PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0571677-25.2017.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: JOSE DA CONCEICAO BATISTA DOS REIS |
| Advogado(s): LAIS PINTO FERREIRA, EVERTON LUAN OLIVEIRA DE FIGUEIREDO, MAURO DE AZEVEDO MENEZES |
| APELADO: MUNICIPIO DE SALVADOR e outros |
| Advogado(s): |
Tempestivo, e presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
O recurso merece parcial provimento.
A preliminar de nulidade da sentença não prospera, pois é possível o julgamento antecipado da lide quando o feito tratar de questões de fato e de direito, suficientemente compreensíveis a partir das provas documentais que o acompanham, e quando não houver qualquer imprescindibilidade de produção de outras provas, nos termos do arts. 355 e 356, do Código de Processo Civil.
Ademais, cabe ao juiz, como destinatário final da prova, indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, não sendo possível compeli-lo a autorizar a produção desta ou daquela prova, se por outros meios estiver completamente convencido da verdade dos fatos, como é a hipótese dos autos.
E incumbia ao Autor demonstrar o efetivo prejuízo sofrido com o julgamento da causa sem a documentação requerida, à luz do princípio pas de nullitè sans grief, conforme art. 282, § 1º, do CPC. A mera alegação da parte, no sentido de ter sido prejudicada pela falta dos elementos de convicção, não é suficiente ao reconhecimento da nulidade.
Rejeito a preliminar.
No mérito, depreende-se do exame dos autos que os Decretos que instituíram as Operações Especiais de Ordenamento e Fiscalização de Trânsito nos anos de 2009 e seguintes, mencionados pelo Apelante foram editados com o objetivo de gerenciar o fluxo incomum de usuários dos transportes públicos, bem como gerenciar o trânsito em ocasiões que demandam atenção e cuidados excepcionais, visando à segurança do tráfego de veículos e a otimização da prestação de serviço público de transporte aos seus usuários. (art. 1º, do Decreto nº. 20.089/2009).
O mencionado Decreto, assim como os demais, dispôs, ainda, sobre a gratificação pela participação na Operação Especial de Ordenamento e Fiscalização de Trânsito, a qual deveria ser calculada na forma da Tabela de Funções e valores constantes do Anexo I, observadas as disposições da Lei Complementar nº 1/1991, com a redação dada pela Lei Complementar nº 30/2001.
O adicional pela prestação de serviços extraordinários – APSE, conforme redação do art. 90 supra transcrito, prevê que o trabalho prestado além das horas ordinárias, limitado a 02 (duas) horas extraordinárias por dia, será remunerado com um adicional de, no mínimo, 50% sobre o valor das horas ordinárias.
O referido adicional não é outro senão o pagamento pela prestação de horas extrajornada, previsto no art. 7º, XVI, da CF/88, aplicável aos servidores da autarquia municipal, por força do art. 39, § 3º, da Constituição Federal, que visa remunerar o trabalhador pela extrapolação das horas de trabalho diárias.
Já a Gratificação pela Participação nas Operações Especiais – GPOE não trata da jornada ordinária de trabalho, mas de operações especiais definidas por decreto municipal, visando atender a necessidades transitórias ou circunstanciais e é paga em razão da prestação de serviços em condições que exigem atenção e cuidados excepcionais do servidor, tal a razão porque há a majoração da remuneração paga pelo trabalho prestado dentro de tais circunstâncias. Além disso, tratando-se de atividade provisória, compete ao Chefe do Poder Executivo autorizar as tabelas de funções e os valores das respectivas gratificações (art. 102, § 1º da Lei Complementar Municipal nº.01/1991).
Destarte, a mencionada gratificação será devida quando, e se, o servidor laborar em jornadas de trabalho em dias e horários especiais, ou seja, diverso daquele estipulado ordinariamente.
Logo a APSE remunera a atividade extraordinária prestada em ato contínuo à jornada ordinária, enquanto que a GPOE é concedida pela realização de operações provisórias, em momento diverso à jornada ordinária do servidor.
Assim, são verbas que possuem natureza jurídica e fatos geradores idênticos, objetivando recompensar o trabalho extraordinário dos servidores públicos municipais, como reconhecido pelo Juízo a quo.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de ser incabível a cumulação das gratificações:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS. IMPOSSIBILIDADE. JORNADA COMPENSADA PELO PAGAMENTO DA GOE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. AGRAVO INTERNO DO SINDICATO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de ser vedada a cumulação da Gratificação por Operações Especiais (GOE) com o Adicional por Serviço Extraordinário, porquanto possuem a mesma natureza jurídica e os mesmos destinatários, o que ensejaria em bis in idem (AgRg AREsp. 198.295/PE, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 9.6.2016). No mesmo sentido: AgRg no Resp. 1.459.513/AL, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 6.4.2015.
2. Agravo Interno do Sindicato a que se nega provimento .
(AgInt nos EDcl no REsp 1332508/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/09/2020, DJe 18/09/2020)
Portanto, não procede o pedido de pagamento cumulado das gratificações pleiteadas, pois se trata de vantagens que possuem idênticos fatos geradores, sob pena de indevido bis in idem.
Todavia, não pode a Administração Pública deixar de pagar aos servidores que ultrapassam a jornada de trabalho, seja ela ordinária ou especial, o valor pelas horas extras, razão pela qual impõe-se reconhecer o direito do servidor, na forma do pedido subsidiário formulado na inicial da ação, de ser remunerado pelo Adicional de Serviço Extraordinário, pelo período extra, mesmo nas operações especiais, quando a jornada extrapolar às 8 horas de trabalho.
Conforme art. 39, § 3º, da Constituição Federal, devem ser garantidos aos servidores públicos os direitos previstos nos incisos XIII e XV do art. 7º da CF:
“XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
(...)
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;”
Logo, sendo comprovado o labor em horas excedentes às 08 diárias, por força do art. 90 da Lei Complementar nº.01/1991, do Município de Salvador, é devido o pagamento do Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinário no tocante às horas extras trabalhadas, ainda que essas horas extras estejam extrapolando o período previsto para operações especiais.
Sendo reconhecido o direito, a diferença é devida, mas ela há de ser apurada em fase de liquidação de sentença, ocasião em que deverá a Autarquia Apelada trazer ao processo as escalas do servidor, referente à participação em operações especiais e do labor ordinário, correspondente aos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, e havendo constatação de que não respeitou o limite de horas diárias, deverão ser pagas as horas extras correspondentes.
No que se refere ao pedido de pagamento de horas extras pela inobservância do intervalo interjornada de 11 (onze) horas, correspondente ao fim de uma jornada de trabalho e o início da seguinte, o Apelante alega que, de forma recorrente, teve suprimido o seu intervalo interjornadas durante o labor nas operações especiais. Todavia, não logrou comprovar a supressão do intervalo interjonadas, não se desincumbindo, portanto, do seu ônus probatório, na forma determinada no art. 373, I, do CPC.
Quanto ao pedido de pagamento de compensação por danos existenciais, devido à imposição de longas e exaustivas jornadas de trabalho, não merece acolhimento visto que o labor eventual em horas extraordinárias não constitui imposição ilícita a ensejar indenização a esse título.
Ainda que tenha agido de forma equivocada, ao limitar o pagamento das horas trabalhadas além da jornada pela gratificação por operações especiais, a Administração Pública não deixou de remunerar o trabalho exigido dos servidores, fora do expediente normal, com a GPOE, o que constitui um reconhecimento financeiro aos esforços prestados em favor da Administração, dada a peculiaridade do trabalho. Logo, ausente o ato ilícito praticado pela Apelada.
Por fim, não foi constatado qualquer prejuízo à saúde física ou psicológica do apelante, ao seu convívio familiar ou aos projetos da vida do trabalhador, inexistindo, portanto, a comprovação do dano.
Nesse sentido a jurisprudência deste Tribunal de Justiça da Bahia:
“APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. AGENTE DE TRÂNSITO QUE PLEITEIA ADICIONAL PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS (APSE) E GRATIFICAÇÃO PELA PARTICIPAÇÃO NAS OPERAÇÕES ESPECIAIS (GPOE). SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA E DE LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DO SALVADOR REFUTADAS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL ARGUIDA NA CONTRAMINUTA AFASTADA. NO MÉRITO, IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DAS VANTAGENS. MESMO FATO GERADOR. PAGAMENTO DE HORA EXTRA EM RELAÇÃO AO EXTRAPOLAMENTO DA JORNADA DAS OPERAÇÕES ESPECIAIS. JUROS DE MORA A PARTIR DO ATO CITATÓRIO E SEGUNDO OS ÍNDICES OFICIAIS APLICADOS À CADERNETA DE POUPANÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E, DESDE O VENCIMENTO RESPECTIVO, APLICANDO-SE OS TEMAS 810-STF E 905-STJ ATÉ 2021, E, A PARTIR DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113/2021, A TAXA SELIC. HORAS EXTRAS POR SUPRESSÃO DO INTERVALO INTERJORNADA. APURAÇÃO QUE DEVERÁ OCORRER NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. DANOS EXISTENCIAIS NÃO CONFIGURADOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. APELO PROVIDO EM PARTE.”
(Apelação: 8056677-32.2019.8.05.0001, Relator: Des. Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto, Publicado em: 30/08/2022)
“RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO PELO RITO COMUM. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE TRÂNSITO. PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA, POR CERCEAMENTO DE DEFESA, E DE LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE SALVADOR. REJEITADAS. MÉRITO. CUMULAÇÃO DO ADICIONAL PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS (APSE) COM A GRATIFICAÇÃO PELA PARTICIPAÇÃO NAS OPERAÇÕES ESPECIAIS (GPOE). IMPOSSIBILIDADE. VERBAS DE NATUREZA JURÍDICA IDÊNTICA. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. EXTRAPOLAMENTO DO LIMITE DIÁRIO DE 08 (OITO) HORAS DE TRABALHO NAS OPERAÇÕES ESPECIAIS. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS. CABIMENTO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 7º, XVI, E 39, § 3º, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA DA LEI COMPLEMENTAR N.º 01/1991. SUPOSTA SUPRESSÃO DO INTERVALO INTERJORNADA DE TRABALHO. PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO. DESCABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INAPLICABILIDADE DAS REGRAS PREVISTAS NA CLT. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE.”
(Apelação: 8040280-24.2021.8.05.0001, Relator: Des. Jose Soares Ferreira Aras Neto, Publicado em: 12/07/2022)
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E DE LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DO SALVADOR REJEITADAS. MÉRITO. AGENTE DE TRÂNSITO. ADICIONAL PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS – APSE. GRATIFICAÇÃO PELA PARTICIPAÇÃO NAS OPERAÇÕES ESPECIAIS – GPOE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DAS VANTAGENS POR POSSUÍREM O MESMO FATO GERADOR. EXTRAPOLAMENTO DA JORNADA DAS OPERAÇÕES ESPECIAIS. PAGAMENTO DE HORA EXTRA. CABIMENTO. SUPRESSÃO DO INTERVALO INTERJORNADA. AUSÊNCIA DE PROVA. DANOS EXISTENCIAIS NÃO CONFIGURADOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.”
(Apelação: 0509431-56.2018.8.05.0001, Relatora: Desa. Silvia Carneiro Santos Zarife, Publicado em: 07/06/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO SOB O RITO COMUM. SUPERINTENDÊNCIA DE TRÂNSITO E TRANSPORTE DE SALVADOR – TRANSALVADOR . AGENTE DE TRÂNSITO. IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. NÃO ACOLHIMENTO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA . REJEITADA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE SALVADOR. ACOLHIDA. MÉRITO . PEDIDO DE CUMULAÇÃO DO ADICIONAL PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS - APSE E DA GRATIFICAÇÃO PELA PARTICIPAÇÃO NAS OPERAÇÕES ESPECIAIS - GPOE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DAS VANTAGENS. VERBAS DE IDÊNTICA NATUREZA JURÍDICA E COM ESTEIO NO MESMO FATO GERADOR. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA . VIABILIDADE DO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS EM DECORRÊNCIA DA EXTRAPOLAÇÃO DA JORNADA ORDINÁRIA OU ESPECIAL. DESCUMPRIMENTO DO INTERVALO INTERJORNADA A SER APURADO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO. DANOS EXISTENCIAIS NÃO CONFIGURADOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA . APELO PROVIDO EM PARTE.
(Apelação: 81204118320218050001, Relator: Des. Antonio Maron Agle Filho, Data de Publicação: 16/07/2024)
Por conseguinte, a sentença clama por parcial reforma.
Do exposto, rejeito as preliminares e, no mérito, DOU PROVIMENTO PARCIAL À APELAÇÃO, reformando, parcialmente, a sentença para julgar parcialmente procedentes os pedidos da inicial, determinando o pagamento do Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinários - APSE, sempre que caracterizada a sobrejornada, seja ela ordinária ou especial, inclusive o retroativo devido, caso exista, a ser apurado em fase de liquidação, respeitada a prescrição quinquenal. Diante da sucumbência recíproca, cada parte deverá arcar com metade das custas e dos honorários advocatícios arbitrados na origem, cujo percentual se mantém, observada a gratuidade que beneficia o apelante, nos termos do art. 98, § 3º do CPC, e a isenção, quanto às despesas processuais, que atende à Fazenda Pública.
É o voto.
SALVADOR, SALA DAS SESSÕES, DE DE 2025.
MARIELZA MAUÉS PINHEIRO LIMA
JUÍZA CONVOCADA – RELATORA
MM01