PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8015637-47.2024.8.05.0146 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
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| APELADO: VALDIR DOS SANTOS SILVA |
| Advogado(s): AJAX MERCES ATTA JUNIOR, ROBERTA MARIA OLIVEIRA DE SOUZA |
Ante o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso ora interposto.
Cuida-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Juazeiro/BA que, nos autos da ação penal em que é réu Valdir dos Santos Silva, julgou improcedente a pretensão punitiva estatal, absolvendo-o das imputações dos arts. 33 da Lei nº 11.343/06 e 12 da Lei nº 10.826/03, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, determinando a restituição de bens apreendidos.
O Parquet pugna pela reforma da decisão para condenar o acusado pelos crimes narrados, aduzindo a suficiência da prova oral e documental. Requereu ainda, em memoriais, o recebimento de aditamento para imputação de conduta prevista no art. 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03, ante o laudo pericial acostado.
No entanto, a despeito das alegações ministeriais, entendo que deve ser mantida a sentença que absolveu o réu da prática do delito de tráfico de drogas e de posse ilegal de arma de fogo.
O Magistrado a quo, ao proferir a sentença absolutória, consignou, in verbis:
“(…) Aprecio a existência de eventual ilicitude na prova produzida nos autos e a consequente nulidade de toda prova com base na Teoria do Fruto da Árvore Envenenada, segundo a qual ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base unicamente em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido de modo válido em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária.
Observo que a versão apresentada pelos policiais na audiência de instrução não corrobora com segurança todos os termos da denúncia, sobretudo, acerca das circunstâncias relativas a abordagem do acusado, o que motivou a mesma, qual a quantidade de droga encontrada com o réu, como foi encontrada essa droga, como se deu a autorização para entrar na casa do acusado, carecendo de demonstração segura que houve justa causa a fundamentar e/ou autorizar a busca domiciliar e revista pessoal.
Note-se que as testemunhas afirmaram que em ronda de rotina abordaram um usuário que informou onde havia comprado a droga, diligenciaram e visualizaram o réu no local, o abordaram e o encontraram com pequena quantidade de entorpecente, bem como confessou ter mais droga dentro de casa e arma de fogo, dando autorização para que adentrassem na casa, onde, de fato, encontraram os referidos ilícitos.
Algumas divergências entre os depoimentos das testemunhas da acusação chamam a atenção e fragilizam a prova em desfavor do réu, além de não confirmarem como se deu efetivamente o flagrante, carecendo de demonstração da legalidade do mesmo.
Note-se que uma das testemunhas afirma que o réu ao ver a polícia tenta evadir pra dentro da casa, outro diz que o réu permaneceu sentado e se submeteu à abordagem. Já o réu e sua testemunha de defesa, afirmaram que o réu estava dentro de casa e a polícia invadiu.
Nenhuma das testemunhas policiais soube justificar o porquê de o eventual usuário delator não ter sido conduzido à delegacia, individualizado ou indicado como prova.
As testemunhas narraram que quando chegaram ao local, viram mensagens no celular que indicavam movimentação de tráfico e disseram que o réu teria autorizado a devassa do seu aparelho celular, o que foi negado em juízo pelo mesmo. De qualquer forma, observa-se que o réu foi abordado, revistado, teve a privacidade de seu telefone celular invadida, foi alvo de busca domiciliar sem mandado e não está esclarecida e comprovada a justa causa autorizativa da mitigação das garantias individuais do réu.
Consta nos autos autorização expressa dada pelo réu para entrarem na casa (fl. 15 do ID 475859765 do IP n° 8015592-43.2024.8.05.0146), contudo também há controvérsias sobre como foi colhida a assinatura da mesma.
Houve a apreensão de arma e drogas (laudos provisório, fl. 11/12 do ID 475859765 do IP n° 8015592-43.2024.8.05.0146 - e definitivo - IDs 496333381 e 496333379 - das drogas e arma - ID 496333378); o réu não é alheio ao mundo do crime, contudo, ante a divergência e fragilidade da prova oral em desfavor do réu, confrontada pela palavra do réu que trouxe testemunha de defesa e documentos relativo a fotografias de imagens da câmera da casa do acusado que segundo sustenta o mesmo foram quebradas por policiais, bem como quebraram o vaso sanitário - IDs 490316190, 490316192, 490316191 e 490316193, o que corrobora a fala do acusado, deixando margem de dúvidas em relação aos fatos e várias circunstâncias desde a abordagem policial e flagrante do réu, a entrada na casa do mesmo, não havendo prova robusta nos autos no sentido de que havia fundadas razões para a revista pessoal e entrada no domicílio do réu e visualização do aparelho celular que justificassem a mitigação dos princípios garantistas individuais constitucionalmente protegidos.
O réu sustenta ser usuário por questões médicas.
Os agentes policiais não fizeram campana, não observaram o réu praticando qualquer ato de traficância, sequer chegaram a ver movimentação de qualquer usuário no local, o usuário que mencionaram não aparece nos autos e a circunstância em que houve autorização para adentrarem na casa não está claramente demonstrada.
A atual jurisprudência do STF, na interpretação do TEMA 280, revalidando-o, conclui que na hipótese da falta de elementos probatórios mínimos a justificar a mitigação das garantias constitucionais, não devem prevalecer as provas. Exigi-se a demonstração de indícios, mesmo que minimamente, da ocorrência do delito como justa causa. Assim, mesmo com eventual autorização verbal, há a necessidade de as testemunhas terem visualizado alguma atitude que pudesse qualificar as fundadas razões, que se justificariam, posteriormente, com o achado da droga ilícita em poder do réu ou no interior da casa.
Ou seja, a atividade policial deve se cercar de cautelas que já estão postas e moduladas na constituição e na legislação, que catalogam exigências para tais condutas, exigências essas que não se aplicam apenas à polícia, pois se o magistrado tiver alguma dúvida sobre a licitude e regularidade da conduta, deve decidir aplicando a dúvida em benefício do acusado e em garantia de seus direitos individuais fundamentais.
Diante das circunstâncias do caso concreto, não existindo mandado de busca e apreensão, havendo dúvidas do que realmente ocorreu na diligência, qual conduta supostamente praticada pelo acusado que seria indicativa de tráfico, tal dúvida não pode prejudicar o réu, sobretudo, porque há fragilidade da prova testemunhal, que é divergente, e da demonstração de justa causa apta a motivar a revista pessoal e busca domiciliar.
As provas são decorrentes das buscas cuja legalidade da obtenção é duvidosa, por afronta ao princípio da individualidade e inviolabilidade domiciliar. Ou seja, todas as provas dos autos são decorrentes do flagrante nas circunstâncias acima consideradas, de onde decorreram todas as demais, acerca das quais persistem sérias dúvidas da sua lisura, devendo a dúvida operar a favor do réu, razão pela qual considero as provas eivadas de nulidade desde a origem.
Entende este magistrado que a atividade policial possivelmente se deu de forma indevida, sem mandado de busca e sem justa causa, sem qualquer justificativa plausível, abrindo-se assim o inafastável dever de realmente considerarmos que as provas produzidas a partir do momento do flagrante, que são todas, ilícitas por derivação, estando contaminadas de ilicitude na origem.
Com efeito, observa-se que a presente controvérsia não destoa do quanto decido no referido tema (280) de repercussão geral, tendo em vista que a Suprema Corte, no julgamento do RE-RG 603.616, assentou só ser lícita a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, quando amparada em fundadas razões, o que não ocorre no caso em espécie, onde não se encontra colação de argumentos válidos para justificar o início da busca e apreensão. (…)
Dessa feita, desconsiderando referidas provas, confere-se efetividade à garantia do "due process of law" e da tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal.
Conquanto o processo penal tenha por finalidade a busca pela verdade real, esse valor encontra limites em outros valores tutelados pelo ordenamento jurídico, principalmente nos direitos e garantias fundamentais assegurados ao cidadão e no caso sob apreciação é patente a violação a tais direitos, ante ausência de necessário mandado e justa causa autorizativa, há dúvidas sobre a prática de constrangimento ilegal por parte dos policiais, e, tendo em vista que toda a denúncia resultou do flagrante que se deu nessas condições, não há como acatá-las como provas lícitas.
Ante a falta de uma robusta e justificada prova do contrário, ou seja, de que havia motivos autorizadores da revista pessoal e busca domiciliar, não me resta outra saída a não ser desconsiderar as provas, por força constitucional, pois no caso sub judice, não se efetivou uma criteriosa atividade policial.
Existe a possibilidade também de que o réu estivesse cometendo o ilícito e é bastante lamentável que a nossa sociedade continue assistindo os delinquentes serem absolvidos, principalmente quando insistem em continuar no mundo do crime, mas vivemos um mundo democrático, que obriga a nós, garantidores da liberdade do indivíduo, a impedir que o Estado ouse a passar para o mundo de lá, seja a que pretexto for.
A prisão em flagrante e todas as demais provas produzidas nos autos decorreram de violação a direito constitucional do réu com constrangimento ilegal e macula de nulidade todas as provas dela derivadas, que são todas, posto que não resta demonstrado nos autos que o órgão da persecução penal obteve legitimamente nenhum outro elemento de prova, desvinculado daqueles. (…)
Persiste a dúvida quanto a materialidade e autoria do delito. Não é muito repisar o fato de que há probabilidade de o réu ser o autor do crime, no entanto, a autoria e até a materialidade é duvidosa, não havendo outras evidências e provas de tráfico dissociadas daquelas consideradas ilícitas, de modo que por hora resta inviabilizada a condenação do acusado, em respeito aos postulados maiores da Carta Magna, não havendo outra alternativa senão absolver o réu da presente imputação, por falta de provas da materialidade e autoria do delito. (…)” (Grifos aditados)
Com efeito, analisando-se detidamente os autos, percebe-se que, apesar de não se confirmar que o réu não praticou os delitos previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e no art. 12 da Lei nº 10.826/03, por existirem indícios da prática, o princípio do in dubio pro reo deve preponderar sobre as respeitáveis razões apelatórias, considerando o conjunto probatório judicializado e o fato de se perceber, consoante sentença, a ilegalidade na abordagem do acusado.
É dizer, em outras palavras: a prova produzida durante a instrução encontra-se frágil para ensejar o proferimento de um édito condenatório em relação à prática do crime de tráfico pelo acusado, como perseguido pelo Apelante, mormente quando se considera haver contradições nos depoimentos das testemunhas e um consentimento aparentemente viciado em relação ao ingresso dos agentes públicos no local do flagrante.
Não se olvide que é encargo do órgão ministerial produzir prova suficiente para convencer à necessidade de condenar o réu, que se presume inocente. Ao Parquet, incumbe desconstituir tal presunção de não culpabilidade, como mais modernamente lhe alcunham, sob pena de se frustrar a empreitada acusatória. Inadmissível a inversão de valores, fazendo-se supor que o réu produza prova negativa.
Digno de menção o seguinte excerto doutrinário: “Tem por objetivo garantir, primordialmente, que o ônus da prova cabe à acusação e não à defesa. As pessoas nascem inocentes, sendo esse o seu estado natural, razão pela qual para quebrar tal regra, torna-se indispensável que o Estado-acusação evidencie, com provas suficientes, ao Estado-juiz a culpa do réu” (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal,5ª Edição, Ed. Revista dos Tribunais, 2008, São Paulo, p. 81).
Cumpre analisar, inicialmente, a prova oral disposta no feito, uma vez que a versão acusatória foi embasada sobretudo nos depoimentos dos policiais responsáveis pela diligência.
Os testemunhos, contudo, não foram uníssonas, revelando contradições relevantes.
Enquanto o Capitão Antônio Carlos afirma que o réu tentou entrar rapidamente em casa ao ver a viatura, o Soldado Renato sustenta que ele estava sentado e se submeteu à abordagem, divergência que compromete a narrativa da abordagem inicial.
O CB Samuel menciona a existência de um usuário delator, mas reconhece que esse não foi conduzido à delegacia, nem sequer identificado formalmente, retirando a possibilidade de controle da veracidade da informação.
O alegado consentimento para acesso ao celular e ingresso domiciliar não é harmônico, havendo inclusive divergências sobre como foi obtida a assinatura em termo de autorização.
A testemunha de defesa (pai do réu) corroborou a tese defensiva de invasão domiciliar sem autorização, sustentando ainda que câmeras foram arrancadas.
O réu, em seu interrogatório, negou a posse da arma e sustentou ser mero usuário, alegando que a droga seria utilizada para amenizar dores físicas, pois utiliza bolsa de colostomia.
É certo que a prova material colhida nos autos, consistente na apreensão de entorpecentes, balança de precisão e arma de fogo, somada às declarações dos policiais militares, poderia indicar, em um primeiro olhar, a prática de tráfico pelo acusado.
Não se ignora, tampouco, que a narrativa apresentada sugere fortemente a possibilidade de que o apelado estivesse, de fato, envolvido em atividades ilícitas.
Todavia, ao lado desses elementos, há contradições relevantes nos depoimentos, ausência de identificação do suposto usuário que teria delatado o recorrido, dúvidas sobre a higidez da autorização para ingresso domiciliar e inconsistências na dinâmica do flagrante. Tais incongruências, somadas à possível ilicitude da prova originária, conforme pontuado na sentença, impedem que se ultrapasse a barreira da dúvida razoável.
Em Estado Democrático de Direito, não basta a mera suspeita ou probabilidade: exige-se certeza para condenar. Daí porque, mesmo reconhecendo a aparência de traficância, impõe-se a manutenção da absolvição, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo e à tutela das garantias constitucionais.
Ademais, deve-se ressaltar que as constatações do MM. Juiz a quo merecem especial valor, pois este se encontra mais próximo da realidade do caso em julgamento e foi o responsável pela colheita das provas (princípio da confiança do juiz da causa).
Assim, as provas dos autos não foram capazes de fixar, de forma legítima e segura, a prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e do crime do art. 12 da Lei nº 10.826/03 em relação ao apelado.
Como é sabido, deve ser refutada a acusação infundada, desprovida de certeza, tanto que ao acusado em processo penal se garante o benefício da dúvida. Nesse sentido, vale trazer à tona as palavras de JÚLIO FABBRINI MIRABETE:
"Para que o juiz declare a existência da responsabilidade criminal e imponha sanção penal a uma determinada pessoa, é necessário que adquira a certeza de que foi cometido um ilícito penal e que seja ela a autora. Para isso deve convencer-se de que são verdadeiros determinados fatos, chegando à verdade quando a ideia que forma em sua mente se ajusta perfeitamente com a realidade dos fatos. Da apuração dessa verdade trata a instrução, fase do processo em que as partes procuram demonstrar o que objetivam, sobretudo para demonstrar ao juiz a veracidade ou falsidade da imputação feita ao réu e das circunstâncias que possam influir no julgamento da responsabilidade e na individualização das penas. Essa demonstração que deve gerar no juiz a convicção de que necessita para o seu pronunciamento é o que constitui a prova. Nesse sentido, ela se constitui em atividade probatória, isto é, no conjunto de atos praticados pelas partes, por terceiros (testemunhas, peritos etc.) e até pelo juiz para averiguar a verdade e formar a convicção deste último. Atendendo-se ao resultado obtido, ou ao menos tentado,"provar"é produzir um estado de certeza, na consciência e mente do juiz, para sua convicção, a respeito da existência ou inexistência de um fato, ou da verdade ou falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato, que se considera de interesse para uma decisão judicial ou a solução de um processo."(Processo Penal - Júlio Fabbrini Mirabete - Ed. Atlas - 15ª ed. - 2003 - pp. 270/271).
Ainda a respeito, traz-se à colação a doutrina do sempre lembrado e festejado Magalhães Noronha:
"Do ônus da prova. A prova da alegação incumbe a quem a fizer, é o princípio dominante em nosso Código. Oferecida a denúncia, cabe ao Ministério Público a prova do fato e da autoria; compete-lhe documentar a existência concreta do tipo (nullum crimem sine typo) e de sua realização pelo acusado. (...) Este também tem a seu cargo o onus probandi. (...) Vê-se, pois, que o ônus da prova cabe às partes. Há uma diferença, porém. A da acusação há de ser plena e convincente, ao passo que, para o acusado, basta a dúvida" (NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal, 6.ª ed., São Paulo: Saraiva, 1973, p. 88-89).
O princípio do favor rei (ou favor inocentiae, ou favor libertatis) significa que, num conflito entre o jus puniedi do Estado e o jus libertatis do acusado, deve a balança inclinar-se a favor deste último. Isso evidencia que, na dúvida, sempre prevalece o interesse do acusado (in dúbio pro reo). Diante da inexistência de prova necessária para lastrear um decreto condenatório, a absolvição é medida que se impõe.
O réu ser presumido inocente significa, por um lado, que o ônus de provar a veracidade dos fatos que lhe são imputados é da parte autora na ação penal (na ação pública, o MP) e, por outro lado, se permanecer no espírito do juiz alguma dúvida, após a apreciação das provas produzidas, deve a quaestio juris ser decidida em prol do réu.
Uma condenação não pode ter por sustentáculo meras conjecturas ou suposições, mas sim provas contundentes e inequívocas, não sendo possível condenar alguém por presunção, pois tal penalidade exige prova plena e inconteste e, não sendo esta a hipótese dos autos, cumpre invocar o princípio in dubio pro reo, para manter a absolvição, nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.
Portanto, por entender que as provas judiciais acerca da prática delitiva do delito de tráfico de drogas são frágeis para embasar um decreto condenatório, a pretensão recursal do Ministério Público não deve ser acolhida.
No tocante ao pleito ministerial de aditamento da denúncia para imputar ao acusado a conduta prevista no art. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/03, em razão do resultado do exame pericial, entendo não ser o caso de acolhimento. Isso porque, embora possível a mutatio libelli nos termos do art. 384 do CPP, sua admissão pressupõe a existência de prova idônea e inequívoca a amparar a nova capitulação. No caso, todas as provas relacionadas à apreensão da arma de fogo encontram-se contaminadas pela ilicitude do ingresso domiciliar e pela ausência de justa causa para a abordagem, conforme já fundamentado. Assim, não há como admitir o aditamento, pois redundaria em dar validade a provas que reputo ilícitas e insuficientes para amparar a persecução penal.
A tudo isso, acrescenta-se que, no processo penal brasileiro, vigora o princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o julgador forma a sua convicção pela apreciação da prova. Tal princípio, evidentemente, sofre limitações decorrentes da garantia constitucional do sistema contraditório e da observância das previsões legais na obtenção da prova, exigindo-se certeza para condenar um indivíduo.
É de obrigatoriedade, aqui, a aplicação do princípio do in dubio pro reo. Sem a certeza da prática do delito pelos acusados, é inadmissível a imposição de uma condenação.
Outro não é o entendimento dos Tribunais Pátrios:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE. MEROS INDÍCIOS DE AUTORIA. ELEMENTOS DE PROVA INSUFICIENTES PARA SUSTENTAR A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO NECESSÁRIA - Não se colhendo elementos de prova suficientes de autoria em relação aos apelantes, outra solução não há senão a prolação de um decreto absolutório com base no princípio do in dubio pro reo. (TJMG - Apelação Criminal 1.0231.11.016168-5/001, Relator(a): Des.(a) Glauco Fernandes (JD Convocado) , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 11/04/2019, publicação da súmula em 22/04/2019)
PENAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. MATERIALIDADE INCERTA. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 1. A condenação penal deve estar alicerçada em provas inequívocas, que não deixem dúvidas quanto à existência do crime e sua autoria. 2. Mantém-se a absolvição se o acervo probatório se mostra insuficiente quanto à materialidade da infração penal, subsistindo dúvida razoável a respeito da existência do crime. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJDFT, Acórdão n.1142936, 20170310167364APR, Relator: JESUINO RISSATO, Revisor: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 06/12/2018, Publicado no DJE: 13/12/2018. Pág.: 244/249)
Nessa esteira, ante a fragilidade das provas carreadas aos autos, outro caminho não há senão manter a absolvição do réu, em atenção ao princípio in dubio pro reo.
Portanto, deve ser mantida, in totum, a sentença proferida que absolveu VALDIR DOS SANTOS SILVA das imputações previstas no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e no art. 12 da Lei nº 10.826/03.
Diante disso, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO, mantendo-se a sentença recorrida em todos os seus termos.
Salvador, data registrada no sistema.
DES. CARLOS ROBERTO SANTOS ARAÚJO
RELATOR