMUNICAÇÕES LTDA. Acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia em DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, pelas razões expendidas no voto de sua Relatora.
(TJ-BA - Apelação: 01273461920008050001, Relator.: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/07/2025)
Faz-se mister salientar que a exceção de pré-executividade é via estreita de defesa, admitida apenas para matérias de ordem pública ou que possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, desde que a prova das alegações seja pré-constituída e dispense dilação probatória, nos termos da Súmula 393 do STJ.
Na hipótese vertente, a nulidade arguida pela parte excipiente demonstra-se de plano pela análise dos próprios títulos executivos e documentos que instruem a inicial, que são as CDAs acompanhadas apenas de notas fiscais, prescindindo de instrução processual posterior, o que viabiliza o manejo do referido incidente.
A par de tais considerações, demonstrado de plano o desatendimento aos requisitos de lei na formação do título executivo deve ser mantida a extinção da execução fiscal.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a sentença a quo, de acordo com as razões adrede mencionadas.
Em razão do insucesso recursal majoro os honorários advocatícios a serem pagos pelo Município Apelante, cujo percentual deve ser aplicado em fase de liquidação de sentença, consoante art.85, parágrafo 4º, II do CPC.
Sala das Sessões, de de 2026.
Desembargador Almir Pereira de Jesus
Relator
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