PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8004690-11.2019.8.05.0274 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: GILBERTO TRINDADE SANTOS e outros |
| Advogado(s): TIAGO MARTINIANO CAMPOS MEIRA |
Dos requisitos de admissibilidade
Pondero, inicialmente, que o Enunciado Administrativo n.º 3 do Superior Tribunal de Justiça determina que os pressupostos de admissibilidade da Apelação sejam verificados à luz do Código de Processo Civil de 2015, senão vejamos da ementa abaixo:
Enunciado Administrativo nº 3 - Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo o Recurso no efeito devolutivo, a teor do art. 1.012, §1º, V, do CPC/2015.
Do mérito
Cinge-se a controvérsia dos autos à análise da irresignação do Estado da Bahia contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Vitória da Conquista, que julgou procedentes os pedidos para condenar o ESTADO DA BAHIA ao pagamento de indenização por danos materiais no montante de R$38.500,00 (trinta e oito mil e quinhentos reais) e por danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), ressaltando que os valores atualizados das verbas deferidas serão calculadas na fase de liquidação da sentença, devidamente acrescidas de juros e correção monetária nos termos da tese reconhecida pelo STF no RE 870.947 em sede de repercussão geral - Tema 810 do STF.
Com efeito, o Planserv caracteriza-se como um plano de saúde de autogestão, não se enquadrando, portanto, no conceito de fornecedor, pois não comercializa os seus benefícios ao público em geral e nem os distribuem no mercado de consumo.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu não se aplicar o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde administrados por entidades de autogestão, consoante se vê da Súmula 608 desta Corte:
Súmula 608. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. Grifei
Malgrado o Código Consumerista não seja aplicado ao presente caso, os planos de saúde de autogestão devem observar os princípios da boa-fé e da função social do contrato, dispostos no Código Civil, conforme dispositivos citados abaixo:
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Ora, considerando que a finalidade essencial da relação jurídica firmada entre as partes é segurar a saúde do beneficiário, o Planserv não pode esquivar-se ao cumprimento da avença, sob pena de frustrar a legítima expectativa do segurado de ser atendido em caso de risco a sua saúde.
Ademais, ao recusar-se a autorizar a cobertura do procedimento pretendido, incorreu o Planserv em conduta abusiva, tendo em vista que o direito à saúde do segurado foi negligenciado.
Neste particular, embora o Código de Defesa do Consumidor não seja aplicado a planos de saúde de autogestão, como é o caso do Planserv, reputa-se abusiva a conduta que nega o tratamento de saúde ao segurado.
O Decreto n.º 7.634/1999, que regulamenta o Planserv, assegura o tratamento de saúde do segurado através de procedimento clínico/cirúrgico, não havendo disposição expressa que exclui o tratamento pretendido.
Para a completa elucidação da matéria, cite-se o dispositivo legal correspondente:
Art. 9.º O PLANSERV prestará aos seus beneficiários internações hospitalares, assistência médico-ambulatorial, consultas médicas e serviços auxiliares de diagnóstico e tratamento.
(…)
§4.º Estarão cobertos os honorários médicos relativos aos procedimentos clínicos e cirúrgicos realizados durante a internação, os quais incluem os serviços prestados pelo médico assistente, auxiliares, anestesista e instrumentador. Grifei
Vislumbra-se ainda que o Planserv agiu em desconformidade com a própria Lei que o regulamenta, sobretudo porque esta norma determina expressamente que os serviços de assistência à saúde serão prestados aos segurados quando por eles requeridos, consoante se vê in verbis:
Art. 8º Os serviços de assistência à saúde assegurados pelo PLANSERV serão prestados aos segurados e seus dependentes, quando por eles requerido, com a obrigatória apresentação da identificação pessoal e do comprovante de regularidade da situação do beneficiário. Grifei
Noutro giro, registre-se que o plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não o tipo de tratamento indicado para a respectiva cura. Revela-se abusiva, portanto, a conduta que impede o paciente de receber tratamento com o método mais moderno disponível no momento em que instalada a doença, por infringir o princípio da boa-fé.
Nesse sentido se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, em caso específico de plano de saúde administrado por entidade de autogestão, conforme julgado abaixo:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. RECUSA NO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DANO MORAL. SÚMULA 83/STJ. MODIFICAÇÃO DO QUANTUM FIXADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Compete ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica. Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento utilizado para o tratamento de cada uma delas. Precedentes.
2. É cediço o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que "a revisão de indenização por danos morais só é viável em recurso especial quando o valor fixado nas instâncias locais for exorbitante ou ínfimo" (AgRg no AREsp 453.912/MS, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 25/8/2014), sob pena de incidência do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte, desproporcionalidade esta que não se constata na hipótese, em que foi fixada a indenização em R$ 10.000, 00 (dez mil reais).
3. Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp 901.638/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 20/10/2016) Grifei
Compulsando os autos, verifico que os relatórios médicos anexados à exordial, expedidos por médico especializado, foram contundentes em explicitar a necessidade do tratamento cirúrgico de nefrectomia parcial robótica, por ser portador de tumor renal a direita medindo 3,7 cm.
Assim, uma vez que o tratamento para a cura da doença foi indicado por profissional habilitado, o plano de saúde tem o dever de autorizar o procedimento e custear as despesas correspondentes, de acordo com as recomendações indicadas pelo médico, sobretudo porque o médico assistente ressaltou ser o único procedimento cirúrgico que o paciente deverá fazer devido ao seu quadro clínico, em caráter de urgência.
O Superior Tribunal de Justiça proferiu recente julgado nesse sentido, sob a relatoria da Ministra Nancy Andrighi, in verbis:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. DECISÃO UNIPESSOAL. AGRAVO REGIMENTAL. NULIDADE. INEXISTENTE. PLANO DE SAÚDE. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULAS AMBÍGUAS E GENÉRICAS. INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO ADERENTE. NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO. SÍNDROME CARCINOIDE. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. AGRAVAMENTO PSICOLÓGICO. VALOR ARBITRADO. SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS RECURSAIS. LIMITE MÁXIMO ATINGIDO. 1. Ação ajuizada em 11/09/13. Recurso especial interposto em 25/07/16 e concluso ao gabinete em 18/11/16. Julgamento: CPC/15. 2. O propósito recursal é definir se há violação ao princípio do colegiado ante o julgamento monocrático da controvérsia, se incide o Código de Defesa do Consumidor nos plano de saúde de autogestão e se há abusividade na conduta da operadora, passível de compensação por danos morais, ao negar cobertura de tratamento ao usuário final. 3. O julgamento pelo órgão colegiado via agravo regimental convalida eventual ofensa ao art. 557, caput, do CPC/73, perpetrada na decisão monocrática. Tese firmada em acórdão submetido ao regime dos repetitivos. 4. A Segunda Seção do STJ decidiu que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão, por inexistência de relação de consumo. 5. A avaliação acerca da abusividade da conduta da entidade de autogestão ao negar cobertura ao tratamento prescrito pelo médico do usuário atrai a incidência do disposto no art. 423 do Código Civil, pois as cláusulas ambíguas ou contraditórias devem ser interpretadas em favor do aderente. 6. Quando houver previsão contratual de cobertura da doença e respectiva prescrição médica do meio para o restabelecimento da saúde, independente da incidência das normas consumeristas, é dever da operadora de plano de saúde oferecer o tratamento indispensável ao usuário. 7. O médico ou o profissional habilitado - e não o plano de saúde - é quem estabelece, na busca da cura, a orientação terapêutica a ser dada ao usuário acometido de doença coberta. Precedentes. 8. Esse entendimento decorre da própria natureza do Plano Privado de Assistência à Saúde e tem amparo no princípio geral da boa-fé que rege as relações em âmbito privado, pois nenhuma das partes está autorizada a eximir-se de sua respectiva obrigação para frustrar a própria finalidade que deu origem ao vínculo contratual. 9. Honorários advocatícios recursais não majorados, pois fixados anteriormente no patamar máximo de 20% do valor da condenação. 10. Recurso especial conhecido e não provido. (STJ, REsp 1639018/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 02/03/2018) Grifei
Coadunando do mesmo entendimento, se manifestou o Tribunal de Justiça da Bahia, oportunidade em que considerou abusiva a conduta do Planserv em negar tratamento prescrito por médico assistente, consoante se vê do julgado abaixo:
APELAÇÃO CÍVEL. PLANSERV. TRATAMENTO COM INJEÇÕES INTRAVÍTREAS MENSAIS COM LUCENTIS (RANIBIZUMABE), DIANTE DO RISCO DE PERDA DA VISÃO, DECORRENTE DE EDEMA MACULAR DIABÉTICO DIFUSO NO OLHO DIREITO (CID H36), ASSOCIADO À RETINOPATIA DIABÉTICA. SENTENÇA QUE MANTEVE A TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA E JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL QUE ARBITROU EM R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS). EMBORA O PLANSERV SEJA ADMINISTRADO POR ENTIDADE DE AUTOGESTÃO, DEVE AGIR COM DEVIDA OBSERVÂNCIA ÀS NORMAS ESTABELECIDAS PELO DECRETO ESTADUAL Nº 9.552/05. O RELATÓRIO MÉDICO ACOSTADO À FL. 30 APONTA A NECESSIDADE DO TRATAMENTO COM INJEÇÕES INTRAVÍTREAS MENSAIS COM LUCENTIS (RANIBIZUMABE), DIANTE DO RISCO DE PERDA DA VISÃO. O APELANTE PODE ESTABELECER QUAIS DOENÇAS ESTÃO COBERTAS, MAS NÃO O TIPO DE TRATAMENTO QUE SERÁ AUTORIZADO, QUE DEVE SER A CRITÉRIO DO MÉDICO DA APELADA, QUE POSSUI CONHECIMENTO TÉCNICO PARA TANTO. CONFIGURAÇÃO DE DANOS MORAIS. A RECUSA INDEVIDA E/OU OMISSÃO À COBERTURA REQUERIDA OCASIONA DANOS MORAIS, POIS AGRAVA O CONTEXTO DE AFLIÇÃO PSICOLÓGICA E DE ANGÚSTIA SOFRIDOS PELA APELADA, SENDO OBRIGAÇÃO DO APELANTE AUTORIZAR E CUSTEAR O TRATAMENTO PRESCRITO. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS), EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA.
(Classe: Apelação,Número do Processo: 0505485-31.2018.8.05.0113,Relator(a): JOSE LUIZ PESSOA CARDOSO,Publicado em: 03/12/2020 ) Grifei
Ora, o médico é o profissional habilitado para estabelecer o tipo de tratamento adequado à cura da doença ou o seu restabelecimento, não sendo legítima a escusa do plano de saúde em cumprir o tratamento prescrito pelo médico.
Registre-se que o fato do Magistrado Singular ter fundamentado o pleito autoral com base no direito à saúde não prejudica a pretensão e nem legitima a hipótese de confusão com o Sistema Único de Saúde – SUS, uma vez que tal argumento é cabível, uma vez que o direito à saúde deve ser preservado em qualquer destas relações jurídicas.
No tocante ao reembolso, sendo certo que os requisitos do Decreto 9.552/2005 foram atendidos, diante da urgência na realização da cirurgia e da ausência de indicação de rede credenciada, devida a restituição do montante despendido pelo Apelado.
Diante das razões elencadas, o Recurso interposto pelo Estado da Bahia não merece provimento por este Juízo.
Dos danos morais
A indenização por danos morais tem por escopo compensar ou reparar a dor, o sofrimento e o desgaste psicológico sofrido pelo ofendido.
Configurada a existência do dano reparável, a fixação do valor indenizatório deve ser feita observando critérios tais como a gravidade da lesão, sua repercussão, as circunstâncias que ocorreram, como também a capacidade econômica das partes, sem contudo deixar de observar o seu caráter pedagógico.
O Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento firme no sentido de que a injusta recusa à realização de procedimentos pela operadora de planos de saúde é fato ensejador de compensação por danos extrapatrimoniais, pois agrava o sentimento de aflição psicológica e angústia do segurado, que já encontra-se em situação de risco e, na certeza de poder contar com a seguradora, vê-se privado do serviço de atendimento a sua saúde (AgInt no AREsp 1021159/RJ).
Acerca do tema, a Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia já se manifestou no sentido de ser possível a condenação em danos morais no caso de negativa de procedimento cirúrgico pelo Planserv, conforme ementa abaixo:
APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. AÇÃO CONDENATÓRIA EM OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. PLANSERV. INTERNAÇÃO E CIRURGIA PARA CUIDAR DE FRATURA EXPOSTA NA PERNA APÓS DEMORA EXCESSIVA PARA REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO. TEMPESTIVIDADE DO APELO DO ESTADO DA BAHIA. MÉRITO. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. SÚMULA Nº 9 DO TJ/BA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CERTIFICADA AUSÊNCIA DA PROVIDÊNCIA PELO ESTADO DA BAHIA. NÃO COMPROVADO FATO QUE INFIRME, MODIFIQUE OU EXTINGA O DIREITO DO AUTOR. NEGATIVA DE COBERTURA ILEGÍTIMA. DANOS MORAIS. RECONHECIMENTO. REDUÇÃO DO VALOR ARBITRADO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. RECURSO DA AUTORA. PLEITO DE CONDENAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA PARA PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. MESMA PESSOA JURÍDICA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 421 DO STJ. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DO AUTOR E PROVIMENTO PARCIAL PARA REDUZIR O PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
(…)
5. Destarte, uma vez detectada a ilegalidade da conduta do Estado da Bahia, por meio do PLANSERV, em negar o tratamento com a presteza exigível às circunstâncias do quadro clínico ora exposto, o que certamente implica risco à saúde do autor da ação, presumido está o dano moral, pois este verifica-se "in re ipsa" (na coisa mesma), ou seja, decorre da força dos próprios fatos, pouco importando inexista prova nos autos quanto ao efetivo prejuízo sofrido pela vítima em face do evento danoso. 6. Quanto ao valor da indenização a esse título, o pleito do Estado da Bahia merece acolhida parcial, pois entendo que a redução do valor para R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) atende de forma razoável e proporcional os prejuízos morais experimentados pelo demandante, sem, contudo, ensejar o seu enriquecimento sem causa.
(Classe: Apelação,Número do Processo: 0501141-25.2015.8.05.0141, Relator(a): Marcia Borges Faria, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 05/09/2018 ) Grifei
Ante o exposto, a sentença merece ser mantida por este Juízo.
Dos honorários advocatícios
Por derradeiro, a respeito dos honorários advocatícios, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que a elevação da verba pressupõe a existência cumulativa de alguns requisitos, dentre eles que a decisão recorrida tenha sido publicada a partir da entrada em vigor do novo CPC e o não conhecimento ou não provimento do recurso, seja pela via monocrática ou por julgamento colegiado. Cito:
4) A majoração da verba honorária sucumbencial recursal, prevista no art. 85, § 11, do CPC/2015, pressupõe a existência cumulativa dos seguintes requisitos: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.03.2016, data de entrada em vigor do novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou não provido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. (STJ- edição 129 do Jurisprudência em Teses). (AgInt no AREsp 1349182/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/06/2019, DJe 12/06/2019; AgInt no AREsp 1328067/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/05/2019, DJe 06/06/2019; AgInt no AREsp 1310670/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 03/06/2019; REsp 1804904/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 30/05/2019; EDcl no AgInt no AREsp 1342474/MS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 08/05/2019; AgInt nos EDcl no REsp 1745960/MS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019) grifei
Por conseguinte, considerando que restou inalterada a sentença, mantenho o ônus da sucumbência como estabelecido pelo juízo de piso, majorando os honorários advocatícios sucumbenciais para 20% do valor da condenação, a teor do artigo 85, §11, do CPC.
Conclusão
Ante o exposto e por tudo o mais que dos autos transparece, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO A APELAÇÃO. Majoro os honorários advocatícios para o percentual de 20% do valor da condenação, a teor do art. 85, §11, do CPC/2015.
Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO
Relator